Tjänstedirektivet, social dumpning och de nationella arbetsmarknadssystemen TJÄNSTEDIREKTIVET, SOCIAL DUMPNING OCH DE NATIONELLA ARBETSMARKNADSSYSTEMEN Lena Maier* 1. INLEDNING Debatten går het utfallet är ovisst. Så skulle en lägesrapport om det kontroversiella förslag till tjänstedirektiv som kommissionen presenterade i januari 2004 kunna summeras. 1 Alla inblandade aktörer arbetar för högtryck och håller andan på en och samma gång. Jag är själv en av dessa aktörer. 2 Det är dock inte i rollen som aktör som jag i första hand skriver denna artikel, även om det naturligtvis är svårt att helt frigöra sig från den. Det finns redan bidrag som skrivits om den inverkan förslaget och redan gällande EG-rätt på området har på den svenska arbetsrätten, och likaså har olika förslag till ändringar i tjänstedirektivet lämnats i syfte att bevara det svenska kollektivavtalssystemet intakt. 3 Jag kommer att beröra dessa frågor, men däremot inte göra någon genomgång i detalj. I första hand kommer jag istället att försöka ringa in de konflikter och dilemman som tjänstedirektivet ger upphov till. Jag kommer att begränsa mig till frågeställningar på arbetsrättens område. Diskussionen kring tjänstedirektivet har retoriskt kommit att handla om att ett förverkligande av den inre tjänstemarknaden inte ska ske genom en försämring av arbets- och anställningsvillkoren. Vidare framhålls det att den inre * Juris doktor i civilrätt och chefsjurist vid SACO. 1 KOM(2004) 2 slutlig. Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om tjänster på den inre marknaden. 2 SACO är delaktig i processen bl a i egenskap av medlem i Europafacket, EFS, och genom partssamråd med Regeringskansliet. 3 Se bl a Sigeman, T, Fri rörlighet för tjänster och nationell arbetsrätt, Europarättslig Tidskrift nr 3/2005 s 465-495. Där gör Sigeman en gedigen genomgång av EG-rättens bestämmelser om fri rörlighet för tjänster och den svenska arbetsrätten. Se även mitt eget bidrag i Maier, L, Utstationering av arbetstagare och det svenska kollektivavtalssystemet, SACO-rapport, juni 2005. LO och TCO har också lämnat ändringsförslag till tjänstedirektivet, vilka satt spår i Europaparlamentets behandling av direktivet. Swedish Trade Unions (LO and TCO) amendments to the Service Directive, daterat den 9 februari 2005. 729
Lena Maier marknaden med dess ekonomiska dimension måste balanseras upp av en social dimension. En fråga som i praktiken kommit att prägla diskussionen och förhandlingarna kring ett tjänstedirektiv är om EU-ländernas handlingsutrymme vid valet av metod för att motverka social dumpning är begränsat genom EGrätten. Särskilt har frågan märkts i den svenska debatten. De olika metoder som finns i EU-länderna är starkt knutna till de nationella arbetsmarknads- och kollektivavtalssystemen med dess särdrag. Hur kan ett nytt tjänstedirektiv komma att påverka detta handlingsutrymme? 2. TJÄNSTEDIREKTIVET OCH GÄLLANDE REGLER OM FRI RÖRLIGHET FÖR TJÄNSTER EN ÖVERSIKT 2.1 Tjänstedirektivet EG-regler på tjänsteområdet är inte någonting nytt. Vi har redan i dag ett EGfördrag som slår fast den fria rörligheten för tjänster som en grundläggande rättighet. EG-domstolen har också i en lång rad rättsfall gett dessa fördragsbestämmelser innehåll. På arbetsrättens område finns dessutom ett direktiv från 1996 om arbets- och anställningsvillkor för utstationerade arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, det så kallade utstationeringsdirektivet. 4 Många av de frågor som väckts i debatten kring tjänstedirektivet är mot den bakgrunden inte nya. Skälet till att kommissionen lagt fram ett förslag till tjänstedirektiv är att fördragets regler inte fått något större genomslag i medlemsstaterna och därmed inte varit tillräckligt effektiva. Kommissionens förhoppning är att tjänstesektorns tillväxtpotential bättre ska kunna utnyttjas med det föreslagna tjänstedirektivet. 5 Kommissionens förslag till tjänstedirektiv innehåller regler som syftar till att ta bort hinder dels för företags etablering i ett annat EU-land, dels för tillfällig tjänsteutövning över gränserna. De föreslagna reglerna om etablering syftar främst till administrativ förenkling. Reglerna är en förlängning av den etableringsfrihet som slås fast i EG-fördraget. Denna del av förslaget har inte vållat någon större diskussion, i varje fall inte utifrån arbetsrättsliga hänsyn. Skälet till det är att när ett företag väl har etablerat sig i ett annat land gäller samma regler för det företaget som för inhemska 4 Direktiv (96/71/EG) om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster. 5 KOM(2004) 2 slutlig s 6. 730
Tjänstedirektivet, social dumpning och de nationella arbetsmarknadssystemen företag; när väl en etablering skett är det inte längre en gränsöverskridande situation. 6 Den andra delen i förslaget till tjänstedirektiv rör tillfällig tjänsteutövning över gränserna, det vill säga utövandet av den fria rörlighet för tjänster som EGfördraget garanterar. Denna del bygger på den så kallade ursprungslandsprincipen (artikel 16). Principen är utformad som en lagvalsprincip, såtillvida att den avgör vilket lands lag som ska tillämpas vid gränsöverskridande tjänsteutövning. Enligt ursprungslandsprincipen ska ett tjänsteföretag endast omfattas av lagen i det land där det är etablerat. Principen gäller avseende alla krav som är tillämpliga på tillträde till eller utövandet av en tjänsteverksamhet. Syftet med den föreslagna ursprungslandsprincipen är att det för företag i EU ska bli enklare att utöva tjänster i ett annat EU-land, genom att det alltid blir etableringslandets regler och villkor som gäller för verksamheten. Denna förenkling för tjänsteföretagen begränsas dock avsevärt genom att kommissionen föreslagit en rad undantag från ursprungslandsprincipen (artikel 17). Det är ursprungslandsprincipen som orsakat den i särklass allvarligaste kritiken. På arbetsrättens område består kritiken i att den öppnar för social dumpning, ett race to the bottom. När kommissionen presenterade tjänstedirektivet betraktade den arbetsrätten som något av en icke-fråga. Kommissionens inställning var inledningsvis att de arbetsrättsliga aspekterna beaktats genom ett undantag från ursprungslandsprincipen, närmare bestämt områden som omfattas av utstationeringsdirektivet (artikel 17.5). Utstationeringsdirektivet bygger i motsats till tjänstedirektivet på en värdlandsprincip, vilken något förenklat innebär att det är villkoren i det land där arbetet utförs som ska tillämpas. Genom detta undantag skapas dock gränsdragningsproblem. Vad händer när utstationeringsdirektivet blir ett undantag? När tar tjänstedirektivet och dess ursprungslandsprincip vid? På arbetsrättens område finns också en särregel som rör kontroll och efterlevnad av utstationerade arbetstagares arbets- och anställningsvillkor (artikel 24). Bestämmelsen innehåller bland annat en lista på administrativa krav som värdlandet inte får ställa på tjänsteföretag. De krav som förbjuds är tillstånd och registrering, förhandsdeklaration, representant i värdlandet samt förvaring av anställningsrelaterade handlingar i värdlandet. Artikel 24 är nära förbunden med EU-ländernas nationella arbetsmarknadssystem och det är mot den bakgrunden föga förvånande att bestämmelsens existens i tjänstedirektivet blivit starkt ifrågasatt. I Sverige har bland annat förbu- 6 Det som är problematiskt i denna del är gränsdragning mellan etablering och tillfällig tjänsteutövning. Se t ex Otken Eriksson, I, Slagskepp eller kanonbåt EG-rättslig utvärdering av tjänstedirektivet, i Lissabonstrategin i halvtid, Gustavsson, S, Oxelheim, L & Wahl, N (red.), Europaperspektiv 2005, Santérus förlag 2005, s 207 ff. 731
Lena Maier det mot krav på representant i värdlandet väckt oro; det svenska systemet med privaträttsliga kollektivavtal förutsätter att det finns en reell och närvarande förhandlingspart till facket. 7 Kritiken har också sin grund i det faktum att artikeln i praktiken handlar om värdlandets möjligheter att kontrollera att utstationeringsdirektivets krav uppfylls. Det kan på goda grunder ifrågasättas om det är lämpligt att införa särskilda regler om utstationering i tjänstedirektivet, som får verkningar för tillämpningen av utstationeringsdirektivet. De kritiska rösterna tystnade inte som en följd av kommissionens försäkran att förslaget till tjänstedirektiv på intet sätt påverkar arbetsrätten, något som fått kommissionen att retirera. Kommissionen har sedermera aviserat att förslaget till tjänstedirektiv måste omarbetas, bland annat i syfte att minska riskerna för social dumpning. Kommissionen har dock inte dragit tillbaka sitt förslag, utan avvaktar nu Europaparlamentets betänkande med ändringsförslag. Behandlingen av tjänstedirektivet i Europaparlamentet har varit en relativt långdragen process. Förutom inre marknadsutskottet, som är huvudutskott, har också sysselsättningsutskottet ett stort inflytande på de arbetsrättsliga frågorna. Enligt nya procedurregler måste samråd ske mellan de två utskotten, med beaktande av utskottens kompetensområden. Enligt planerna kommer Europaparlamentet att behandla tjänstedirektivet i plenum i januari 2006. Det troliga är att parlamentet kommer att lägga ändringsförslag som innebär att arbetsrätten undantas i någon form. I och med att det är ursprungslandsprincipen som orsakat mest kritik har flera aktörer, däribland rapportörerna i de utskott i Europaparlamentet som berörs, föreslagit alternativ till en ursprungslandsprincip. 8 I stor utsträckning har också de lagtekniska ändringsförslag som presenterats, i syfte att säkerställa de arbetsrättsliga hänsynen varit inriktade på att bevara det rättsläge som redan gäller i dag när ett företag etablerat i ett EU-land tillfälligt utför en tjänst i ett annat EU-land och tar med sig sina anställda. Därigenom bör de arbetsrättsliga hänsynen även framdeles utgöra en motvikt till den fria rörligheten i den intresseavvägning som EG-fördraget, genom EG-domstolens försorg, påbjuder. 2.2 EG-fördraget och den fria rörligheten EG-fördragets bestämmelser om fri rörlighet för tjänster vilar på en likabehandlingsprincip. Artikel 12 slår fast att all diskriminering på grund av nationalitet är förbjuden. Förbudet preciseras i fördragets bestämmelser om fri rörlighet. För 7 Se bl a brev till kommissionär Frits Bolkestein, RE; the Draft Directive on free movement of services, från LO, TCO och SACO, daterat den 7 september 2004. 8 Före en beskrivning se Maier, L, Utstationering av arbetstagare och det svenska kollektivavtalssystemet s 31 ff. Kommerskollegium har i en promemoria övervägt alternativ till ursprungslandsprincipen. Ursprungslandsprincipen och svenska skyddsintressen, yttrande från kommerskollegium av den 1 juni 2005, Dnr 100-565-2005. 732
Tjänstedirektivet, social dumpning och de nationella arbetsmarknadssystemen tjänstemarknadens del konkretiseras förbudet i artikel 49 och det kommer också till uttryck i utstationeringsdirektivets artikel 3.8. Enligt artikel 49 är alla inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen förbjuden i förhållande till företag som är etablerade i ett annat EU-land än det land där tjänsten mottas. Artikeln går längre än nationalitetsdiskrimineringsförbudet i artikel 12. EG-domstolen har slagit fast att artikel 49 inte bara innebär ett krav på att avskaffa all form av diskriminering på grund av nationalitet, utan även på att avskaffa varje inskränkning som innebär att tillhandahållandet av tjänster över gränserna förbjuds, hindras eller görs mindre tilltalande. 9 Den definition av otillåtna hinder för den fria tjänsterörligheten som EGdomstolen slagit fast är långtgående och begränsar avsevärt EU-ländernas handlingsutrymmen. Värt att notera är att det inte endast är handlingsutrymmet att nationellt reglera tjänstesektorn i strikt bemärkelse som påverkas. Exempelvis kan nationella miljö- eller arbetsmarknadsregler också komma i konflikt med artikel 49. 2.3 EG-domstolens praxis om tvingande hänsyn av allmänintresse Förbudet mot inskränkningar av den fria rörligheten i artikel 49 är inte absolut. Det finns skyddsvärda intressen som kan bryta den fria rörligheten för tjänster och som alltså kan göra en inskränkning tillåten. 10 EG-domstolen har utvecklat en praxis om tvingande hänsyn av allmänintresse. Ett exempel på ett skyddsintresse som EG-domstolen accepterat är skyddet för arbetstagare. 11 Det är dock inte tillräckligt att det föreligger ett tvingande hänsyn av allmänintresse. Nationella regler är tillåtna endast under förutsättning att de gäller för alla personer eller företag som utövar verksamhet i värdlandet, att intresset inte redan är tillgodosett genom nationella regler i hemlandet och att reglerna är proportionerliga. 12 Denna praxis vilar på principen om ömsesidigt erkännande. Till skillnad från den ursprungslandsprincip som kommissionen lanserar i förslaget till tjänstedirektiv är principen om ömsesidigt erkännande inte en lagvalsprincip som anger tillämplig lag. Istället syftar principen till att samordna tillämpningen av två 9 Se t ex mål C-3/95 Gravier, REG 1985 s 593. 10 Vid sidan av EG-domstolens praxis om tvingande hänsyn av allmänintresse följer också av artikel 46 att fördraget inte hindrar regler som särbehandlar utländska medborgare, dvs är direkt diskriminerande, om de grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Undantaget har tolkats restriktivt och har inte aktualiserats på arbetsrättens område. 11 Se t ex målen 62/81 & 63/81 Seco, REG 1985 s 223, mål C-113/89 Rush Portuguesa, REG 1990 s I-1417 och målen C-369/96 & C-376/96 Arblade m fl, REG 1999 s I-8453. 12 Se t ex mål C-369/96 & C-376/96 Arblade m fl, REG 1999 s I-8453 p 39, för en beskrivning av denna prövning. 733
Lena Maier konkurrerande rättsordningar. 13 Principens underliggande logik är att en tjänsteutövare, som lagligen utför en tjänst i hemlandet, även har rätt att utföra samma och/eller liknande tjänster i övriga EU-länder. 14 Av särskilt intresse för arbetsrätten är att EG-domstolen, inom ramen för reglerna om fri rörlighet för tjänster, slagit fast att det är tillåtet för ett värdland att utsträcka lagstiftning eller kollektivavtal till att gälla alla dem som utför arbete inom statens territorium, även om arbetet är tillfälligt och även om arbetsgivaren kommer från ett annat EU-land. 15 Det handlar här om länder som enligt deras arbetsmarknadssystem har möjlighet att allmängiltigförklara kollektivavtal, det vill säga system genom vilka ett kollektivavtal kan utsträckas till att binda alla arbetsgivare på ett område eller i en bransch genom lag, offentliga föreskrifter eller annat offentligt beslut. Sverige saknar ett sådant system. 16 2.4 Utstationeringsdirektivet Utstationeringsdirektivet kan ses som en förlängning av EG-domstolens praxis, enligt vilken det är tillåtet att utsträcka lagar och kollektivavtal i värdlandet till att gälla utstationerade arbetstagare. I korthet reglerar utstationeringsdirektivet vilka arbetsrättsliga regler som ska tillämpas av ett tjänsteföretag som är etablerat i ett EU-land och som i samband med tillfälligt tillhandahållande av tjänster över gränserna tar med sig sina anställda. 17 Utstationeringsdirektivet vilar på en värdlandsprincip. I motsats till tjänstedirektivets ursprungslandsprincip är det alltså reglerna i det land där en tjänsteutövare utför tillfällig och gränsöverskridande verksamhet som ska tilllämpas. Enligt direktivets huvudregel i artikel 3.1 ska medlemsstaterna garantera den miniminivå, för ett antal uppräknade arbets- och anställningsvillkor, som följer av rätten i det land där arbetet utförs. De minimivillkor som ska till- 13 Principen introducerades först på varuområdet i mål 120/78 Cassis de Dijon, REG 1979 s 649. Att principen om ömsesidigt erkännande också gäller generellt på tjänsteområdet framgår bl a av mål C-390/99 Satélite Digital, REG 2002 s I-607. 14 Angående tillämpningen av principen om ömsesidigt erkännande på tjänsteområdet inom ramen för prövningen av tvingande allmänintressen se Öberg, U, Principen om ömsesidigt erkännande och ursprungslandsprincipen i gemenskapsrätten, TemaNord 2003:534, s 55 ff och Bernitz, U, Fri rölighet för tjänster och möjligheterna till nationell kontroll: var går gränserna?, i Lissabonstrategin i halvtid, Gustavsson, S, Oxelheim, L & Wahl, N (red.), Europaperspektiv 2005, Santérus förlag 2005, s 226 ff. 15 Mål C-113/89 Rush Portuguesa, REG 1990 s I-1417. Se även målen 62/81 & 63/81 Seco, REG 1985 s 223. 16 Se vidare avsnitt 5.1. 17 För en utförligare beskrivning av utstationeringsdirektivets bestämmelser se t ex Nyström, B, EU och arbetsrätten, 3e uppl., Norstedts Juridik, s 137 ff och Eklund, R, Utstationering av arbetstagare, SvJT 2000 s 260-269. 734
Tjänstedirektivet, social dumpning och de nationella arbetsmarknadssystemen försäkras rör bland annat arbetstid, vilotid, semester och minimilön. Vidare ska dessa villkor vara fastställda i vissa angivna regleringsinstrument. De regleringsinstrument som ska tillämpas är lagar eller andra författningar och/eller kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet. 18 I bland annat Sverige saknas system för allmängiltiga kollektivavtal. Av artikel 3.8 framgår dock att ett medlemsland om de så beslutar istället kan välja att tillämpa kollektivavtal som: gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området (ett alternativ som har utformats med hänsyn till svenska och danska kollektivavtal), och/eller ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet (närmast avsett för Italien). 19 Oavsett om det rör sig om allmängiltigförklarade kollektivavtal eller kollektivavtal som avses i artikel 3.8 handlar det om att göra kollektivavtalsregler generellt tillämpliga på utstationerade arbetstagare och alltså automatiskt bindande för en utländsk arbetsgivare. 20 Det krävs då inte ett avtalsförhållande mellan en arbetsgivare och ett fackförbund, på sätt som förutsätts i det svenska kollektivavtalssystemet. 21 Utstationeringsdirektivet ålägger medlemsländerna att garantera en lägsta nivå i form av minimivillkor. Av artikel 3.7 följer dock att direktivet inte hindrar tilllämpning av arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna. Såtillvida är direktivet formulerat som ett minimidirektiv. 3. SOCIAL DUMPNING PÅ DEN INRE MARKNADEN 3.1 Begreppet social dumpning och EUs inre marknad Vid en genomgång av både befintliga och tilltänkta regler om fri rörlighet för tjänster i form av ett tjänstedirektiv framträder frågan om motverkandet av social dumpning som en röd tråd. Vad innebär då social dumpning? 18 För en beskrivning av system med allmängiltigförklaring av kollektivavtal se Ahlberg, K & Bruun, N, Kollektivavtal i EU, Juristförlaget 1996. 19 Eklund, R, a a s 264 f. 20 Jfr prop 1998/99:90 s 27 och SOU 1998: s 85 f. Tillämpningen av kollektivavtal, i någon av de angivna formerna, är i första hand tilltänkt för byggnadssektorn (artikel 3.1). Av artikel 3.10 framgår dock att ett medlemsland även kan välja att göra kollektivavtal tillämpliga på annan verksamhet. 21 Se vidare i avsnitt 5.1. 735
Lena Maier Någon entydig innebörd av begreppet social dumpning finns inte, än mindre i någon rättslig bemärkelse. Tvärtom används begreppet i flera olika bemärkelser. Inom ramen för diskussionerna kring den fria rörligheten för tjänster brukar begreppet social dumpning mera specifikt användas för den situationen att låglöneländers arbetskraft tillfälligt utför arbete inom ett höglönelands territorium mot en ersättning som understiger värdlandets allmänna lönenivå. 22 Alla former av lönekonkurrens brukar inte alltid betecknas som social dumpning. Ofta lägger man in ett mått av otillbörligt utnyttjande av billig arbetskraft i begreppet. 23 När man talar om social dumpning på den inre marknaden är det dock inte alltid så att det är frågan om ett otillbörligt utnyttjande från det utstationerande företagets sida. Begreppet rymmer både den utländska arbetskraftens skydd och skyddet av den inhemska arbetskraften mot försämrade arbetsoch anställningsvillkor och mot försämrade möjligheter till sysselsättning. Ofta används begreppet social dumpning i situationer när det främst handlar om skyddet av den inhemska arbetskraften, i och med att värdlandets nivåer för löner eller arbets- och anställningsvillkor underskrids. EU-samarbetet vilar på tanken att en förverkligad inre marknad och ekonomisk integration leder till framsteg på andra områden och bidrar till bättre villkor och en ökad välfärd för EUs medborgare. Mellan förverkligandet av en inre marknad med fri konkurrens och motverkandet av social dumpning ligger dock en motsättning. Samtidigt återfinns motverkandet av snedvriden konkurrens bland EG-fördragets målsättningsstadganden och får i sig ses som viktig del i inre marknadsprojektet. 24 Den gemensamma EG-arbetsrätten har också i stor utsträckning legitimerats utifrån ekonomiska termer; om den arbetsrättsliga lagstiftningen nått olika utvecklingsstadier i de olika medlemsstaterna föreligger en risk för snedvriden konkurrens inom EU. 25 Mot den bakgrunden har gemensamma regler på arbetsrättens område ansetts behövliga. 3.2 Utstationeringsdirektivet och social dumpning Utstationeringsdirektivet är ett resultat av intresseavvägningen mellan fri konkurrens och social dumpning. Direktivet är ett uttryck för att EU-länderna inte ansett att det är legitimt att den inre marknaden skapar en helt öppen spelplan för fri konkurrens med billiga arbetskraftskostnader. Det var framför allt Tyskland som drev på tillkomsten av utstationeringsdirektivet. Bakgrunden var att de tyska byggnadsarbetarna blev utkonkurrerade 22 Jfr Ds 1994:13 Lex Britannia s 127. 23 Se bl a Ds 1994:13 s 298 och Sigeman, T, a a s 474. 24 Artikel 3 i EG-fördraget. Jfr även t ex mål 26/76 Metro, REG 1977 s 1875. 25 Se t ex mål 43/75 Defrenne 2, REG 1976 s 455. EG-domstolen uttalar där att det bakom EG-fördragets likalöneprincip (nu artikel 141) ligger både ett ekonomiskt och ett socialt mål. 736
Tjänstedirektivet, social dumpning och de nationella arbetsmarknadssystemen av polska arbetstagare, som hade betydligt lägre löner, när det nya Berlin skulle byggas. 26 Det bakomliggande syftet att genom utstationeringsdirektivet motverka social dumpning och att skydda den inhemska arbetskraften är därför tydligt. Såtillvida har EU-länderna de facto enats om att motverkandet av social dumpning är ett sådant skyddsvärt intresse som kan inskränka den fria rörligheten. Genom att införa en värdlandsprincip i utstationeringsdirektivet har en spärr mot social dumpning skapats. Utstationeringsdirektivet har dock flera syften, som i viss mån är motstridiga. Sigeman har på ett träffande sätt beskrivit utstationeringsdirektivet som en kompromiss mellan motstående intressen. 27 Denna beskrivning stärks av det faktum att utstationeringsdirektivet har antagits med stöd av den lagstiftningskompetens som EU besitter på området för den fria rörligheten för tjänster. Denna lagstiftningskompetens kan utövas i syfte att underlätta den fria rörligheten. Samtidigt får motverkandet av en snedvriden konkurrens ses som en del av förverkligandet av en inre marknad. Utstationeringsdirektivets syften kan sammanfattas enligt följande: främjandet av den fria rörligheten för tjänster, motverkandet av social dumpning till skydd för värdlandets arbetskraft, och skyddet för utstationerade arbetstagare. 28 Motverkandet av social protektionism har också lyfts fram som ett ytterligare syfte, genom att utländska företag trots allt ges visst utrymme att använda hemlandets arbets- och anställningsvillkor som ett konkurrensmedel. 29 Mer specifikt har gränsen för oacceptabel eller osund konkurrens satts vid de miniminivåer som gäller, för bland annat lön, i värdlandet. Detta gäller oavsett hur stor skillnaden mellan villkoren de facto är i den enskilda situationen. Det har, bland annat inom ramen för förhandlingarna om ett tjänstedirektiv och den så kallade Vaxholmskonflikten, blivit omdiskuterat om denna miniminivå också är den högst tillåtna nivå som värdlandet får kräva av ett gästande företag. Det framgår dock av direktivet att det är tillåtet att tillämpa förmånligare villkor. Utstationeringsdirektivets bestämmelser har varit föremål för många och skiftande tolkningar, både när det gäller förhållandet till tjänstedirektivet och den svenska kollektivavtalsmodellens förenlighet med EG-rätten. Denna variation beror i stor utsträckning på direktivets motstridiga syften. På flera punkter 26 Eklund, R, a a s 261. 27 Sigeman, T, a a s 471. 28 Jfr COM(91) 230 final SYN 346. Proposal for a Council Directive concerning the posting of workers in the framework of the provision of services s 13. 29 Kommissionen verkar vara av denna uppfattning. Se KOM(2003) 458 slutlig s 11. Se även Sigeman, T, a a s 473. 737
Lena Maier ger utstationeringsdirektivet inga klara besked och de skilda syftena gör det svårt att förlita sig till ändamålstolkningar. 3.3 Motverkandet av social dumpning som ett tvingande hänsyn av allmänintresse Intresseavvägningen mellan en fri inre marknad med full rörlighet och andra skyddsvärda intressen märks i den praxis som EG-domstolen utvecklat om tvingande hänsyn av allmänintresse. EG-domstolen har därmed funnit att den fria rörligheten inte är en absolut rättighet och att hänsyn måste tas också till andra intressen. En fråga som infinner sig är om motverkandet av social dumpning kan klassificeras som ett sådant tvingande hänsyn av allmänintresse. Till att börja med kan den praxis EG-domstolen utvecklat kring möjligheten att utsträcka lagstiftning eller kollektivavtal till att tillämpas på utstationerad arbetskraft, främst i Rush Portuguesa-målet, 30 ses som ett uttryck för att domstolen anser att medlemsstaterna de facto har ett utrymme att motverka social dumpning, också om detta kan begränsa den fria rörligheten. I Portugaia-målet 31 prövade EG-domstolen tyska minimilöneregler. EGdomstolen hänvisar där bland annat till Rush Portuguesa-målet och konstaterar att det i princip kan medges att det är motiverat av ett mål av allmänt intresse, nämligen skyddet för arbetstagarna, att värdlandet tillämpar sina bestämmelser om minimilön på tjänstetillhandahållare som är etablerade i en annan medlemsstat. Domstolen framhåller dock att det kan finnas situationer när det inte skulle vara förenligt med EG-fördraget att tillämpa sådana nationella bestämmelser. Den hänskjutande domstolen i målet pekade särskilt på att det uttalade syftet med reglerna var att skydda den nationella byggsektorn och att minska arbetslösheten i syfte att undvika sociala spänningar. EG-domstolen konstaterar att åtgärder som utgör en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster inte kan motiveras av ekonomiska hänsyn, som till exempel att skydda inhemska företag. De nationella reglernas syfte är dock inte avgörande. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida de aktuella bestämmelserna objektivt sett främjar skyddet för utstationerade arbetstagare; det måste med andra ord kunna fastställas en verklig fördel för de berörda arbetstagarna, som avsevärt bidrar till deras sociala skydd. 32 I Portugaia-målet framträder de utstationerade arbetstagarnas skydd som avgörande för om en inskränkning av den fria rörligheten för tjänster ska kunna 30 Mål C-113/89 Rush Portuguesa, REG 1990 s I-1417. Se även målen 62/81 & 63/81 Seco, REG 1985 s 223. 31 Mål C-164/99 Portugaia, REG 2002 s I-787. 32 Jfr även målen C-49/98, C-50/98, C-52/98, C-54/98 & C-68/98-C-71/98 Finalarte m fl, REG 2001 s I-7831. 738
Tjänstedirektivet, social dumpning och de nationella arbetsmarknadssystemen anses tillåten. Däremot synes inte skyddet av den inhemska arbetsmarknaden kunna utgöra ett tvingande hänsyn av allmänintresse som kan motivera en inskränkning. Uttalandet antyder att syftet att motverka social dumpning inte som ett självständigt syfte kan bryta den fria rörligheten. I Wolf & Müller-målet 33 prövades tyska regler till skydd för löneutbetalning. Den nationella domstolen pekade åter på att det huvudsakliga syftet, enligt lagförarbetena, var att skydda den nationella arbetsmarknaden snarare än arbetstagarnas löner. EG-domstolen säger här att syftet att förebygga illojal konkurrens från företag som betalar sina anställda mindre än minimilön kan vara ett sådant allmänintresse som kan motivera en inskränkning av den fria rörligheten för tjänster. Därefter konstaterar EG-domstolen att den aktuella bestämmelsen objektivt sett ger ett skydd för utstationerade arbetstagare. Domstolen framhåller också att det i och för sig inte behöver föreligga en motsättning mellan målsättningen att bevara en lojal konkurrens och målsättningen att garantera ett skydd för utstationerade arbetstagare. Här hänvisar domstolen till ingresskäl 5 i utstationeringsdirektivet, som visar att dessa båda målsättningar kan eftersträvas samtidigt. 34 Jämfört med de uttalanden EG-domstolen gjorde i Portugaia-målet är det möjligt att i Wolf & Müller-målet se en förskjutning i domstolens överväganden. I sistnämnda mål erinrar inte längre domstolen om den praxis som fastställer att ekonomiska hänsyn inte kan motivera en inskränkning av den fria tjänsterörligheten. Vidare säger faktiskt domstolen att förebyggandet av illojal konkurrens kan beaktas bland de tvingande hänsyn som kan motivera en inskränkning. Domstolen refererar dock, liksom utstationeringsdirektivet, till värdlandets minimilöner som en gräns för oacceptabel lönekonkurrens. Domstolen pekar dessutom på att den aktuella bestämmelsen objektivt ger ett skydd för de utstationerade arbetstagarna. Sannolikt är denna förskjutning i riktning mot att erkänna illojal konkurrens som ett tvingande hänsyn ett resultat av att medlemsstaterna enats om ett utstationeringsdirektiv, som inrymmer detta syfte. Det är mot den bakgrunden knappast möjligt för EG-domstolen att helt avvisa syftet att motverka illojal konkurrens som ett skyddsintresse. Den ambivalens som går att skönja i domskälen är därmed ett avtryck av den kompromiss mellan motstridiga syften som utstationeringsdirektivet utgör. Den kritiska och ännu obesvarade frågan är hur EG-domstolen skulle förhålla sig till en nationell bestämmelse som inte nödvändigtvis ger utstationerade arbetstagare en reell fördel. Kan motverkandet av illojal konkurrens och skyddet 33 Mål C-60/03 Wolf & Müller, REG 2004 äep. 34 Utstationeringsdirektivet tillämpades inte i målet, eftersom införlivandefristen vid den aktuella tidpunkten för tvisten ännu inte löpt ut. 739
Lena Maier av den inhemska arbetskraften allena motivera en inskränkning eller måste detta syfte kompletteras med ett skydd för de utstationerade arbetstagarna? I detta sammanhang kan noteras att EG-domstolen i Portugaia-målet hänvisar till de kriterier som i övrigt uppställs, utöver kravet på ett tvingande hänsyn av allmänt intresse, vid en prövning av tillåtligheten av en inskränkning i tjänsterörligheten. En förutsättning är att det aktuella intresset inte redan skyddas av reglerna i tjänsteleverantörens hemland. Klart är att skyddet av den inhemska arbetskraften i värdlandet inte gärna kan skyddas av reglerna i företagets hemland. Frågan är politiskt laddad och det är därför svårt att förutspå hur EG-domstolen skulle resonera i en sådan situation. Jag finner det dock troligt att domstolen i ett sådant renodlat fall skulle anse att de nationella bestämmelserna är för långtgående för att kunna motivera en inskränkning i den fria rörligheten. 3.4 Tjänstedirektivet och social dumpning Vid en genomgång av gällande EG-rätt framgår att det trots allt finns ett utrymme för medlemsländerna att vidta åtgärder i syfte att motverka social dumpning, även om dessa kan ha en begränsande inverkan på den fria rörligheten. Med hänsyn till att debatten kring tjänstedirektivet i stort kommit att handla om social dumpning är det därför befogat att ställa frågan på vilket sätt kommissionens förslag till tjänstedirektiv skulle komma att påverka detta utrymme. Till att börja med kan konstateras att ursprungslandsprincipen i sig själv kritiserats för att skapa social dumpning. Om principen skulle tillämpas fullt ut på arbetsrättens område skulle den innebära att det är arbets- och anställningsvillkoren i det land där tjänsteföretaget är etablerat som ska tillämpas på arbetstagare som utstationeras i ett annat land. Det skulle därmed bli fritt fram för företag i låglöneländer att konkurrera med billig arbetskraft. Som framgått är dock ursprungslandsprincipen förenad med ett undantag för områden som omfattas av utstationeringsdirektivet, där värdlandsprincipen alltså fortsatt ska gälla. Undantaget skapar dock gränsdragningsproblem, vilket också märks i ingressen. I punkten 58 sägs å ena sidan att syftet med direktivet inte är att behandla rena arbetsrättsliga frågor. Å andra sidan sägs det i punkten 59 att när det gäller andra anställnings- och arbetsvillkor än de som anges i utstationeringsdirektivet får värdlandet inte vidta åtgärder som hindrar fri rörlighet. En fråga som väckts är även om utstationeringsdirektivets karaktär av minimidirektiv, genom att tillåta tillämpningen av förmånligare villkor än de minimivillkor som ska garanteras, förändras genom att direktivet blir ett undantag. 740
Tjänstedirektivet, social dumpning och de nationella arbetsmarknadssystemen Artikel 24 uppställer också en lista på krav vid utstationering av arbetstagare som förbjuds, bland annat kravet på representant i värdlandet. 35 Artikeln inrymmer en avvägning mellan intresset av att undanröja administrativa hinder på tjänstemarknaden och medlemsstaternas utrymme att motverka social dumpning liksom deras skyldigheter att se till att värdlandets minimivillkor garanteras de utstationerade arbetstagarna. Den största förändringen, enligt min bedömning, är dock att ursprungslandsprincipen till synes ersätter den praxis om tvingande hänsyn av allmänintresse som EG-domstolen utvecklat. I ingresskäl 29 sägs att de tvingande hänsyn till allmänintresset som vissa harmoniseringsbestämmelser i direktivet hänvisar till är de som redan erkänts i domstolens rättspraxis, i synnerhet konsumentskyddet och skyddet av tjänstemottagare, arbetstagare eller stadsmiljön. De bestämmelser som hänvisar till allmänintresset rör dock endast tjänsteföretagens etableringsfrihet och inte den fria rörligheten för tjänster. Denna praxis stödjer sig på principen om ömsesidigt erkännande och denna princip föreslås nu ersättas med ursprungslandsprincipen. Därmed försvinner den säkerhetsventil för värdlandets skyddsvärda intressen som EG-domstolens praxis om tvingande hänsyn av allmänintressen utgör. Ursprungslandsprincipen är dock förenad med många undantag som kan liknas vid en lista över skyddsvärda intressen. Under förhandlingarnas gång har också flera förslag lämnats i syfte att undanta ytterligare områden från ursprungslandsprincipen alternativt tjänstedirektivets tillämpningsområde. Ett område som Europaparlamentet troligtvis kommer att föreslå ska undantas helt från tjänstedirektivet är arbetsrätten. Om ett område är undantaget innebär det i teorin att dagens gällande regler, enligt vilka även värdlandets intressen vägs in, blir tillämpliga fullt ut. Samtidigt kommer tjänstedirektivet att ge innehåll åt samma fördragsbestämmelser som nämnda praxis är en utveckling av. Det är därför svårt att med säkerhet förutse hur EG-domstolens praxis om tvingande hänsyn av allmänintresse kommer att påverkas av en ursprungslandsprincip. Kan införandet av en ursprungslandsprincip medföra en förskjutning från värdlandets intressen till förmån för ursprungslandets regler även i fall där principen inte blir direkt tillämplig? 35 Listan på förbjudna krav ska bl a ses mot bakgrund av den rapport om situationen på den inre marknaden för tjänster som kommissionen presenterade år 2002 och där denna typ av krav utpekas som hinder för den fria tjänsterörligheten. KOM(2002) 441 slutlig. Rapport från kommissionen om situationen på den inre marknaden för tjänster s 21 ff. 741
Lena Maier 4. VÄRNANDET AV DE NATIONELLA ARBETSMARKNADSSYSTEMEN 4.1 Den inre marknaden och de nationella arbetsmarknadssystemen Inledningsvis nämnde jag att en fråga som i praktiken kommit att prägla förhandlingarna kring ett tjänstedirektiv är huruvida EU-ländernas handlingsutrymme vid valet av metod för att motverka social dumpning är begränsat genom EG-rätten. Detta val av metod är i de olika medlemsländerna beroende av det nationella arbetsmarknads- och kollektivavtalssystemet ifråga. Mot den bakgrunden är det naturligt att diskussionen kring tjänstedirektivet och social dumpning kommit att handla om medlemsländernas nationella arbetsmarknadssystem. Också de ändringsförslag som florerat har i stor utsträckning handlat om att tjänstedirektivet inte ska påverka nationella regler bland annat på arbetsrättens område. Detta är ett uttryck för att det finns en önskan att EUs inre marknad inte ska påverka de nationella arbetsmarknadssystemen och deras utformning. Förvisso finns det gemensamma regler på exempelvis arbetsrättens område. De EG-arbetsrättsliga direktiven har dock allt mer kommit att utformas och förenas med undantag som ger medlemsländerna utrymme att anpassa reglerna i enlighet med de nationella rättssystemen. För svensk del har det ofta handlat om att i de arbetsrättsliga direktiven få in en möjlighet att avvika genom kollektivavtal. 4.2 EG-fördraget EG-fördragets förbud mot inskränkningar i den fria tjänsterörligheten innebär en begränsning i medlemsländernas utrymme att bevara sina arbetsmarknadssystem intakta. I viss mån uppvägs dock denna begränsning av EG-domstolens praxis om tvingande hänsyn av allmänintresse. Denna praxis torde också samverka med annan EG-rätt. Ett exempel på det är Wolf & Müller-målet, 36 där EG-domstolen för första gången erkände intresset att motverka illojal konkurrens som ett allmänintresse som kan motivera inskränkningar på den inre marknaden. I domskälen hänvisar EG-domstolen till utstationeringsdirektivets ingress, som anger motverkandet av illojal konkurrens som ett av direktivets syften. En bestämmelse som kan tänkas påverka EG-domstolen vid en prövning av fördragets inre marknadsbestämmelser är artikel 137.5, enligt vilken EUs särskilda kompetens att lagstifta på arbetslivets område inte omfattar löneförhål- 36 Mål C-60/03 Wolf & Müller, REG 2004 äep. 742
Tjänstedirektivet, social dumpning och de nationella arbetsmarknadssystemen landen, föreningsrätt, strejkrätt eller rätt till lockout. 37 Detta är alla fackliga kärnfrågor och som sådana är de nära förbundna med de nationella kollektivavtalssystemen. Syftet med detta undantag är uppenbarligen att dessa frågor ska förbli nationella angelägenheter. Därmed skyddas också de nationella arbetsmarknadssystemens särdrag. Den kompetens som följer av artikel 137 hänvisar även till målsättningsstadgandet i artikel 136. Enligt denna artikel ska de åtgärder som EU vidtar på området ta hänsyn till skillnaderna i nationell praxis, särskilt när det gäller avtalsförhållanden, vilket kan tolkas som att de nationella kollektivavtalssystemen ska respekteras. Sannolikt ges dock inte de uppräknade frågorna i artikel 137.5 full immunitet i relation till EG-fördragets bestämmelser om fri rörlighet för tjänster. Enligt min bedömning kan ett hinder för tjänsteutövning, i varje fall i teorin, prövas av EG-domstolen oavsett vilket sakområde själva hindret hänför sig till. Till det kommer att utstationeringsdirektivet inte antagits med stöd av artikel 137, utan istället med stöd av den lagstiftningskompetens som EU har på den fria tjänsterörlighetens område, något som också kommer att gälla för ett nytt tjänstedirektiv. Jag tror dock att artikel 137.5, som ger uttryck för medlemsländernas politiska önskan att bevara dessa frågor som nationella angelägenheter, kommer att få betydelse vid den intresseavvägning som en prövning av tvingande hänsyn av allmänintressen innebär. Kollektiva rättigheter för arbetstagarna, såsom rätten att vidta stridsåtgärder och förhandlings- och avtalsfriheten, är också garanterade i bland annat EUs stadga om de grundläggande rättigheterna, en stadga som enligt förslaget till en ny konstitution skulle ha integrerats med det nya fördraget. Därmed skulle dessa rättigheter, som knyter an till de nationella arbetsmarknadssystemen, komma på en mer jämbördig fot med EG-fördragets rätt till fri rörlighet. Framtiden för förslaget till en ny konstitution är dock i nuläget oviss. Samtidigt ska inte stadgans status som politisk deklaration underskattas. 4.3 Utstationeringsdirektivet Jag har redan berört det faktum att utstationeringsdirektivet har flera sinsemellan motstridiga syften, vilket försvårar tolkningen av det. Jag skulle också vilja lyfta in ytterligare en utgångspunkt som bör beaktas när utstationeringsdirektivet och dess syften tolkas. Kommissionen uttalade i sitt ursprungliga direktivförslag att den skillnad som föreligger mellan olika nationella system i praktiken kan innebära ett hinder för den fria rörligheten för tjänster. Ett syfte har därför 37 Vid en strikt bokstavstolkning innebär det att undantaget inte begränsar den kompetens som gemenskapen tilldelats med stöd av andra bestämmelser i EG-fördraget. Se vidare Maier, L, EU, arbetsrätten och normgivningsmakten, Skrifter utskrivna av Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet, 2000 s 275 ff. 743
Lena Maier varit att ta bort dessa hinder genom ökad förutsebarhet. 38 Samtidigt skyddar direktivet den inhemska arbetsrättsliga regleringen i värdlandet och därmed de inhemska arbetstagarna i värdlandet från lönekonkurrens. 39 Under förhandlingarnas gång ändrades också det ursprungliga förslaget till att bättre anpassas till de olika arbetsmarknadssystem som samsas inom EU. Slutresultatet blev ett direktiv som syftar till att ta bort hinder för fri rörlighet för tjänster genom ökad förutsebarhet samtidigt som de nationella arbetsmarknadssystemen skyddas. Vidare infördes i ingresskäl 22 en försäkran om att direktivet inte inverkar på den nationella regleringen vad gäller rätten att vidta fackliga stridsåtgärder för att försvara yrkesintressen, vilket talar för att system med allmängiltigförklaring eller utsträckning av kollektivavtal inte är det enda tillåtna i syfte att motverka social dumpning. En annan bestämmelse av intresse är artikel 3.10 som tillåter värdlandet att ålägga utländska arbetsgivare att tillämpa arbets- och anställningsvillkor på andra områden än de som särskilt listas i direktivet, om bestämmelserna rör ordre public. Den expertgrupp som förberedde införlivandet av direktivet fann att begreppet ordre public omfattar bestämmelser om grundläggande rättigheter och friheter som följer av värdlandets nationell rätt, bland annat föreningsfrihet och förhandlingsrätt. 40 Också detta talar för att den kollektiva arbetsrätten, så som den utformats i medlemsländerna, ska respekteras. Något kompliceras dock tolkningen av artikel 3.10 genom kommissionens uttalande att den ska tolkas med bibehållandet av den objektiva andan att underlätta fri rörlighet för tjänster. En sådan tolkning synes förutsätta någon form av intresseavvägning i det enskilda fallet. Visst stöd får en sådan tolkning också i den förklaring som rådet och kommissionen lämnade i samband med att direktivet antogs (förklaring 10). I förklaringen anges att de nationella bestämmelser som avses till sin art och till sitt syfte ska uppfylla ett tvingande krav i allmänhetens intresse. Härmed knyter utstationeringsdirektivet an till EGdomstolens praxis. 4.4 Tjänstedirektivet I förhandlingarna om ett tjänstedirektiv aktualiseras åter motsättningen mellan att å ena sidan öka förutsebarheten för tjänsteföretagen och å andra sidan skydda de nationella arbetsmarknadssystemen, vilket blir synligt i ingressen. I punkten 58 framhålls att syftet med direktivet inte är att behandla rena arbetsrättsliga 38 COM(91) 230 final SYN 346. 39 Angående denna paradox se Davies, P, Posted Workers: Single Market or Protection of National Labour Law systems?, CML Rev 1997, s 573. 40 KOM(2003) 458 slutlig s 14. 744
Tjänstedirektivet, social dumpning och de nationella arbetsmarknadssystemen frågor, vilket kan tolkas som ett uttryck för att värdlandets inhemska arbetsrättsliga reglering fortsatt ska skyddas. I punkten 59 lyfts istället den inre marknadens funktion fram, då värdlandet inte får vidta åtgärder som hindrar fri rörlighet när det gäller andra anställnings- och arbetsvillkor än de som anges i utstationeringsdirektivet. Flera aktörer har dock kritiserat dessa motsägelsefulla skrivningar. Det som idag diskuteras är snarare att låta det arbetsrättsliga området, inklusive de nationella kollektivavtalssystemen, helt undantas. Den lagstiftningsstrategi som därmed väljs är att i möjligaste mån låta arbetsrättssystemen förbli en nationell angelägenhet, även om de naturligtvis kan komma att begränsas av annan EG-rätt. Den politiska signalen är dock tydlig. 5. DET SVENSKA KOLLEKTIVAVTALSSYSTEMET 5.1 Svenska kollektivavtal I de flesta EU-länder finns det statliga mekanismer eller lagstiftning för att utsträcka ett kollektivavtals verkan till att gälla alla arbetstagare inom ett geografiskt område eller en bransch. På så sätt blir ett kollektivavtals bestämmelser generellt tillämpliga för alla arbetsgivare på området. 41 Det är främst på denna punkt som svenska kollektivavtal skiljer ut sig. Svenska kollektivavtal är rent privaträttsliga och kan aldrig bli automatiskt tillämpliga på en arbetsplats. För att en utländsk arbetsgivare som utstationerar sina anställda i Sverige ska bli bunden av svenska kollektivavtalsvillkor krävs ett avtalsförhållande antingen mellan arbetsgivaren och ett fackförbund direkt genom hängavtal eller att arbetsgivaren blir medlem i en svensk arbetsgivarorganisation. I de EU-länder som har mekanismer för att sträcka ut kollektivavtal fungerar dessa som en spärr mot social dumpning och en garanti för att värdlandets villkor gäller. För att social dumpning ska kunna motverkas i Sverige måste avtal träffas och ett avtalskrav kan ytterst understödjas av fackliga stridsåtgärder. Rättten att vidta stridsåtgärder blir därmed en garanti mot social dumpning, särskilt på löneområdet där staten helt överlåtit regleringen till arbetsmarknadens parter. En av kollektivavtalens viktigaste rättsverkningar är fredsplikten, som enligt huvudregeln innebär att ett fackförbund inte får vidta stridsåtgärder gentemot en arbetsgivare som är bunden av ett kollektivavtal i syfte att ersätta det redan ingångna avtalet. Om en utländsk arbetsgivare är bunden av ett kollektivavtal i hemlandet skulle huvudregeln innebära att en stridsåtgärd inte får vidtas mot arbetsgivaren och därmed skulle det saknas medel att kräva en tillämpning av svenska kollektivavtalsvillkor. 42 Det är mot den bakgrunden den så kallade lex 41 Se Ahlberg, K, & Bruun, N, a a. 42 Detta bekräftades av AD i lex Britannia-målet, AD 1989 nr 120. 745
Lena Maier Britannia i medbestämmandelagen (MBL) från 1991 kom till. 43 Lagstiftningen innebär något förenklat att fredsplikten inte gäller gentemot en arbetsgivare som är bunden av ett utländskt kollektivavtal och i praktiken kan ett svenskt kollektivavtal undanröja ett utländskt kollektivavtal genom att det svenska ges företräde. 44 Genom lex Britannia har en spärr mot social dumpning skapats, utan att den svenska kollektivavtalsmodellen inskränks. 5.2 Det svenska införlivandet av utstationeringsdirektivet Det är främst system med allmängiltigförklaring av kollektivavtal som varit förebild vid utformningen av utstationeringsdirektivet. Under förhandlingens gång utformades dock en möjlighet att tillämpa kollektivavtal som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området (artikel 3.8). Denna möjlighet utformades för kollektivavtal enligt svensk och dansk modell. Den svenska lagstiftaren valde dock att inte använda sig av denna möjlighet. Lagstiftaren angav att det finns andra mekanismer och förfaranden i svensk rätt som står till arbetsmarknadens förfogande och som på ett tillfredsställande sätt medför att minimikrav som är fastställda i kollektivavtal förverkligas; 45 kollektivavtalsparterna står därigenom som garanter för att upprätthålla kollektivavtalsenliga anställningsvillkor. 46 På så sätt har den svenska kollektivavtalsmodellen värnats. Riktigheten i det svenska införlivandet har blivit ifrågasatt. 47 Ett skäl till det är att utstationeringsdirektivets krav på att garantera minimilöner inte reglerats i den svenska utstationeringslagen, 48 eftersom Sverige saknar minimilönelagstiftning. En fråga som väckts därvidlag är om utstationeringsdirektivet ställer krav på medlemsländerna att införa generellt tillämpliga regler i lag eller kollektivavtal, särskilt beträffande minimilön. Möjligen skulle syftet att skydda de utstationerade arbetstagarna tala för en sådan tolkning. Jag finner dock inte att det utifrån ordalydelsen går att läsa in en sådan skyldighet. Om en sådan skyldighet 43 Prop 1990/91:162. För en närmare beskrivning se Ds 1994:13 s 39 ff. 44 Bestämmelserna återfinns i 25 a, 31 a och 42 3 st MBL. Dessa bestämmelser är neutralt utformade såtillvida att de inte talar om utländska kollektivavtal, utan istället om arbetsförhållanden eller avtal som MBL inte är tillämplig på. Normalt sett är det utländska kollektivavtal som inte omfattas av MBL. 45 Prop 1998/99:90 s 27. 46 SOU 1998:52 s 84. 47 Denna diskussion har på senare tid bland annat ägt rum i Lag & Avtal. Se t ex Elmér, A & Agell, M, Sverige kan inte kringgå direktivet med otillåtna krav, nr 2 2005 och Lindqvist, T & Utterström, R, Byggnads har inte bara fackliga syften, nr 2 2005. AD har i Vaxholmstvisten också uttryckt tveksamhet kring genomförandet av utstationeringsdirektivet. Se AD 2004 nr 111 och AD 2005 nr 49. 48 Lag (1999:678) om utstationering av arbetstagare. 746