TERACOM 2005-08-23 Dnr EJ 12/05

TERACOM 2005-08-23 Dnr EJ 12/05 Post och Telestyrelsen Avdelningen för marknadsfrågor Box 5398 102 49 Stockholm Per brev och e-post Yttrande över preliminära beslutsutkast av den 22 juni 2005 Dnr 05-8674/23, Dnr 05-8675/23 och Dnr 8677/23 Post & Telestyrelsen ( PTS ) har i preliminära beslutsutkast av den 22 juni 2005 föreslagit fastställande av särskilda skyldigheter för Teracom enligt 8 kap 6 lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation ( EkomL ) avseende analog TV (Dnr 8674/23), digital TV (Dnr 8675/23), analog ljudradio (Dnr 8676/23). Teracom har givits tillfälle att yttra sig över förslagen fram till den 22 augusti 2005. Förslagen är mycket långtgående och inverkar på ett genomgripande sätt på i stort sett hela den verksamhet Teracom bedriver. Förslagen omfattar också frågor av skiftande karaktär. För att kunna bereda ett yttrande på förslagen i företagsledning och styrelse har Teracom hemställt om ytterligare tid för att inkomma med yttrande. PTS har dock meddelat att Teracom inte bereds ytterligare tid för att inkomma med yttrande såvitt avser frågan om skyldigheten att tillgodose tillträde. Föreliggande yttrande är bland annat av ovanstående skäl begränsat och avser i första hand förslaget avseende digital TV. Avseende detta förslag är yttrandet av skäl som anges nedan begränsat till beslutets utformning. Teracom vill dock för ordningens skull uppmärksamma PTS på att Teracom anser att de beslut som förslagen bygger på PTS beslut om fastställande av relevanta marknader av den 22 juni 2005 för analog respektive digital TV är felaktiga. Teracom har därför överklagat PTS beslut om Teracoms SMP status avseende digital TV och analog TV. 1 Beslutets utformning avseende digital TV, Dnr 8675/23 1.1 Grundläggande krav på beslut PTS har i förslaget utformat tillträdesförpliktelsen enligt följande Teracom AB Esplanaden 3C, Box 1366, 172 27 SUNDBYBERG Tel 08 5554 20 00 Fax 08 5554 20 01 Styrelsens säte: Sundbyberg Org nr 556441-5098

2 (7) att till den som har förutsättningar för och avser att distribuera TVsändningsinnehåll till slutanvändare i det digitala marknätet tillgodose varje rimlig begäran om tillträde till detta nät. PTS redogör i sina skäl bl.a. för proportionalitetsprincipens innebörd och tolkning, bl.a. enligt det s.k. Barsebäcksmålet (RÅ 1999 ref. 76). Teracom ser ingen anledning att upprepa redogörelsen utan hänvisar till PTS egen redogörelse om att ett ingrepp från det allmännas sida mot en enskild skall vara ändamålsenligt, nödvändigt och proportionellt. Vidare följer bl.a. av propositionen till EkomL (bl.a. s 171) att det är viktigt vid åläggande av en skyldighet om tillträde att skyldigheten utformas på ett sätt som inte långsiktigt minskar företagens incitament att investera i ny teknik och infrastruktur eller som hämmar företagens innovationsförmåga och produktutveckling. Slutligen följer det av allmänna principer avseende förvaltningsrättsliga beslut som ålägger enskilda skyldigheter att besluten skall vara tillräckligt preciserade för att den som åläggandet riktar sig till skall kunna förstå vad denne har att vidta för att åläggandet skall kunna följas. Särskilda krav ställs på ålägganden som omfattar vite. Denna princip, som ytterst syftar till att garantera rättssäkerheten för den enskilde, kommer till uttryck i såväl rättspraxis från Regeringsrätten som i doktrin. På sätt som utvecklas nedan är det Teracoms uppfattning att beslutsförslaget i dess nuvarande utformning strider mot krav som ställs enligt dessa principer. 1.2 Beslutets nuvarande utformning leder till rättsosäkerhet Utformningen av beslut om tillträdesskyldighet är synnerligen vittgående och opreciserat och ställer Teracom utan möjlighet att med någon säkerhet i förväg avgöra vad Teracom skall vidta för åtgärder för att uppfylla skyldigheten. Enligt Teracom ankommer det istället på PTS som regleringsmyndighet, att i ett beslut om skyldigheter om tillträde, precisera vad tillträde skall bestå i. Detta regleringsansvar har PTS genom förslaget i realiteten skjutit över på Teracom. PTS har istället för att fatta ett preciserat beslut skrivit av delar av lagtexten i EkomL, närmast 4 kap 8. Förslagets utformning är vidare särskilt allvarligt då PTS enligt 7 kap 4-5 EkomL har möjlighet att förena ett föreläggande om att Teracom bryter mot ålagda skyldigheter med vite.

3 (7) Det måste också framhållas att förslaget har långtgående konsekvenser för Teracom och tredje part eftersom frekvenser och teknik i det aktuella nätet samutnyttjas av olika programbolag på ett komplext avtalsmässigt och tekniskt sätt i ett samspel mellan olika aktörer, vars intresse skyddas av förvaltningsrättsliga tillstånd. Skyldigheter enligt beslutet kommer troligen beroende på vad de avser att ha följdverkningar för tredje part som nyttjar nätet. Även tredje part har således ett behov och ett intresse av en preciserad och förutsägbar reglering. Teracom vill också påpeka att Teracom inte heller kan falla tillbaka på någon praxis från PTS angående hur rekvisiten i beslutet ( till den som har förutsättningar, tillgodose varje rimlig begäran om tillträde ) skall tolkas för att de skall uppfylla PTS krav. Till skillnad från PTS förslag innefattar den aktuella lagbestämmelsen EkomL 4 kap 8, en preciserad förslagskatalog som räknar upp exempel på skyldigheter som kan åläggas. Även om katalogen inte är uttömmande visar den på den precisionsnivå som ett beslut skall uppfylla. Det skall framhållas att PTS redogörelse för skälen till beslutet och de exempel på skyldigheter som anges i skälen inte medför att kravet på ett preciserat beslut förändras eller kan sättas lägre. Med den vida utformning beslutet har fått, dvs. utan någon form av precisering, får beslutet bl. a. den effekten att beslutet omfattar tillträdesalternativ som den av PTS företagna utredningen (Netlights rapport, Bedömning av tillträdesalternativ för digital TV-sändning via marknätet av den 11 april) förkastat. I denna rapport anges såvitt avser fysiskt tillträde enligt alternativ 1 att lösningen är inte tekniskt rimlig. För stora anpassningar krävs. Vidare Kostnaden för att realisera detta alternativ är sannolikt orealistisk. Även om PTS inte är lika klar i skälen till sitt beslutsförslag kan Teracom inte förstå annat än att PTS delar denna utredningens bedömning. Enligt Teracoms uppfattning får ett tillträdesbeslut inte omfatta sådana alternativ till tillträde som bedömts orealistiska. Sker detta får det till följd att Teracom tvingas avsätta resurser och därmed lägga ner kostnader på att ta ställning till begäran om tillträde som formellt faller inom beslutsramen men som kan avslås eftersom de är orimliga. I stället skall beslutet om tillträde vara preciserat och endast omfatta tillträdesalternativ som är realistiska.

4 (7) Sammanfattningsvis saknar förslagets utformning till beslut handlingsdirigerande effekt och leder till betydande rättsosäkerhet för Teracom. 1.3 Beslutet går utöver lagbestämmelsen I beslutsförslaget (punkt 1) anges att Teracoms förpliktelse att erbjuda tillträde skall omfatta att erbjuda tillträde till den som har förutsättningar för och avser att distribuera TV-sändningsinnehåll till slutanvändare Detta rekvisit innebär att Teracom har att göra en bedömning av det bolag, eller annat subjekt, som önskar tillträde vad gäller förutsättningarna för bolaget i fråga att erbjuda programutsändningstjänster och bolagets avsikt. Enligt Teracoms uppfattning finns det inget stöd i lagen för att ålägga Teracom att göra en sådan bedömning. Såvitt Teracom förstår är PTS uppfattning att bedömningen i denna del närmaste är formell eftersom den som kommer att efterfråga tillträde antingen kommer att ha frekvenstillstånd för utsändning meddelat av PTS eller kommer att baserar sin verksamhet på avtal med programföretag och därmed på de tillstånd programföretagen har. Ett sådant synsätt är dock förenklat eftersom det utgår ifrån att ett bolag som önskar tillträde har erforderligt eget tillstånd eller har träffat avtal med programföretagen redan då de vänder sig till Teracom med sin tillträdesbegäran. Så behöver dock inte alls vara fallet utan om ett bolag önskar tillträde kan detta i stället komma ske redan innan bolaget i fråga ens har påbörjat någon verksamhet. (detta är bl. a. fallet i det ärende avseende tillträde som för närvarande handläggs av konkurrensverket, ärende nr Dnr 948/2003.) I en sådan situation får Teracom bedöma om det bolag som har begärt tillträde har förutsättningar för att bedriva en programutsändningsverksamhet och t ex förutsättningar att erhålla de egna tillstånd som kan krävas eller förutsättningar att träffa avtal med programföretag. Teracom får närmast uppfattningen att PTS utvidgat Teracoms prövning till att omfatta även frågan om sökandens förutsättningar för att mildra effekten av beslutets oprecishet i övrigt. En sådan ordning är dock inte förenlig med lagen. Härutöver omfattar förslaget ett särskilt åtagande för Teracom i förhållande till programföretagen avseende ansvar vid övergång till annan leverantör av utsändningstjänst (dvs. inte med nödvändighet i förhållande till den som begärt tillträde). Förslaget i denna del finns fogad en bilaga 1 (Åläggande av särskild betydelse för Teracom AB på den svenska grossistmarknaden för programutsändningstjänster, vad avser digitala TV-sändningar via marknätet, för distribution av TV-sändningsinnehåll till slutanvändare.).

5 (7) Bilagans status är oklar för Teracom och det framgår inte om den är avsedd att utgöra en del av beslutet eller om den närmast är att uppfatta som en del av skälen till beslutet och då närmast en form av sammanfattning. I bilagan anges i punkt 1.3 att Teracom skall ha ett rättsligt ansvar i förhållande till programföretagen vid övergång av utsändningstjänst till annan. Ansvaret skall bestå i att svara för att programföretaget inte drabbas av avbrott i utsändningarna i samband med övergången. Enligt Teracoms uppfattning avser ett sådant åtagande vare sig tillträde till eller användning av nät på sätt som avses i EkomL 4 kap 8 och en sådan skyldighet kan därför inte lagligen åläggas Teracom enligt denna lagbestämmelse. 1.4 Beslutets utformning strider mot proportionalitetsprincipen och hämmar investeringsviljan Genom att underlåta att tydligt specificera ett eller ett par alternativ till tillträde omöjliggör eller i vart fall väsentligt försvårar PTS nödvändig planering för Teracom för att uppfylla förpliktelserna. Förslaget innehåller ingen reglering om huruvida olika operatörer kan begära olika former av tillträde och inte heller om samma operatör kan begära olika former av tillträde (med undantag av vad som framgår av punkt 10 st. 1 i förslaget). Det är Teracoms uppfattning att den höga grad av teknisk samordning som är nödvändig i marknätet för att ge utrymme för det antal programbolag och program som i tillstånd givits rättighet att verka i nätet inte är förenlig med ett stort antal samtidiga och olikformade tillträdesalternativ. Förslaget innehåller inte heller någon kvantitativ gräns för tillträdesbegäran. PTS beslut om SMP-status baseras bl.a. på att den relevanta marknaden kännetecknas av höga inträdesbarriärer i form av investeringar i ett parallellt nät. Kostnaderna för ett nytt nät är såpass stora att det inte framstår som sannolikt att en ny aktör skulle välja att bygga upp ett parallellt nät. Förslaget lämnar dock ingen vägledning avseende hur stor del av Teracoms nät en förfrågan om tillträde skall avse (tillträdesalternativ 1-3), för att Teracoms tillträdesskyldighet skall aktiveras. Rimligen kan Teracom inte anses skyldigt att uppfylla en operatörs begäran om tillträde avseende t. ex. nätelement inom ett begränsat geografiskt område. Det kan inte vara ouppnåeligt för en tillträdande operatör att på egen hand bekosta byggandet av ett begränsat nät, exempelvis inom ett tätbebyggt område. När det gäller fråga om investeringar innebär förslaget att Teracom vid varje förändring av sitt nät eller utformning av produkter måste fråga sig vilka förberedelser som måste vidtas för uppfyllandet av eventuella

6 (7) förfrågningar om tillträde på master, i stationsbyggnader eller som olika former av grossistprodukter. Vidare måste Teracom vid varje förfrågan om tillträde göra en bedömning om beviljande av tillträde just i det specifika fallet är rimligt med hänsyn till tillgänglig kapacitet, säkerhet och kostnader. Teracoms bedömning måste härvid också omfatta en bedömning av vilka tekniska och andra följder det begärda tillträdet medför för nätets helhetsfunktion, Teracoms avtalsåtaganden mot andra aktörer i nätet och regeringens reglering av sändningstillstånden av övergripande tekniska frågor. Sådana överväganden är en ofrånkomlig följd av att nätet är byggt som en enhet och att ingen frekvens, multiplex eller enskild sändare är oavhängiga övriga dito i nätet. En bedömning från Teracoms sida måste även beakta frågor om hur stor del av Teracoms nät som förfrågan avser. Förslagets utformning kommer med stor sannolikhet leda till betydande utredningskostnader för Teracom och tvister avseende dessa bedömningar. Värre är att det riskerar att få till följd att Teracom hamnar i ett beslutsvakuum vid överväganden av nya investeringar och utformning av produkter. I slutändan riskerar detta att påverka Teracoms investeringsplaner och resultera i förseningar i den av Riksdagen beslutade utbyggnaden av det digitala marknätet till nackdel för konsumenterna och berörd tredje part, t. ex. programbolag. I PTS skäl till beslutsförslaget anges på sidan 15 att De aktuella skyldigheterna är samtidigt de minst ingripande åtgärderna som bedöms kunna säkerställa målen med lagstiftningen. Teracom kan inte se hur denna skrivning, som indikerar att PTS angivit ett eller möjligen några få tillträdesalternativ, är förenlig med förslaget till beslut. Sammanfattningsvis råder inte proportionalitet med förslagets utformning om tillträde och Teracoms skada och förslaget beaktar inte heller berörd tredje parts intressen av en förutsebar och preciserad reglering. 2 Förslagens utformning avseende analog TV, Dnr 8674/23 och analog ljudradio, Dnr 8677/23 Vad gäller förslagen till beslut avseende analog TV och analog ljudradio har besluten till skillnad från vad som gäller förslaget till beslut avseende digital TV preciserats enligt EkomL 4 kap 8. När det gäller analog TV är på sätt som framgått Teracoms uppfattning att PTS gjort en felaktig bedömning av marknadsuppdelningen enligt EkomL 4 kap 4.

7 (7) För analog TV tillkommer vidare frågan om lämpligheten att ålägga skyldigheter som avser ett distributionsnät som det redan är känt kommer att upphöra inom en kortare tid, mindre än två och ett halvt år. Tanken med EkomL är att skapa förutsättningar för konkurrens i ett framåtriktat perspektiv, dvs. på viss tids sikt. Att såsom PTS gjort sträva efter att införa en reglering enligt EkomL avseende en verksamhet som kommer att upphöra inom en snar framtid och där det aldrig kan hinna utvecklas någon konkurrens innan verksamheten upphör strider enligt Teracoms uppfattning mot syftet med EkomL och det Ramdirektiv som den utarbetats efter. De extra kostnader som ett åläggande av skyldigheter i detta sena skeende medför för Teracom kan inte uppvägas av några fördelar under det korta tidsspann som återstår innan det analoga nätet släcks ner. Teracom yttrar sig för närvarande inte särskilt över förslaget till beslut för analog ljudradio. 3 Sammanfattning Som framgår är Teracoms uppfattning att PTS beslutsförslag avseende digital TV i nuvarande utformning inte uppfyller de krav som ställs på ett förvaltningsrättsligt beslut utan skyldigheten att erbjuda tillträde måste vara preciserad. Mot denna bakgrund hemställer Teracom att PTS omarbetar förslaget till beslutstext och att Teracom därefter bereds möjlighet att yttra sig över detta nya förslag. När det gäller analog TV är det Teracoms uppfattning att skyldigheter till tillträde inte skall föreläggas Teracom. Stockholm den 23 augusti 2005 Teracom AB Bengt Broman Verkställande direktör