SOU 2014:51 och Ds 2014:25 Nya regler för upphandling

YTTRANDE 2014-09-29 Dnr 4.1.1-2014/01312-2 Socialdepartementet SOU 2014:51 och Ds 2014:25 Nya regler för upphandling Sammanfattning I delar av den nya upphandlingslagstiftningen finns en rad otydligheter, som vid den praktiska tillämpningen kan få implikationer på den gränsöverskridande handeln. Artikel 18.2 och 4 kap. 4 i förslag till nya LOU, och därtill kopplade bestämmelser om uteslutningsgrunder och anlitande av underleverantörer m.m. är exempel på detta. Till exempel är omfattningen av skyldigheterna något oklar. För leverantörerna kan det innebära vissa svårigheter när det gäller att avgöra hur stor del av leverantörskedjan som omfattas, och därmed skapa problem för företag som verkar i globala värdekedjor. För de upphandlande myndigheterna påverkar detta den faktiska uppföljningen och kontrollen av att de krav som ställts efterföljs av leverantörerna. Kopplingen mellan de krav som ställs och kontraktsföremålet kan komma att tänjas genom det ökade fokus på miljö-, sociala och arbetsrättsliga hänsyn. Detta kan medföra att krav som har en förhållandevis svag koppling till kontraktsföremålet godtas i större utsträckning. Ur ett handelsperspektiv vore detta negativt, eftersom förutsebarheten minskar för leverantörerna. Tendenser som visar på en sådan försvagning av kopplingen kan man redan se i bestämmelserna om möjligheten att beakta produktionsprocessen i de tekniska specifikationerna och i tilldelningsfasen. Kopplingen mellan krav och kontraktsföremål måste finnas, men vad kontraktsföremålet kan avse har utökats. Det är i detta sammanhang viktigt att erinra om principerna om transparens och ickediskriminering, samt upphandlingslagstiftningens bestämmelser om likvärdighet. Box 6803, 113 86 Stockholm Besöksadress: Drottninggatan 89 Telefon: 08-690 48 00, fax: 08-30 67 59 E-post: kommerskollegium@kommers.se www.kommers.se

2(8) Kommerskollegiums roll Kommerskollegium ansvarar för frågor som rör utrikeshandel, EU:s inre marknad och EU:s handelspolitik. Kollegiets uppdrag är att verka för frihandel. Det innebär att vi verkar för fri rörlighet på den inre marknaden och för liberalisering av handeln mellan EU och omvärlden samt globalt. Yttrandet inskränker sig till de delar av SOU 2014:51 och Ds 2014:25 som berör kollegiets ansvarsområden. De delar som kollegiet kommenterar gäller även, i relevanta delar, förslag till genomförande av direktiv om upphandling inom försörjningssektorerna. Kollegiet har tidigare yttrat sig över Europeiska kommissionens förslag till direktiv, KOM (2011) 896 slutlig. 1 Allmänna utgångspunkter Förslagen i SOU 2014:51 och Ds 2014:25 är baserade på antagen EUlagstiftning 2, vilken i vissa fall ger medlemsstaterna ett begränsat handlingsutrymme när det gäller genomförande. Genomförandeutredningens metod för införande är att införliva direktiven ordagrant 3, vilket innebär att genomförandet i största möjliga utsträckning sker så direktivnära som möjligt. I ljuset av detta har vi valt att i vårt yttrande fokusera på vilka implikationer vissa bestämmelser kan få på handeln, och framförallt den gränsöverskridande handeln. Inledningsvis resonerar vi kring bestämmelserna om miljö-, sociala och arbetsrättsliga hänsyn, och därefter kring reglerna om krav på produktionsprocessen. Vi pekar i dessa delar på svårigheter som kan uppkomma i tillämpningen av bestämmelserna. Slutligen kommenterar vi reglerna om uppdelning av kontrakt. Ökad fokus på miljö-, sociala och arbetsrättsliga hänsyn De nya upphandlingsreglerna sätter i större utsträckning än tidigare fokus på miljö-, sociala och arbetsrättsliga hänsyn. Detta kommer framförallt 1 Kommerskollegiums dnr 3.4.1-2012/00378-1. 2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och upphävande av direktiv 2004/18/EG, och Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25 av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG. 3 SOU 2014:51 sid. 18.

3(8) till uttryck i artikel 18.2 i direktivet respektive i 4 kap. 4 i förslaget till nya lagen om offentlig upphandling (LOU), och i de bestämmelser som rör val av leverantör, uteslutningsgrunder, anlitande av underleverantör, onormalt låga anbud, tilldelningskriterier och villkor för fullgörande av kontrakt. Kollegiet vill framhålla en rad svårigheter som kan uppkomma vid tillämpningen av dessa bestämmelser, och hur detta kan påverka den gränsöverskridande handeln. Artikel 18.2 Av artikel 18.2 i direktivet och i 4 kap. 4 förslag till nya LOU framgår en skyldighet för de upphandlande myndigheterna att säkerställa att de leverantörer som tilldelas kontrakt fullgör kontrakten i enlighet med tillämpliga miljö-, sociala och arbetsrättsliga skyldigheter. Hur långt de upphandlande myndigheternas möjligheter och skyldigheter att ta miljö-, sociala och arbetsrättsliga hänsyn sträcker sig är dock något oklart, vilket kan få konsekvenser för den gränsöverskridande handeln. Det ges ingen tydlig vägledning vare sig i direktiven eller i övervägandena när det gäller omfattningen av begreppet fullgörande av kontrakt. Begreppet synes ha två olika betydelser, då det dels tar sikte på regleringen av omfattningen av de allmänna skyldigheterna enligt artikel 18.2 i direktivet, dels på regleringen av särskilda kontraktsvillkor. 4 Det är därmed inte helt klart när fullgörandet får anses vara påbörjat, och i vilken utsträckning gränsöverskridande handel och förhållanden i andra länder kan omfattas. För leverantörerna kan det vara svårt att avgöra hur stor del av leverantörskedjan som kan komma att omfattas av kraven. Framförallt kan detta skapa problem för företag som opererar i globala värdekedjor 5, eftersom kraven i dessa fall torde innebära en ökad dokumentationsplikt och kontroll över leveranskedjor i andra länder. De krav och villkor som ställs i en upphandling måste kunna följas upp och kontrolleras av de upphandlande myndigheterna. De upphandlande myndigheternas faktiska möjligheter till detta är beroende av när fullgörandet av ett kontrakt anses vara påbörjat. Ju större del av en upphandlingsprocess som omfattas av de upphandlande myndigheternas skyldigheter att ställa krav på miljö-, sociala och arbetsrättsliga hänsyn, 4 Artikel 7 i direktivet respektive 17 kap i förslag till nya LOU. 5 Globala värdekedjor innebär att produktionen av varor och tjänster delas upp i olika arbetsmoment som utförs i olika delar av världen, vilket är kännetecknande för hur handel bedrivs idag.

4(8) desto större krav ställs på deras kapacitet och förmåga att kontrollera att de uppställda kraven faktiskt uppfylls av leverantörerna. Enligt direktivet ska medlemsstater och upphandlande myndigheter säkerställa efterlevnad av de miljö-, sociala och arbetsrättsliga skyldigheter som är tillämpliga på den ort där byggentreprenaden utförs eller tjänsterna tillhandahålls. 6 Med detta avses den ort där de karaktäristiska prestationerna utförs, eller, när det är fråga om tjänster som utförs på distans, på den ort där tjänsterna utförs. Det sistnämnda gäller oberoende av till vilka medlemsstater de är riktade till. 7 Dessa skrivningar är något otydliga i förhållande till tjänster som utförs på distans från länder utanför EU, vilket vid den praktiska tillämpningen kan komma att innebära svårigheter framförallt när det gäller uppföljning och kontroll av uppställda krav. Ur ett handelsperspektiv är det viktigt att de krav och villkor som ställs i en upphandling är kopplade till kontraktsföremålet. Denna koppling är central för att kraven som ställs ska vara relevanta utifrån det som köps in. Kopplingen innebär även en viss förutsebarhet för leverantörer som ofta möter skilda krav från olika upphandlande myndigheter, framförallt för leverantörer som verkar i flera medlemsstater eller i tredje land. De upphandlande myndigheterna har stort utrymme att identifiera kontraktsföremålet och formulera krav utifrån sina egna behov, förutsatt att unionsrätten och de allmänna principerna för offentlig upphandling följs. Det finns skäl att tro att utrymmet som de upphandlande myndigheterna har, och de tolkningsramar som finns för att fastställa detta, kommer att påverkas av ett ökat fokus på miljö-, sociala och arbetsrättsliga hänsyn. I ljuset av detta kan kopplingen mellan ställda krav och kontraktsföremålet komma att tänjas och bli svagare. Var den yttersta gränsen går för vilka krav och villkor som kan ställas i en upphandling, och hur tänjbar kopplingen mellan krav och kontraktsföremål är, får avgöras i domstolarnas praxis. Uteslutningsgrunderna Enligt artikel 57.4 i direktivet får de upphandlande myndigheterna utesluta en leverantör som åsidosatt de skyldigheter som avses i artikel 18.2. Medlemsstaterna ges möjlighet att införa ett obligatorium avseende detta. Utredningen föreslår att inte genomföra bestämmelserna genom obligatoriska regler, utan menar att de upphandlande myndigheterna bör ges det handlingsutrymme som en fakultativ reglering medger. 6 Skäl 37 i direktivet. 7 Skäl 38 i direktivet.

5(8) Det är det positivt att utredningen i 13 kap. 3 första punkten i förslag till nya LOU, föreslår att inte gå längre än vad direktivet kräver. Såsom påtalats ovan kan otydligheterna kring artikel 18.2 få konsekvenser för den gränsöverskridande handeln. Regleringen skulle kunna innebära att leverantörer från tredje land som inte har en miljö-, social eller arbetsrättslig standard motsvarande EU:s missgynnas, vilket framförallt kan få implikationer på utvecklingsländernas möjligheter till tillträde till den europeiska upphandlingsmarknaden. Det finns i detta avseende skäl att erinra om upphandlingslagstiftningens regler om likvärdighet, exempelvis att leverantörerna ska kunna åberopa annan typ av utredning, som då ska anses vara likvärdig med den som den upphandlande myndigheten efterfrågat, som bevisning för att grund för uteslutning inte föreligger. 8 Den praktiska tillämpningen av reglerna får således inte medföra att leverantörer i tredje land, eller leverantörer med internationella leveranskedjor, missgynnas. Onormalt låga anbud Enligt artikel 69 i direktivet ska en upphandlande myndighet, efter att ha inhämtat förklaringar från leverantören, förkasta ett anbud som den fastställt är onormalt lågt på grund av att det inte uppfyller tillämpliga skyldigheter enligt artikel 18.2. Denna bestämmelse är formulerad som ett obligatorium och det finns inget utrymme för medlemsstaterna att införa en mindre sträng reglering. Otydligheterna beträffande artikel 18.2 får konsekvenser även vid regleringen av onormalt låga anbud 9, och det är viktigt att den praktiska tillämpningen inte medför att leverantörer med anknytning till tredje land diskrimineras. Det kan i vissa fall vara svårt för upphandlande myndigheter att visa på kausalitet mellan ett onormalt lågt anbud och exempelvis brister i sociala hänsyn, och även svårt för leverantörer att visa att ett sådant samband inte föreligger. Det är således viktigt att dessa regler inte tillämpas på ett sätt som gör att anbud förkastas på godtyckliga grunder. Anlitande av underleverantörer Enligt artikel 71.1 i direktivet och 17 kap. 2 i förslag till nya LOU omfattar de upphandlande myndigheternas skyldigheter enligt artikel 18.2 även underleverantörer. Leverantörerna ska i vissa sammanhang lämna uppgifter till den upphandlande myndigheten, dels om huruvida de planerar att anlita underleverantörer, dels om själva underleverantörerna. 8 Artikel 60 i direktivet. 9 16 kap. 11-14 i förslag till nya LOU.

6(8) Utredningen påpekar att det inte framgår av direktivtexten hur många underleverantörsled som omfattas av uppgiftsskyldigheten, men menar att det framstår som orimligt att alla underleverantörskedjor skulle omfattas. Istället framhåller utredningen att artiklarna måste ses i ljuset av de allmänna bestämmelserna om fullgörande av kontrakt 10, vilket innebär att tillämpningen av bestämmelserna i artikel 71 ska överensstämma med proportionalitetsprincipen. Utredningen bedömer att begreppet underleverantör därmed får anses omfatta enbart underleverantörer till den leverantör som tilldelas kontraktet. Detta påverkar inte en leverantörs möjlighet att använda längre underleverantörskedjor. 11 Kommerskollegium välkomnar att utredningen vill få till stånd förtydliganden gällande leverantörernas skyldigheter avseende uppgifter om de underleverantörer som anlitas. För att ytterligare förtydliga detta bör lagstiftaren överväga att föra in skrivningar i lagtexten. Vi ställer oss dock undrande till huruvida denna begränsning endast tar sikte på omfattningen av leverantörernas uppgiftsskyldighet om eventuella underleverantörer, eller om även underleverantörernas skyldigheter gällande miljö-, sociala och arbetsrättsliga hänsyn avses. Utredningen hänvisar i sitt förslag till begreppet underleverantör i artiklarnas mening, vilket ger vid handen att samtliga artiklar rörande underleverantörer i direktivet omfattas. Ett förtydligande av omfattningen av de allmänna skyldigheterna i artikel 18.2 i detta sammanhang vore därmed önskvärt. Krav på produktionsprocessen i de tekniska specifikationerna och i tilldelningsfasen I artikel 42 i direktivet och i 9 kap. 1 i förslag till nya LOU anges att de tekniska specifikationerna ska beskriva egenskaper hos det som upphandlas, och att egenskaperna också kan avse den specifika processen eller metoden för att producera eller tillhandahålla varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna. Det finns också utrymme för att beskriva en process som avser ett annat skede i livscykeln, även då sådana faktorer inte utgör en del av det som ska upphandlas. En koppling till kontraktsföremålet måste dock finnas. Produktionsprocessen kan även beaktas i tilldelningsfasen. Enligt artikel 67 i direktivet och i 16 kap. 3-4 i förslag till nya LOU kan de upphandlande myndigheterna använda tilldelningskriterier, med anknytning till exempelvis kvalitet och miljö- och sociala aspekter, som 10 Artikel 70 i direktivet. 11 SOU 2014:51 sid. 312-313.

7(8) har en koppling till kontraktsföremålet. En sådan koppling anses enligt reglerna föreligga om kriterierna avser det som ska tillhandahållas inom ramen för kontraktet i alla avseenden och i alla skeden av deras livscykel. I direktivet anges även att faktorer som rör exempelvis produktions- eller handelsprocessen inkluderas här, även då sådana faktorer inte utgör en del av dem. Kollegiet anser att dessa skrivningar i lagtexten visar på en viss utvidgning av begreppet kontraktsföremål i detta sammanhang. Kopplingen mellan krav och kontraktsföremål måste finnas, men vad kraven kan avse omfattar mer än bara själva slutprodukten. Det är här viktigt att nämna principerna om icke-diskriminering och transparens, samt att de upphandlande myndigheterna beaktar likvärdiga processer och produkter från exempelvis tredje land. Om för mycket fokus hamnar på var en produkt kommer ifrån, kan det i förlängningen leda till att leverantörer verksamma i andra medlemsstater eller i tredje land missgynnas. Uppdelning av kontrakt De upphandlande myndigheterna har enligt artikel 46 i direktivet möjligheten att dela upp och tilldela kontrakt i separata delar, fastställa storleken på dessa delar, samt under vissa förutsättningar begränsa antalet delar som kan tilldelas en och samma leverantör. Om uppdelning av kontrakt inte sker, ska de upphandlande myndigheterna ange skälen för detta. Medlemsstaterna kan välja att göra det obligatoriskt att dela upp kontrakt. Enligt utredningen uttrycks en preferens för uppdelning i direktivstexten. De upphandlande myndigheterna har dock en betydande frihet att avstå ifrån att dela upp ett kontrakt så länge de seriöst övervägt konsekvenserna av en uppdelning. Utredningen menar vidare att ett obligatorium avseende uppdelning av kontrakt inte bör införas, då de eventuella vinsterna inte uppväger de nackdelar det innebär för möjligheten att anpassa en upphandling till förutsättningarna i varje enskilt fall. Det är positivt att utredningen föreslår att inte göra det obligatoriskt för upphandlande myndigheter att dela upp kontrakt i 4 kap. 10 i förslag till nya LOU. Risken är annars att vissa leverantörer, vars anbud kunde ha varit de ekonomiskt mest fördelaktiga för leverantören, inte anser det lönsamt att delta i en upphandling. Detta kan leda till en minskad konkurrens och att leverantörer missgynnas. Det är därför viktigt, precis som utredningen konstaterar, att de upphandlande myndigheterna har

8(8) utrymme att utifrån de aktuella förutsättningarna i varje enskild upphandling avgöra huruvida en uppdelning av kontrakt är lämplig. Ärendet har avgjorts av generaldirektören Anna Stellinger i närvaro av enhetscheferna Karin Eckerdal och Agnès Courades Allebeck, chefsjuristen Anna Renman och utredaren Anna Egardt samt föredragande. Anna Stellinger Sara Sandelius