ett nyhetsbrev från mannheimer swartling nummer 42 oktober 2018 Arbetsrätt och pensioner redaktör Tobias Normann tobias.normann@msa.se ansvarig utgivare göteborg/stockholm Henric Diefke 031-355 16 99/08-595 062 98 kontaktpersoner göteborg/stockholm Henric Diefke 031-355 16 99/08-595 062 98 stockholm Anders Nordström 08-595 060 55 anders.nordstrom@msa.se malmö Madeleine Rydberger 040-698 58 70 madeleine.rydberger@msa.se mannheimerswartling.se Lagförslag Förslag om begränsningar i strejkrätten Det har pågått en långdragen konflikt i s hamn mellan Hamnarbetarförbundet och arbetsgivaren APM Terminals. Konflikten har fått stor uppmärksamhet i media och lett till en diskussion om strejkrättens utformning. Konflikten har sin grund i att den fackförening som organiserar flest arbetstagare på arbetsplatsen, Hamnarbetarförbundet, inte är kollektivavtalsbärande fackförening. Enligt lag och Arbetsdomstolens praxis omfattas därför inte Hamnarbetarförbundets medlemmar i alla avseenden av den fredsplikt som gäller för kollektivavtals bärande fackföreningar. Hamnarbetarförbundet har alltså kunnat ta ut sina medlemmar i strejk trots att det finns ett kollektivavtal på arbetsplatsen. Situationen har lett till flera långa konflikter med strejker och motåtgärder från arbetsgivarens sida. Mot bakgrund av konflikten tillsatte regeringen under 2017 en utredning som syftade till en översyn av strejkrätten. Resultatet av utredningen presenterades i maj 2018. Utredningen föreslog bland annat att rätten att vidta stridsåtgärder i andra syften än att reglera villkor i kollektivavtal ska begränsas kraftigt. Utredningen föreslog även att det, med vissa undantag ska råda förbud mot att vidta stridsåtgärder gentemot arbetsgivare som är bundna av kollektivavtal (även för icke-kollektivavtalsbärande fackföreningar). nyhetsbrevet utges i informationssyfte och är inte att betrakta som juridisk rådgivning. nyhetsbrevet får citeras med angivande av källa.
Innan utredningen var färdig presenterade arbetsmarknadens parter (dvs. flertalet huvudorganisationer från både arbetstagaroch arbetsgivarsidan) en överenskommelse som avsåg en begränsning av strejkrätten. Överenskommelsen innebar att stridsåtgärder inte får vidtas om de inte är ägnade att åstadkomma ett kollektivavtal som medför fredsplikt. Innan eventuella stridsåtgärder vidtas måste fackförbundet också kunna precisera vilka krav som fackföreningen ställer på arbetsgivaren. Att det nu råder bred konsensus bland arbetsmarknadens parter om att strejkrätten för icke-kollektivavtalsbärande fackföreningar bör begränsas har setts som ett bakslag för Hamnarbetarförbundet. Hamnarbetarförbundet stod inte bakom överenskommelsen. Nu återstår att se huruvida utredningen och parternas överenskommelse kommer att resultera i lagändringar. Den dåvarande S/MP-regeringen välkomnade överenskommelsen mellan parterna. Mot bakgrund av riksdagsvalet och efterföljande regeringsbildning kommer det sannolikt att dröja innan det kommer ett eventuellt lagförslag. Nytt från domstolarna Fråga om sysselsättningskrav utgjort indirekt diskriminering I fallet hade en kvinna ansökt om att få ingå i en uthyrningspool för deltidsarbete hos ett bemanningsföretag. Kvinnan hade en funktionsnedsättning som medförde nedsatt arbetsförmåga om 50 %. Hon uppbar sjukpenning om 50 % på grund av funktionsnedsättningen och var i övrigt arbetslös. För att ingå i poolen krävdes att den sökande hade en annan huvudsaklig sysselsättning i form av arbete eller studier om minst 50 %. Kravet baserades på gällande kollektivavtal på arbetsplatsen. Bemanningsföretaget nekade kvinnan anställning med hänvisning till sysselsättningskravet och kollektivavtalets regler. Frågan i målet var bland annat om bemanningsföretaget utsatt kvinnan för indirekt diskriminering genom att neka henne en plats i uthyrningspoolen med hänsyn till sysselsättningskravet. Diskriminering innebär i allmänhet att någon missgynnats, och att missgynnandet har samband med en diskrimineringsgrund. Diskrimineringsgrunder är kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning och ålder. Indirekt diskriminering är när en person missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse som framstår som neutral men som kan komma att särskilt missgynna vissa grupper av personer, såvida inte kriteriet har ett berättigat syfte och de medel som används för att uppnå syftet är lämpliga och nödvändiga. Arbetsdomstolen fann inledningsvis att sysselsättningskravet utgjorde ett missgynnande eftersom det gjorde det omöjligt för kvinnan, och andra funktionsnedsatta i hennes situation, att få anställning i uthyrningspoolen trots att bestämmelsen framstod som neutral. Frågan var då om sysselsättningskravet hade ett berättigat syfte och om åtgärden var proportionerlig för syftet. Domstolen konstaterade att syftet med kravet var att hindra missbruk av deltidsanställningar. Tanken med sysselsättningskravet var att försäkra att arbetsgivare enbart använde deltidsanställningar gentemot arbetstagare som hade en försörjning tryggad. Domstolen menade att syftet var berättigat, men eftersom kvinnan i det här fallet hade sin försörjning tryggad till 50 % genom sjuk penning ansågs sysselsättningskravet inte som ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå syftet. Kvinnan hade därför utsatts för indirekt diskriminering. Arbetsdomstolen lade ingen vikt vid att arbetsgivaren hade agerat i god tro och förlitat sig på regleringen i kollektivavtalet. Diskrimineringslagen uppställer inget krav på uppsåt för att ett visst handlande ska utgöra diskriminering. Avgörandet illustrerar detta, och visar hur det är möjligt att som arbetsgivare göra sig skyldig till diskriminering genom att i god tro tillämpa regler från gällande kollektivavtal som i efterhand visar sig vara oförenliga med diskrimineringslagstiftning. (AD 2018 nr 42) 2
Fråga om illojal konkurrens och brott mot företagshemlighetslagen Arbetsdomstolen har tidigare i år avgjort två likartade mål som båda berörde arbetstagares lojalitetsplikt och arbetsgivares skydd för företagshemligheter. I båda målen hade ett antal anställda mer eller mindre samtidigt lämnat sina anställningar och engagerat sig i ett konkurrerande bolag som sedan tagit över kunduppdrag från den tidigare arbetsgivaren. De tidigare arbetsgivarna riktade skadeståndskrav mot de f.d. anställda och deras nya arbetsgivare. Sammanfattningsvis gjorde arbetsgivarna i båda målen gällande att de f.d. anställda brutit mot sin lojalitetsplikt genom att vidta åtgärder till förmån för den konkurrerande verksamheten innan de avslutat sina anställningar samt att de vid anställningens upphörande tagit med sig företagshemligheter som sedan använts för att ta över kunder. Vad gällde skadeståndskraven mot de nya arbetsgivarna grundade sig kraven på att de nya arbetsgivarna uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjat de företagshemligheter som de anställda tagit med sig. I båda avgörandena fann Arbetsdomstolen att de anställda brutit mot sin lojalitetsplikt genom att under anställningstiden delta i förberedelser till förmån för en konkurrerande verksamhet. Vid fastställandet av det ekonomiska skadeståndet poängterade domstolen att sådan skada som skulle ha uppstått oavsett det illojala handlandet inte ersätts. Eftersom anställda i allmänhet är oförhindrade att starta upp/lämna för en konkurrerande verksamhet måste arbetsgivaren kunna särskilja skada som varit en följd av arbetstagarnas otillåtna illojalitet (som ersätts) från skada som är en naturlig följd av att en ny konkurrent etablerat sig på marknaden (som inte ersätts). I ett av målen fann Arbetsdomstolen det även utrett att de f.d. anställda och den nya konkurrerande arbetsgivaren brutit mot företagshemlighetslagen. Intressant att lyfta fram är att domstolen konstaterade att konkurrentens tillgång till viss företagshemlig dokumentation visserligen hade underlättat arbetet och inneburit en inte obetydlig tidsbesparing, men eftersom det inte gick att fastslå att utnyttjandet av dokumentationen lett till att käranden förlorat någon viss kund utgick inget ekonomiskt skadestånd. Arbetsdomstolen menade att den kund som förlorats hade konkurrenten övertagit oavsett det otillåtna utnyttjandet. Avslutningsvis framgår det av målen att den tekniska bevisningen ofta blir helt avgörande i den här typen av mål när ord står mot ord. Vid misstanke om illojalitet är det därför alltid viktigt att arbetsgivaren i ett tidigt skede säkrar bevisning. Generellt sker detta genom att arbetsgivaren med hjälp av särskilda experter går igenom den anställdes dator, mejl och annan IT-utrustning. I detta arbete är det givetvis viktigt att gällande lagstiftning kring dataskydd och behandling av personuppgifter iakttas. Fråga om det utgjort indirekt diskriminering att avbryta anställningsförfarande när sökanden avböjt att ta i hand I fallet hade en muslimsk kvinna sökt anställning som interntolk hos en tolkförmedlare. När hon på arbetsintervjun skulle intervjuas av den ansvarige chefen höll hon sin hand mot hjärtat och uppgav att hon inte tar i hand på grund av att hon är muslim. Den ansvarige chefen avbröt omedelbart rekryteringsförfarandet eftersom kvinnan vägrade ta i hand. Diskrimineringsombuds mannen väckte talan och menade att kravet på att ta i hand utgjorde indirekt diskriminering. Arbetsgivaren invände i huvudsak att kvinnan inte kunde arbeta hos arbetsgivaren eftersom hennes vägran att ta män i hand stred mot företagets policy. Policyn i fråga förbjöd personalen att sär behandla annan personal efter kön och syftade till att undvika missgynnande, trakasserier och konflikter på arbetsplatsen. Arbets givaren menade även att kvinnans vägran att ta män i hand stred mot det neutralitetskrav som gäller för tolkar i förhållande till deras klienter. Arbetsdomstolen konstaterade inledningsvis att parterna var överens om att syftet bakom arbetsgivarens policy var berättigat. Därefter prövade Arbetsdomstolen om den var lämplig och nödvändig. Arbetsdomstolen kom fram till att så inte var fallet, och motiverade sin slutsats med att kvinnans vägran att ta män i hand inte behövde leda till konflikt så länge hon hälsade alla personer i ett rum på samma sätt och dessa var medvetna om varför hon inte ville ta i hand. Arbetsdomstolen fann även att det saknades stöd för att kvinnans val av hälsning skulle strida mot neutralitetskravet. Fallet är ett i raden av uppmärksammade mål de senaste åren om arbetstagares rätt till religionsutövning (se bl.a. mål AD 2017 nr 23 om en barnmorska som vägrat utföra aborter). I flera av de uppmärksammade fallen har arbetstagarens intressen fått stå tillbaka. Detta fall är ett exempel på det omvända, där Arbetsdomstolen har bedömt att det funnits alternativ till arbetsgivarens indirekta missgynnande. (AD 2018 nr 51) henning boström henning.bostrom@msa.se (AD 2018 nr 25 samt AD 2018 nr 31) daniel stålberg daniel.stalberg@msa.se 3
Fråga om tillgodoräknande av anställningstid vid tillämpning av kollektivavtal i samband med verksamhetsövergång Enligt 6 b lagen (1982:80) om anställningsskydd ska en arbetstagare vars anställning övergår från en arbetsgivare till en annan inom ramen för en s.k. verksamhetsövergång inte drabbas av försämrade anställningsvillkor till följd av övergången. I fallet hade ett antal anställda övergått mellan två arbetsgivare i enlighet med verksamhetsövergångsreglerna. Vid överlåtelsetillfället omfattades de aktuella arbetstagarna av ett kollektivavtal som innehöll den s.k. 55-årsregeln. 55-årsregeln innebär att arbets tagare som är 55 år eller äldre och som blir uppsagda på grund av arbetsbrist har rätt till dubbel uppsägningstid om de har varit anställda av samma arbetsgivare under en sammanhängande period om minst 10 år. Efter övergången kom arbetstagarna att omfattas av det övertagande bolagets kollektivavtal som också innehöll 55-årsregeln. Ett antal år efter övergången blev några av arbetstagarna som var över 55 år uppsagda på grund av arbetsbrist. Deras anställningstid översteg dock 10 år enbart om de också fick tillgodoräkna sig sin anställningstid hos det överlåtande bolaget. Fråga uppstod därför om de anställda hade rätt att tillgodoräkna sig sin anställningstid hos det överlåtande bolaget i samband med tillämpningen av regeln om förlängd uppsägningstid i det nya kollektivavtalet. Efter att EU-domstolen meddelat ett förhandsavgörande besvarade Arbetsdomstolen frågan nekande. Arbetsdomstolen konstaterade att arbetstagarna nu omfattades av det övertagande bolagets kollektivavtal och att det i kollektivavtalet uttryckligen angavs att bestämmelsen enbart gällde arbetstagare som arbetat mer än 10 år hos samma arbetsgivare. Arbetsdomstolen konstaterade även att det gällande kollektivavtalet, och därmed arbetstagarnas villkor, hade varit föremål för omförhandling efter verksamhetsövergången, även om omförhandlingen inte hade lett till någon ändring av 55-årsregeln. Det är dock oklart vilken betydelse omförhandlingen hade för Arbetsdomstolens slutsats. 55-årsregeln finns i många kollektivavtal på framförallt tjänstemannasidan och får, såsom den nu är utformad, i och med detta avgörande anses vara förenlig med EU-rätten. Mot bakgrund av att Arbetsdom stolen uttryckligen berörde frågan om att förvärvarens kollektivavtal varit föremål för omförhandling går det dock inte säkert att utesluta att det finns scenarion där anställda ska få tillgodoräkna sig tidigare anställningstid gentemot en förvärvare enligt 55-årsregeln, trots att förvärvarens kollektiv avtal enligt MBL blivit tillämpligt på den anställde i fråga. Se även AD 2011 nr 7 som avsåg samma fråga men då det överlåtande bolaget inte var bunden av kollektivavtal. Även i det fallet konstaterade arbetsdomstolen att de anställda inte hade rätt att tillgodoräkna sig sin anställningstid hos överlåtaren. (AD 2018 nr 35) lucy casson lucy.casson@msa.se 4
kontaktpersoner henric diefke anders nordström anders.nordstrom@msa.se madeleine rydberger Malmö madeleine.rydberger@msa.se charlotte demegård Specialist Counsel charlotte.demegard@msa.se tobias normann Senior tobias.normann@msa.se helena winther helena.winther@msa.se daniel stålberg daniel.stalberg@msa.se lucy casson lucy.casson@msa.se henning boström henning.bostrom@msa.se Mannheimer Swartling är Sveriges ledande affärsjuridiska advokat byrå. Genom att kombinera juridisk spetskompetens med bransch kunskap erbjuder vi våra klienter kvalificerad affärs juridisk rådgivning med stort mervärde. Vi är en fullservicebyrå med omfattande internationell verksamhet och uppdrag över hela världen.