Nya regler om upphandling (Ds 2014:25 respektive SOU 2014:51)

2014-09-25 Dnr 510/2014 1 (39) Socialdepartementet 103 33 Stockholm Nya regler om upphandling (Ds 2014:25 respektive SOU 2014:51) S2014/5303/RU Konkurrensverket vill inledningsvis påpeka att remisstiden varit mycket kort i förhållande till förslagens omfattning och komplexitet. Konkurrensverket beklagar att utredningarna inte sett över lagstiftningens begrepp och struktur samt analyserat möjligheterna till ytterligare förenklingar av de delar som inte berörs av de nya direktiven. För att remissvaret inte ska bli allt för omfattande har Konkurrensverket valt att prioritera samt att inte ta upp synpunkter av mer resonerande eller politisk karaktär. Remissvaret inleds med en kortfattad sammanfattning som också innehåller vissa principiella synpunkter. Därefter kommenteras förslagen i den ordning och under de kapitelrubriker som används i utredningen respektive promemorian. Sammanfattning och principiella utgångspunkter Ta tillvara direktivens möjligheter till ökad flexibilitet för de upphandlande myndigheterna Konkurrensverket välkomnar de ambitioner som ligger bakom de nya direktiven och anser att de möjligheter till ökad flexibilitet eller ökad tydlighet som de erbjuder som huvudregel bör utnyttjas. Konkurrensverket har en viktig roll i att stödja upphandlande myndigheter för att möjliggöra direktivens ambitioner. I många fall har medlemsstaterna möjlighet att välja om de vill införa direktivens regler eller inte. Konkurrensverket anser att sådana regler som huvudregel bör införas om de innebär ökad handlingsfrihet för de upphandlande myndigheterna och de inte medför avsevärda nackdelar eller risker, t.ex. minskad konkurrens. I de fall regler däremot innebär ett minskat handlingsutrymme bör i stället huvudregeln vara att sådana regler inte ska införas, om det inte finns särskilda skäl som talar för detta. I tveksamma fall bör sådana regler införas först efter en noggrann analys av konsekvenserna. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se

2014-09-25 Dnr 510/2014 2 (39) Några fall där Konkurrensverket anser att det finns anledning att utnyttja direktivets möjligheter är följande: Bestämmelser om reserverade kontrakt bör införas Utredningens förslag om att införa bestämmelser om reserverade kontrakt skulle innebära en ökad flexibilitet för upphandlande myndigheter och bör därför genomföras. Vi skulle dock välkomna en ökad tydlighet om hur de sociala företagen kan definieras och eventuellt certifieras. Vi ser också ett behov av stöd för kommuner och andra upphandlande myndigheter som vill tillämpa dessa bestämmelser, något vi ser som en uppgift för Konkurrensverket. 1 Reserverade kontrakt för vissa tjänster Konkurrensverket är även (till skillnad från utredningen) positivt till att införa bestämmelser om reserverade kontrakt för vissa tjänster. 2 Konkurrensverket instämmer i utredningens bedömningar att regleringen kan ha en funktion att fylla för den idéburna sektorn men att direktivens bestämmelser är mycket begränsande. Konkurrensverket vill dock påpeka att i direktivens skäl och i andra språkversioner av direktiven används formuleringar som innebär att reserverade kontrakt för vissa tjänster måste konkurrensutsättas. Detta är också Konkurrensverkets uppfattning. 3 Skyldighet förkasta anbud Utredningen föreslår att upphandlande myndigheter ska vara skyldiga att förkasta onormalt låga anbud om inte leverantörer kunnat ge en tillfredsställande förklaring. Konkurrensverket anser att det vore olyckligt att införa en längre gående skyldighet att förkasta onormalt låga anbud än vad direktiven kräver och avstyrker därför förslaget. 4 Grossistverksamhet bör tillåtas men följas upp Konkurrensverket ställer sig bakom utredningens förslag att inköpscentraler ska kunna bedriva grossistverksamhet. Eftersom sådan grossistverksamhet kan påverka konkurrensen och upphandlingarnas effektivitet är det viktigt att det sker en uppföljning av reglernas tillämpning och konsekvenser. 5 Betalning direkt till underleverantörer Utredningen föreslår att underleverantörer ska kunna begära betalt direkt från en upphandlande myndighet ska införas. Konkurrensverket ser en risk för att detta innebär en ökad administrativ belastning för upphandlande myndigheter, bland 1 SOU 3.3. 2 Observera att det finns två olika bestämmelser om reserverade kontrakt i direktiven (artikel 20 respektive 77 i LOU-direktivet) med olika avgränsning och innebörd. 3 SOU 11.3 4 SOU 9.4 5 SOU 14.3

2014-09-25 Dnr 510/2014 3 (39) annat eftersom de då måste avgöra vilka betalningskrav som är berättigade eller inte. Vi anser att frågor om hur betalning ska ske lämpligen bör hanteras av berörda parter inom ramen för avtalsfriheten. Konkurrensverket avstyrker därför utredningens förslag. 6 Utnyttja möjligheten att skjuta fram krav på elektronisk kommunikation Enligt de nya direktiven är elektronisk kommunikation obligatoriskt vid all offentlig upphandling utom i vissa undantagsfall. Många upphandlande myndigheter kommer därför att behöva ändra sina inköpsrutiner och tekniska system. I många fall kan det vara samhällsekonomiskt motiverat att ställa högre krav på dessa system än direktivets miniminivåer. Konkurrensverket anser därför att direktivens möjligheter att införa reglerna om elektronisk kommunikation stegvis och över en längre tid än övriga delar av direktiven bör utnyttjas. 7 Ramavtal bör vara slutna system Det är viktigt att avropsberättigade upphandlande myndigheter är medvetna om sin rätt att avropa samt har en avsikt att använda ramavtalet om behov uppstår. 8 Enskildas val eller behov som fördelningsnyckel vid avrop från ramavtal I promemorian konstateras att det är fullt möjligt att kombinera olika fördelningsnycklar, såsom rangordning och enskilds val eller behov, i ramavtal. Konkurrensverket instämmer i detta, men understryker att det är viktigt att fördelningsnyckeln är objektiv och inte lämnar utrymme för godtyckliga bedömningar. Miljöhänsyn och sociala hänsyn i de nya direktiven Offentlig upphandling är ett viktigt styrmedel för en hållbar utveckling. Ett av huvudsyftena med att se över direktiven var att underlätta för upphandlande myndigheter att beakta samhälleliga mål. I Europa 2020-strategin om en smart och hållbar tillväxt för alla ges offentlig upphandling en framträdande roll som ett marknadsbaserat instrument som ska användas för att nå en hållbar tillväxt och att offentliga medel utnyttjas effektivt. Möjligheterna att ta miljöhänsyn, sociala hänsyn och arbetsrättsliga hänsyn har inte förändrats i sak genom de nya direktiven. Allteftersom upphandlande myndigheter i olika medlemsstater ställer nya och fler krav på miljöhänsyn och sociala hänsyn kommer möjligheterna att beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn att förtydligas genom utvecklingen av goda exempel och praxis från EU-domstolen. I förlängningen bör det leda till att även mindre upphandlande myndigheter vågar ställa sådana krav i sina upphandlingar. Detta ser Konkurrensverket som positivt. 6 SOU 10.2 7 SOU 3.5 8 Ds 13.2

2014-09-25 Dnr 510/2014 4 (39) Konkurrensverket vill understryka att upphandlande myndigheter och enheter har stor frihet att definiera föremålet för kontraktet och ta såväl miljöhänsyn som sociala hänsyn utifrån sina egna preferenser och behov så länge det är förenlig med unionsrätten och inte står i strid mot de grundläggande principerna. Det finns inget i lagstiftning eller praxis som säger att miljökrav eller kriterier måste ge en mätbar effekt i förhållande till sitt syfte för att vara tillåtet. Kraven och kriterierna måste emellertid vara kopplade till det som ska upphandlas och eventuellt dess livscykel. Krav och kriterier får inte vara godtyckliga eller uppenbart osakliga. Enligt Konkurrensverkets mening har även upphandlande myndigheter och enheter möjlighet att ställa krav som går utöver harmoniserad EU-lagstiftning. Konkurrensverket är positivt till att upphandlande myndigheter ska kunna beakta arbetsrättsliga villkor vid upphandling. För att minska den osäkerhet om hur krav på kollektivavtalsliknande villkor kan ställas vid upphandling genomför Konkurrensverket ett projekt som syftar till att ge stöd till upphandlande myndigheter inom detta område. Konkurrensverket avstyrker utredningens förslag om att lägga det ansvar som medlemsstaterna har enligt artikel 18.2 i LOU-direktivet respektive artikel 36.2 i LUF-direktivet att säkerställa att leverantörerna uppfyller tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter på de upphandlande myndigheterna respektive enheterna. Förslaget får orimliga konsekvenser och är allt för långtgående. Förslag som påverkar konkurrensen Uteslutning av leverantörer som samarbetat för att avslöjakarteller Karteller och andra otillåtna samarbeten mellan företag som är konkurrenter är allvarliga överträdelser. Det är därför bra att företag som medverkat i sådana samarbeten ska uteslutas. Konkurrensverket anser dock att det är angeläget att företag som har medverkat till att avslöja en kartell och som beviljats eftergift från konkurrensskadeavgift inte ska uteslutas från framtida upphandlingar. Enligt Konkurrensverkets uppfattning bör en sådan reglering införas. 9 Juridiska tjänster biträde av advokater bör inte gynnas framför andra Utredningen föreslår att de nya lagarna inte ska gälla för kontrakt som avser biträde av advokat. Då Sverige, till skillnad från många EU-länder, inte uppställer krav på advokattitel innebär detta att advokatbyråer ges en konkurrensfördel i förhållande till andra företag som erbjuder juridisk rådgivning i de sammanhang som avses. Konkurrensverket anser att det föreslagna regelverket skapar konkurrenssnedvridningar och att tjänster som avser biträde av advokater och andra 9 SOU 7.2

2014-09-25 Dnr 510/2014 5 (39) juridiska tjänster därför bör omfattas av de regler som gäller för icke direktivstyrda upphandlingar. 10 Insamling av statistik om offentliga upphandlingar Konkurrensverket instämmer inte i promemorians bedömning att uppgifter ur annonsdatabaserna kan användas för statistikinsamling. Som annonsdatabaserna ser ut i dag är uppgifterna inte tillräckligt omfattande och har inte tillräcklig kvalitet för att kunna användas som underlag för den statistik som Sverige är skyldig att redovisa till Europeiska kommissionen. 10 Ds 9.7.3

2014-09-25 Dnr 510/2014 6 (39) SOU 2014:51 Nya regler om upphandling Förslagen i betänkandet kommenteras här i den ordning och under de rubriker de förekommer i betänkandet. SOU 2 Undantag från upphandlingsdirektiven avtal mellan vissa parter Utredningen föreslår att bestämmelserna om Teckal-undantaget ska införas i LUF, i övrigt motsvarar bestämmelserna huvudsakligen det som gäller idag. I utredningen föreslås även att avtal mellan upphandlande myndigheter under vissa förutsättningar ska vara undantagna upphandlingsskyldighet (s.k. Hamburg-samarbeten ). I utredningens förslag till bestämmelser om interna kontrakt har det rörande kontrollkriteriet angetts en lydelse som enligt Konkurrensverkets bedömning är oförenlig med direktiven och EU-domstolens praxis. Enligt direktiven och EUdomstolens praxis är kontrollkriteriet inte uppfyllt om det finns något direkt privat ägarintresse i avtalsparten (leverantören), oavsett hur litet detta privata ägarintresse är. I de föreslagna bestämmelserna i betänkandet har detta emellertid uttryckts som att kontrollkriteriet är uppfyllt såvida det inte finns något privat ägarintresse som medför ett avgörande inflytande över avtalsparten. 11 Enligt den föreslagna lydelsen skulle alltså kontrollkriteriet vara uppfyllt trots att det finns direkt privat ägarintresse, så länge detta ägarintresse inte utövar ett avgörande inflytande över avtalsparten. Detta är enligt Konkurrensverket felaktigt och den föreslagna utformningen strider mot unionsrätten. Vid en jämförelse med artikel 12.2 i LOU-direktivet och skäl 32 respektive artikel 28.2 i LUF-direktivet, kan Konkurrensverket konstatera att det i utredningens förslag har utgått ett led i bestämmelserna som finns i direktiven, nämligen att rekvisitet rörande privata ägarintressens avgörande inflytande endast gäller när avtalsparten i vissa fall på grund av nationell lagstiftning har privat ägarintresse, såsom offentliga organ med obligatoriskt medlemskap. Detta undantag från huvudregeln att kontrollkriteriet inte kan vara uppfyllt om det finns privat ägarintresse i avtalsparten, synes ha tillkommit på grund av att det i vissa medlemsstater finns sådana organ. Konkurrensverket har inom ramen för beredningen av detta remissvar inte kunnat utreda om det i Sverige finns sådana organ, och huruvida dessa specialfall behöver införas i de svenska lagarna eller inte. 11 Se förslagen till 106 3, 107 3, 108 2 och 109 2 avseende LOU samt 101 3, 102 3, 103 3 och 104 2 i LUF.

2014-09-25 Dnr 510/2014 7 (39) SOU 3 Allmänna bestämmelser Miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter Konkurrensverket avstyrker utredningens förslag att genomföra artikel 18.2 i LOU-direktivet (artikel 36.2 i LUF-direktivet) genom att formuleringen: För att säkerställa att leverantörer som har tilldelats kontrakt enligt denna lag fullgör kontrakten i enlighet med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, ska upphandlande myndigheter vidta de särskilda åtgärder och övriga lämpliga åtgärder som är förenliga med bestämmelserna i denna lag införs i 4 kap. 4 i nya LOU. Konkurrensverket ser positivt på möjligheten att ta miljöhänsyn och sociala hänsyn men att detta, av skäl som anges nedan, inte är ett lämpligt sätt att genomföra direktivets bestämmelse på. Konkurrensverket anser att andra åtgärder kan vara mer effektiva. Konkurrensverket anser att artikel 18.2 och skälen därtill syftar till att det vid fullgörande av kontrakt är medlemsstaterna som ska se till att tillämpliga lagar och bestämmelser följs. Medlemsstatens styrning, för att uppfylla detta syfte, kan enligt Konkurrensverket utgöras av bland annat särskild styrning av regleringsbrev, myndighetstillsyn, nationella handlingsplaner, vägledningar och andra stödinsatser. Konkurrensverket anser för det första att innebörden och räckvidden i den föreslagna bestämmelsen i 4 kap 4 LOU är alltför oklar. Bestämmelsen innehåller begreppen säkerställa, fullgör kontrakten, tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter och lämpliga åtgärder, utan att det ges någon närmare, mer konkret förklaring till vad dessa begrepp betyder och hur långt de upphandlande myndigheternas ansvar sträcker sig. Bestämmelsens otydlighet skapar rättsosäkerhet. Vidare saknas en konsekvensanalys av vad bestämmelsen skulle innebära för de upphandlande myndigheterna. Bestämmelsen riskerar, i sin nuvarande utformning, att tolkas på ett sätt som medför ett alltför långtgående ansvar för de upphandlande myndigheterna. Enligt Konkurrensverket kan begreppet fullgörande av kontrakt sammanblandas med de möjligheter som finns enligt artikel 70 i LOU-direktivet vari regleras de särskilda kontraktsvillkor som den tilldelade leverantören ska fullgöra vid genomförande av avtalet. Vidare kan även begreppet leda till oklarhet avseende tidpunkten för när den upphandlande myndighetens ansvar avseende säkerställandet av tillämpliga skyldigheter träder ikraft. Konkurrensverket anser vidare att det är oklart vad som åsyftas med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. Enligt Konkurrensverket kan detta antingen tolkas som det direktiven huvudsakligen tar sikte på, dvs. tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga

2014-09-25 Dnr 510/2014 8 (39) bestämmelser som anges i Bilaga X. Det kan emellertid alternativt tolkas som att tillämpliga skyldigheter avser de krav och villkor som upphandlande myndigheter eller enheter ställer på kontraktsföremål i samband med upphandling. Konkurrensverket vill i detta sammanhang även lyfta fram att det är oklart vilka typer av kollektivavtal som omfattas av direktivets begrepp kollektivavtal och hur detta begrepp förhåller sig till svenska lokala kollektivavtal. Om bestämmelsen införs, krävs det även ytterligare förtydliganden och konkretisering kring vad som enligt lagstiftarens mening ska anses utgöra lämpliga åtgärder. De särskilda åtgärder som upphandlande myndigheter ska vidta är kopplade till upphandlingsförfarandet och särskilt vid prövning av anbud. De särskilda åtgärderna innebär bland annat att upphandlande myndigheter får utesluta en leverantör som åsidosatt sina skyldigheter eller anbudet inte överensstämmer med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. Enligt Konkurrensverket kan ovanstående åtgärder vara svåra för upphandlande myndigheter att undersöka och det kan ibland vara orimligt att ställa denna typ av resurs- och kompetenskrav på den enskilda myndigheten. Trots att vissa av bestämmelserna inte föreskriver en skyldighet, exempelvis uteslutande av en leverantör i de fall leverantören åsidosatt sina skyldigheter, anser Konkurrensverket att det i praktiken kan leda till svårigheter avseende tillvägagångssättet. Reserverade kontrakt (SOU 3.3) Konkurrensverket tillstyrker att bestämmelser om reserverade kontrakt i artikel 20 i LOU-direktivet samt artikel 38 i LUF-direktivet ska införas i LOU och LUF. Konkurrensverket är överlag positivt till att bestämmelserna om reserverade kontrakt införs i svensk lag och att fokus på integration höjs. Konkurrensverket vill dock framföra följande. Konkurrensverket anser att utredningen har alltför stort fokus på de regleringar som redan finns genom andra lagar och förordningar 12 och exempelvis den verksamhet som Samhall och Kriminalvården bedriver. Det är viktigt att även lyfta fram de sociala företagen och hur dessa företag genom reserverade kontrakt kan utvecklas och stimulera den svenska marknaden genom en ökad mångfald inom framförallt det sociala området. Reserverade kontrakt kan enligt Konkurrensverket bidra till en snabbare tillväxt för sociala företag, nytänk i upphandlingar avseende exempelvis alternativa behandlingsmetoder och bättre integration för de personer som faller in under aktuella personkretsar. Konkurrensverket anser att 12 Exempelvis de företag som sysselsätter personer inom ramen för de statliga arbetsmarknadspolitiska program enligt förordningarna som anges i betänkandet, s 48 SOU.

2014-09-25 Dnr 510/2014 9 (39) det vore värdefullt med en exemplifiering av vilka de sociala företag är som uppfyller kraven enligt direktiven och hur dessa kan identifieras. Det är dock inte tillräckligt att beskriva vilka företag som uppfyller kraven idag, utan det är centralt att även redogöra för hur företag kan bli sociala företag och hur dessa eventuellt kan certifieras. För att upphandlande myndigheter ska veta vilka sociala företag som finns på marknaden inför en upphandling är det viktigt att både upphandlande myndigheter och potentiella leverantörer kan få information om hur marknaden ser ut. Många arbetsintegrerande sociala företag arbetar med mjuka verksamheter såsom omsorg och behandlingar av olika slag. Konkurrensverket vill därför framhålla att det främst är kommunala verksamheter som kommer att tillämpa bestämmelser om reserverade kontrakt och det därför är av särskild vikt att stödja och underlätta för dessa upphandlande myndigheter. Detta kan ske genom olika vägledningar som riktar sig till mindre upphandlande myndigheter. I denna del ser Konkurrensverket att verket kan utgöra en stödjande funktion till upphandlande myndigheter. Konkurrensverket anser vidare att eventuella marknadsstörande effekter som reserverade kontrakt kan medföra bör följas upp. Konkurrensverket vill även framhålla vikten av att tänka på sociala företags möjligheter att delta i ordinära upphandlingar för att öka konkurrensen. I detta sammanhang uppmärksammar Konkurrensverket att det har tillsatts en utredning 13 som bland annat ska undersöka hur man kan möjliggöra och förbättra för ideella och idéburna organisationer att delta i offentliga upphandlingar. Dessa organisationer upplever i dag svårigheter att förvärva offentliga kontrakt under normala konkurrensförhållanden då offentliga kontrakt sällan är anpassade till deras verksamheter. Kommunikation (SOU 3.5) Konkurrensverket anser att Sverige bör utnyttja de möjligheter direktivet ger att införa reglerna om elektronisk kommunikation stegvis och över längre tid. Detta i syfte att inte bara implementera minsta möjliga nivå enligt direktiven utan att istället eftersträva den samhällsekonomiskt mest effektiva regleringen. Konkurrensverket delar inte utredningens bedömning av innebörden av artikel 22 utan bedömer att det klart framgår av ordalydelsen i artikel 22 att elektronisk kommunikation är obligatoriskt vid all upphandling enligt direktiven utom i specificerade undantagsfall. Detta kommer att medföra betydande konsekvenser för upphandlande myndigheter och leverantörer. 13 Kommittédirektiv 2014:40 Ett stärkt och självständigt civilsamhälle

2014-09-25 Dnr 510/2014 10 (39) Med stor sannolikhet kommer ett stort antal myndigheter att behöva genomföra förändringar av sina inköpsrutiner och tekniska system. Detsamma gäller ett flertal leverantörer. Konkurrensverket vill därför påpeka att införandebestämmelserna till direktivet [1] medger att reglerna om elektronisk kommunikation kan införas stegvis och över en betydligt längre tid än övriga delar av direktivet. Det kan vidare tilläggas att obligatoriet enligt direktivet är på en tekniskt tämligen låg nivå. Det kan således vara samhällsekonomiskt fördelaktigt i en situation där ett flertal myndigheter måste anskaffa nya tekniska lösningar att ställa högre krav på dessa tekniska lösningar än direktivens miniminivåer. Vidare pågår för närvarande studier om e-upphandlingsmognaden bland svenska myndigheter, samt de samhällsekonomiska effekterna av de medel som väljs för att genomföra de aktuella bestämmelserna. SOU 4 Förfarandena Innovationspartnerskap (SOU 4.2) Konkurrensverket tillstyrker utredningens förslag att införa ett nytt upphandlingsförfarande, innovationspartnerskap. Reglerna om innovationspartnerskap har utformats för att främja utvecklingen av innovationer i partnerskap med en eller flera partner utan att behöva genomföra ett separat upphandlingsförfarande för den utvecklade varan, tjänsten eller byggentreprenaden. Det finns fortfarande vissa oklarheter i hur förfarandet ska tillämpas. Konkurrensverket bedömer att dessa oklarheter i huvudsak kan avhjälpas av insatser från Konkurrensverkets upphandlingsstöd och den praxisutveckling som följer av ökad användning av innovationspartnerskap. SOU 5 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling Elektroniska kataloger (SOU 5.2) Konkurrensverket avstyrker utredningens huvudförslag att bestämmelserna om elektroniska kataloger 14 inte införs genom särskilda föreskrifter i de nya författningarna. Istället tillstyrker Konkurrensverket utredningens alternativförslag, dock med vissa tillägg. Utredningens motivering till det första alternativet är att elektroniska kataloger endast är en metod för elektronisk kommunikation och en reglering av dessa är överflödig i förhållande till den övergripande regleringen av elektronisk kommunikation. Konkurrensverket vill därför påpeka att när det gäller elektroniska [1] Artikel 90 14 Art 36 LOU-direktivet och art 54 LUF-direktivet

2014-09-25 Dnr 510/2014 11 (39) kataloger är det fråga om tekniska lösningar som inte alltid låter sig beskrivas i lagtext. Utredningens skäl för att inte införa särskilda regler för e-kataloger synes vara att utredningen inte ser någon skillnad mellan e-kataloger och anbudsgivning inom ramen för elektroniska system i övrigt. Konkurrensverket vill därför påpeka att e- kataloger såväl tekniskt som juridiskt är en konstruktion som skiljer sig från elektroniskt inlämnande av anbud i övrigt. Konkurrensverket vill framhålla att ett av syftena med e-kataloger är att själva katalogen kan överföras från upphandlingssystemet till den upphandlande myndighetens beställningssystem efter att avtal har ingåtts, dvs. e-katalogen blir sedan den faktiska beställningskatalogen från vilken varor kan beställas eller avropas. Enligt Konkurrensverkets bedömning skulle en utebliven reglering av e-kataloger sannolikt leda till osäkerhet avseende huruvida dessa får användas. Detta vore olyckligt och skulle leda till att ett verktyg för att effektivisera offentlig upphandling inte används i den utsträckning som skulle vara önskvärd. Enligt Konkurrensverkets mening är utredningens alternativa förslag till reglering rimligt och genomtänkt. Konkurrensverket tillstyrker därför att detta förslag genomförs. Vi har dock vissa betänkligheter avseende den lagstiftningsmässiga placeringen av bestämmelserna. E-kataloger kan användas vid alla typer av upphandlingar, även om de främst torde bli aktuella vid ramavtal och dynamiska inköpssystem. Att placera reglerna i anslutning till regler om dynamiska inköpssystem kan leda till osäkerhet avseende deras tillämplighet vid upphandling av ramavtal. I vart fall bör det tydliggöras i förarbetena att e-kataloger kan och får användas i fler sammanhang än inom dynamiska inköpssystem. Tillfällig gemensam upphandling (SOU 5.3) Utredningen föreslår att bestämmelserna om tillfällig gemensam upphandling inte införs genom särskilda föreskrifter i de nya författningarna. 15 Utredningens motivering till förslaget är att den reglering som föreslås i direktivet redan gäller enligt praxis och att en explicit reglering kan medföra oavsedda begränsningar i förhållande till dagens rättsläge. Konkurrensverket kan mot bakgrund av vad utredningen anfört inte se några tungt vägande skäl till att inte införa de aktuella bestämmelserna i lag. Konkurrensverket vill framhålla vikten av att det i vart fall i förarbetena till lagen framgår tydligt att lagstiftaren inte avser någon skillnad mot nuvarande rättsläge, i syfte att undvika osäkerhet avseende att tillfällig gemensam upphandling även fortsättningsvis är tillåten. 15 Artikel 38 (LOU) resp 56 (LUF)

2014-09-25 Dnr 510/2014 12 (39) SOU 6 Upphandlingsförfarandets gång Uppdelning av kontrakt i delar (SOU 6.2) Konkurrensverket tillstyrker utredningens förslag om att inte göra uppdelning av kontrakt obligatoriskt. Konkurrensverket vill dock poängtera fördelarna med att upphandlande myndigheter överväger en uppdelning, särskilt då detta medför att fler typer av potentiella leverantörer ges möjlighet att delta i upphandlingen. Sådana överväganden förutsätter goda kunskaper om marknadsförhållanden hos den upphandlande myndigheten. Av bland annat de skäl som anges av utredningen anser Konkurrensverket emellertid inte att frågan om uppdelning av kontrakt lämpar sig för lagstiftningsåtgärder. Istället förefaller detta vara en instruktions- och styrningsfråga, samt ett område där Konkurrensverkets upphandlingsstödjande verksamhet kan bistå med vägledning. Konkurrensverket anser att möjligheten att kombinera kontrakt inom samma upphandling bör genomföras. Detta dels för att det skulle överensstämma med hur tilldelning i upphandlingar med flera delkontrakt fungerar idag och dels för att effekten av ett förbud mot att kombinera separata delar snarast är illusorisk. Att dela upp ett kontrakt i delkontrakt, för att sedan kombinera vissa delkontrakt igen, torde nämligen i praktiken få samma resultat som att dela upp ett kontrakt i ett fåtal större separata delar; ett tillvägagångsätt som det inte finns något hinder för enligt direktivtexten eller utredningens förslag. Konkurrensverket tillstyrker det förslag till alternativ lagtext som utredningen har lagt om tilldelning av kombinerade delar av ett kontrakt som har delats upp. Konkurrensverket ser också positivt på den rangordningsmetod som utredningen framhåller för tilldelning av ett begränsat antal kontrakt utifrån objektiva och icke-diskriminerande regler. Vad gäller frågan om möjlighet att begära rättslig prövning av ett beslut att dela upp en upphandling i flera kontrakt är det Konkurrensverkets uppfattning att sådana beslut är den typ av interna överväganden som nämns i C-25/03 Stadt Halle. Detta innebär att de inte är överklagningsbara. En sådan tolkning ligger även i linje med beaktandesats 78. Konkurrensverkets bedömning i denna del skiljer sig således från utredningens. SOU 7 Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet Skäl för uteslutning (SOU 7.2) Konkurrensverket delar inte utredningens bedömning att direktivet inte ger utrymme för en begränsningsregel för företag som beviljats eftergift. Konkurrensverket föreslår därför att det i lagtexten anges att företag som har beviljats eftergift av konkurrensskadeavgift inte får uteslutas från framtida upphandlingar på grund av den anmälda överträdelsen.

2014-09-25 Dnr 510/2014 13 (39) Konkurrensverket har i en tidigare skrivelse från december 2013 till utredningen föreslagit att det i samband med implementeringen av de nya direktiven införs en uttrycklig lagregel som skyddar ett företag som har beviljats eftergift av konkurrensskadeavgift enligt 3 kap. 12 första och andra stycket konkurrenslagen från att, på grund av den anmälda överträdelsen, bli uteslutet från framtida upphandlingar. Som ett andrahandsalternativ föreslog Konkurrensverket i samma skrivelse att det i förarbetena kan tydliggöras att ett företag som beviljats eftergift av konkurrensskadeavgift inte bör uteslutas från framtida upphandlingar på grund av den aktuella överträdelsen. I delbetänkandet framför utredningen att direktivet inte ger stöd för att begränsa dess tillämpningsområde genom en uttrycklig begränsningsregel som rör leverantörer som har beviljats eftergift. Utredningen skriver vidare att ett beslut att efterge konkurrensskadeavgift (eftergift) är en omständighet bland flera som ska beaktas när ställning tas till om det är proportionerligt att en leverantör ska uteslutas. Konkurrensverket anser att det är positivt att deltagande i en kartell utgör grund för uteslutning från upphandling, då det bidrar till att ytterligare avskräcka företag från att delta i kartellsamarbete. Det är dock viktigt att företag som väljer att avslöja sitt och andras deltagande i karteller inte riskerar att uteslutas från framtida upphandlingar eftersom det skulle kunna leda till ett minskat incitament att ansöka om eftergift. Konkurrensverket vill betona att eftergiftsreglerna i konkurrenslagen syftar till att upptäcka och bevisa konkurrensbegränsande samarbeten, såsom karteller. Eftergiftsprogrammet innebär att ett företag som deltagit i ett sådant samarbete, under vissa förutsättningar, helt kan befrias från konkurrensskadeavgift genom att anmäla överträdelsen till Konkurrensverket. Karteller och andra konkurrensbegränsande samarbeten är mycket skadliga för samhällsekonomin och i förlängningen för konsumenterna. Att företag kan kontakta Konkurrensverket med information om kartellöverträdelser möjliggör för Konkurrensverket att på ett effektivt sätt kunna ingripa mot och lagföra karteller. Det är därför av största vikt att incitamenten för att söka eftergift inte begränsas genom att företag riskerar att uteslutas ur framtida upphandlingar. Tillämpningen av eftergiftsprogrammet bygger på förutsägbarhet och transparens. Konkurrensverkets uppfattning är alltjämt att ett företag som beviljats eftergift av konkurrensskadeavgift även i möjligaste mån ska undgå uteslutning från upphandlingar på grund av överträdelsen i fråga. Konkurrensverket vill även framhålla att artikel 57.6 anger ett antal villkor för att undgå uteslutning: ersätta, eller åta sig att ersätta eventuella skador, ha klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt, aktivt ha samarbetat med de utredande myndigheterna samt ha vidtagit lämpliga, tekniska organisa-

2014-09-25 Dnr 510/2014 14 (39) toriska och personalmässiga åtgärder för att förhindra ytterligare brott eller allvarliga fel. Mot bakgrund av denna uppräkning kan det argumenteras för att ett företag som beviljats eftergift uppfyller dessa villkor i tillräcklig omfattning och därmed inte regelmässigt bör uteslutas ur framtida upphandlingar. Det kan slutligen tilläggas att Konkurrensverket har varit i kontakt med övriga konkurrensmyndigheter inom EU och kan konstatera att flertalet medlemsländer har en bestämmelse som likt den svenska ger en möjlighet eller skyldighet till uteslutning av företag som deltagit i exempelvis konkurrensbegränsande samarbeten. Några medlemsländer har också en bestämmelse som medger undantag från uteslutning för företag som beviljats eftergift. Enligt Konkurrensverkets uppfattning bör en sådan reglering inte vara oförenlig med direktiven. Konkurrensverket föreslår sammanfattningsvis ett uttryckligt författningsstöd för företag som har beviljats eftergift av konkurrensskadeavgift från att, på grund av den anmälda överträdelsen, uteslutas från framtida upphandlingar. Utnyttjande av andra enheters kapacitet (SOU 7.8) Konkurrensverket har inget att erinra mot utredningens förslag men förutsätter att det klargörs i propositionen att för det första, förslaget att inte införa artikel 63.1 fjärde stycket och artikel 63.2 inte avser att medföra någon skillnad mot direktivet och för det andra, att de föreslagna reglerna inte innebär någon förändring från dagens rättsläge. SOU 8 Kvalificering och urvalsbedömning enligt LUF-direktivet I huvudsak är artiklarna 78-81 LUF-direktivet likartade med bestämmelserna enligt LOU-direktivet. Artikel 77 är specifik för försörjningssektorerna och behandlar kvalificeringssystem. Utredningen föreslår att reglerna i artikel 77 ska införas som lag, förutom artikel 77.6 som behandlar avgifterna i kvalificeringssystemen. Enligt artikel 77.6 ska eventuella avgifter som tas ut stå i proportion till de kostnader som driften av systemet medför. Konkurrensverket vill framhålla att det i så fall klart ska framgå av propositionen att någon skillnad mot direktivet inte är avsedd. Det vore enligt Konkurrensverkets mening olyckligt om avgifterna för att delta i kvalificeringssystem i sig verkar konkurrenshämmande.

2014-09-25 Dnr 510/2014 15 (39) SOU 9 Kontraktstilldelning Tilldelningskriterier (SOU 9.2) Lägsta pris och ekonomiskt mest fördelaktiga anbud Konkurrensverket anser i likhet med utredningen att den svenska lagstiftaren inte bör begränsa användningen av pris eller kostnad som tilldelningskriterium. Konkurrensverket anser att den kritik som från olika håll riktats mot såväl upphandlingsreglerna som hur dessa tillämpas av myndigheterna inte beror på att regelverket tillåter att anbudens pris tillmäts betydelse när anbuden jämförs med varandra. Kritiken mot lägsta pris-upphandlingar har enligt Konkurrensverkets erfarenhet istället andra orsaker, såsom att kvalitetsaspekter, på grund av hur myndigheter har valt att utforma vissa upphandlingar, inte har beaktats i önskvärd utsträckning. Det är en missuppfattning att tilldelningsgrunden lägsta pris skulle vara synonymt med låg kvalitet eller oseriösa leverantörer. Det finns ingen motsättning mellan lägsta pris och högt ställda kvalitetskrav. Konkurrensverket anser därför i likhet med utredningen att upphandlande myndigheter även i framtiden bör ha möjlighet att endast använda pris som tilldelningskriterium. Om kopplingen till kontraktsföremålet Vad gäller 78 i förslaget föreslår Konkurrensverket en annan formulering av bestämmelsens sista stycke. Konkurrensverket föreslår även att förslaget till paragraf 79, med rubriken tilldelningskriterier för utvärdering av anbud, placeras direkt efter paragraf 78 i förslaget och att den nu mellanliggande 78 a placeras efter dessa båda bestämmelser. Vidare föreslår Konkurrensverket vissa ytterligare justeringar av bestämmelsernas utformning och formulering. Konkurrensverket konstaterar att det klart framgår av såväl direktivet som rättspraxis från EU-domstolen att en upphandlande myndighet endast får använda tilldelningskriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet. I begreppet koppling kan emellertid även ingå bl.a. miljö- och sociala kriterier varmed även externa effekter kan tillmätas betydelse. Den grad av samband som krävs mellan kriterium och upphandlingsföremålet och eventuellt dess livscykel den närmare innebörden av koppling tillåts således vara ganska låg. Utredningens förslag är emellertid formulerat så att myndigheten, när den väljer att tilldela kontrakt på grundval av kostnad, ska ta hänsyn till tilldelningskriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet. Detta kan uppfattas som att det fordras en lägre grad av samband mellan kriterier och kontraktsföremålet enligt den svenska lagen jämfört med direktivet. Att det är tillräckligt att hänsyn ska tas till sådana kopplade tilldelningskriterier kan uppfattas som att sådana kriterier är av sekundär betydelse vid tilldelning av kontrakt. Konkurrensverket noterar vidare att det finns anledning att justera skrivningen för att tydliggöra att det inte finns något krav på att ta hänsyn till samtliga faktorer som har en sådan koppling. Konkurrensverket anser slutligen att det även här bör framgå tydligare att endast kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet får användas. I

2014-09-25 Dnr 510/2014 16 (39) sådant fall bör sista stycket 78 formuleras enligt följande: Vid tilldelning av kontrakt enligt andra stycket 2 ska tilldelningskriterierna vara kopplade till föremålet för kontraktet. 80 i utredningens förslag har lydelsen tilldelningskriterierna ska anses vara kopplade till föremålet för kontraktet, om de i alla avseenden avser den vara, tjänst eller byggentreprenad som ska levereras, tillhandahållas eller utföras genom kontraktet och berör kontraktsföremålet under dess livscykel. Konkurrensverket vill dock påpeka att frågan om när ett kriterium är kopplat till föremålet för kontraktet säkerligen kommer att vara föremål för en rättslig utveckling genom framför allt EU-domstolens praxis. Personals kompetens som utvärderingskriterium Konkurrensverket anser att det bör framgå av lagtexten att 2014 års upphandlingsdirektiv innebär en ändring av rättsläget vad gäller möjligheterna att använda kvalitet på leverantörers personal som tilldelningskriterium. I artikel 67.2 b) görs det uttryckligen tillåtet att använda organisation av samt kvalifikationer och erfarenheter hos den personal som utses att verkställa kontraktet som ett tilldelningskriterium, om kvaliteten på den personal som utsetts på ett betydande sätt kan påverka nivån på kontraktets fullgörande. Denna bestämmelse utgör en del av en exemplifierande förteckning i direktivet över tillåtna tilldelningskriterier. Utredningen föreslår att förteckningen inte införs i själva lagtexten. Konkurrensverket konstaterar att denna direktivsbestämmelse klargör eller åtminstone utvecklar rättsläget efter EU-domstolens avgörande i C-532/06 Lianakis och andra avgöranden vad gäller möjligheten att använda kvaliteten på leverantörernas personal som ett tilldelningskriterium. Enligt Konkurrensverket talar detta för att den exemplifierande förteckningen i artikel 67.2 införs i själva lagtexten. Detta är särskilt viktigt eftersom svensk rättspraxis i denna fråga inte är helt samstämmig och det dessutom i praktiken är en viktig fråga vid bl.a. konsultupphandlingar. Vad gäller 81 i förslaget kan detta redigeras något ur klarspråkssynvinkel. I den föreslagna avfattningen lyder punkten 2 [tilldelningskriterierna] får inte ha en sådan utformning, att en bedömning på grundval av dem får den effekten, att de ger myndigheten en obegränsad valfrihet vid utvärderingen av anbuden [ ] Konkurrensverket anser att följande utgör en enklare men fullgod skrivning: [Tilldelningskriterierna] får inte ge myndigheten en obegränsad valfrihet vid tilldelning av kontrakt [ ]. För att skapa en mer sammanhängande och lättöverskådlig struktur föreslår Konkurrensverket vidare att de föreslagna bestämmelserna i 85-87 flyttas till omedelbart före bestämmelserna om livscykelkostnader i nuvarande 82-84 i förslaget.

2014-09-25 Dnr 510/2014 17 (39) Onormalt låga anbud (SOU 9.4) Bevisbördan enligt gällande rätt Konkurrensverket delar inte utredningens beskrivning av bevisbördornas placering vid prövning enligt motsvarande bestämmelser i nuvarande lagstiftning. 16 Vidare är utredningens uttalande oförenligt med vad utredningen skrivit om bevisbördan, nämligen att det är leverantören som har bevisbördan för att anbudet har en rimlig förklaring. Uttalandet är också oförenligt med utredningens uttalanden om bevisbördans placering i författningskommentaren till den föreslagna bestämmelsen (s. 448). I författningskommentaren finns uttalanden om bevisbördans fördelning som överensstämmer med vad Konkurrensverket uttryckt och kammarrätterna kommit fram till det senaste året. Utredningens uttalande om att det är den upphandlande myndighet som anser att (anbudsgivarens) förklaringar inte är tillfredsställande som har bevisbördan för att förkastandet vilar på godtagbar grund är således enligt Konkurrensverkets uppfattning felaktig. Det måste rimligen förhålla sig så att antingen har anbudsgivaren bevisbördan för att anbudet är seriöst, eller så har den upphandlande myndigheten bevisbördan för motsatsen, dvs. att anbudet är oseriöst (och därmed onormalt lågt i upphandlingsrättslig mening). Båda parter i en process kan inte samtidigt ha bevisbördan för samma rättsfaktums existens respektive icke-existens. Frågan om bevisbördans placering vid förkastande av onormalt låga anbud är enligt Konkurrensverkets bedömning en praktiskt och principiellt mycket betydelsefull fråga för den offentliga upphandlingen, och det är av stor vikt att bevisbördans fördelning i kommande proposition beskrivs utifrån gällande praxis, och att det på lämpligt sätt tydliggörs att vad som sägs på s. 301 i betänkandet inte korrekt återspeglar rättsläget. Genomförandet av de nya bestämmelserna om onormalt låga anbud i direktivet Utredningen har vad gäller utformningen av bestämmelsen i den nya lagen ansett att en upphandlande myndighet ska förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt kunnat lämna en förklaring till det låga priset. Enligt artikel 69 i LOU-direktivet är möjligheten för upphandlande myndigheter att förkasta onormalt låga anbud i likhet med 2004 års direktiv alltjämt fakultativ, förutom i de fall då myndigheten har fastställt att anbudet är onormalt lågt på grund av det inte uppfyller vissa skyldigheter som avses i artikel 18.2 i direktivet. Trots detta har utredningen föreslagit att upphandlande myndigheter ska ha en generell skyldighet att förkasta alla anbud som 16 Utredningen skriver på sid 301 att Det framgår av reglerna att myndigheten initierar undersökningen av det låga anbudet. Det följer vidare av allmänna regler att det är leverantören som har bevisbördan för att anbudet har en rimlig förklaring; det är ju vanligen leverantörer som har specialkunskapen om vilka förhållanden och överväganden inom den egna organisationen som gjorts innan anbudet lämnas. Däremot torde det vara den upphandlande myndigheten som anser att förklaringarna inte är tillfredsställande som har bevisbördan för att förkastandet vilar på godtagbar grund.

2014-09-25 Dnr 510/2014 18 (39) myndigheten funnit onormalt låga. Utredningens förslag går i denna del således längre än vad direktivet kräver. Utredningen motiverar inte detta ställningstagande och orsaken till att utredningen föreslår längre gående skyldigheter för de upphandlande myndigheterna i detta avseende framstår som oklar. Konkurrensverket anser att detta är olämpligt av flera skäl. Konkurrensverket konstaterar att de nya direktiven innebär att myndigheternas skyldigheter att ifrågasätta onormalt låga anbud utökas i två avseenden. För det första ska myndigheter begära att leverantörer förklarar onormalt låga anbud. För det andra ska myndigheten förkasta anbudet för det fall den har fastställt att anbudet är onormalt lågt på grund av att leverantören enligt anbudet inte uppfyller tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter vid fullgörandet av kontraktet. Konkurrensverket anser att det vore en olycklig ordning att införa en längre gående skyldighet för upphandlande myndigheter att förkasta onormalt låga anbud än i de fall som följer av den tvingande regeln i artikel 69.3 LOU-direktivet. Konkurrensverket avstyrker därför utredningens förslag i denna del. Enligt Konkurrensverkets uppfattning bör utgångspunkten vara att upphandlande myndigheter ska ha goda möjligheter att förkasta onormalt låga anbud efter att en vederbörlig utredning, där leverantörerna getts möjlighet att yttra sig, har genomförts av myndigheten. Syftet med detta i grunden mycket viktiga verktyg för att stävja osund konkurrens och oseriösa företag riskerar dock att krånglas till om det införs en skyldighet för upphandlande myndigheter att förkasta alla onormalt låga anbud. Att underlätta för upphandlande myndigheter att, i de fall det är befogat, kunna använda sig av möjlighet att förkasta onormalt låga anbud, görs inte genom att myndigheter tvingas att förkasta sådana anbud. Ett sådant obligatorium skulle inte heller påverka bedömningen av vad som är ett onormalt lågt anbud till förmån för den upphandlande myndigheten. Såsom utredningens förslag till lagtext är utformat, kan upphandlande myndigheter å ena sidan riskera en överprövningsprocess från den leverantör vars anbud har förkastats på grund av onormalt lågt pris, och om detta visar sig vara ett felaktigt beslut måste upphandlingen rättas. Om myndigheten istället är tveksam till om det verkligen är fråga om ett onormalt lågt anbud, och därför av försiktighetsskäl väljer att godta anbudet, riskerar myndigheten en överprövningsprocess, på talan av den eller de leverantörer som inte tilldelats kontrakt, på den grunden att myndigheten rätteligen borde ha förkastat anbudet såsom onormalt lågt. Utrymmet att mellan dessa två potentiella felaktigheter med ingripande från domstol som följd fatta ett beslut som i efterhand visar sig korrekt, blir mycket litet. Hur den upphandlande myndigheten än agerar riskerar myndigheten att begå överträdelser av lagen och hamna i överprövnings- och skadeståndsprocesser av skäl som inte beror på beaktansvärda och legitima leverantörsintressen. Än mindre kan en sådan ordning anses samhällsekonomiskt motiverad.

2014-09-25 Dnr 510/2014 19 (39) Konkurrensverket befarar att den föreslagna utformningen riskerar att kraftigt öka antalet ansökningar om överprövning som grundas på att vinnande anbud är onormalt lågt och borde ha förkastats. Konkurrensverkets erfarenhet är att ansökningar om överprövning på denna grund redan idag trots att de enligt gällande rätt inte kan leda till ingripande av domstol är förhållandevis vanligt förekommande. Enligt Konkurrensverkets bedömning är befintlig rättspraxis och det nya föreslagna regelverket kring väsentliga förändringar av upphandlande avtal, tillräckligt för att både skapa incitament för upphandlande myndigheter att vara vaksamma mot onormalt låga anbud, och för att beivra överträdelser som begås till följd av att upphandlande myndigheter har antagit anbud som inte varit seriösa och en leverantör därför söker förhandla om avtalsvillkoren till dennes förmån. Att anta ett onormalt lågt anbud kan, enligt Konkurrensverkets uppfattning, i princip aldrig i sig utgöra ett brott mot de grundläggande principerna. Om en upphandlande myndighet som en följd av det onormalt låga anbudet, under avtalets löptid, accepterar förändringar i avtal eller frångår villkor kan myndigheten emellertid bryta mot de grundläggande principerna. Konkurrensverket är sammanfattningsvis av uppfattningen att den svenska regleringen inte bör gå längre än vad som krävs enligt direktiven, nämligen att onormalt låga anbud ska förkastas i de fall som avses i artikel 69.3 LOU-direktivet, men att möjligheten att förkasta sådana anbud i övrigt är fakultativ. Om lagstiftaren skulle välja att införa ett generellt obligatorium, behöver det klargöras i kommande proposition vad som gäller i situationer där myndigheten har utrett ett misstänkt lågt anbud, men därvid funnit att det inte var onormalt lågt och därför antagit detta. Det av utredningen föreslagna obligatoriet riskerar att skapa betydande rättsosäkerhet i samband med överprövningar i denna situation. Klargörande avseende lagstiftarens intentioner vore därför välkommet. Slutligen ifrågasätter Konkurrensverket utredningens placering av den aktuella paragrafen. Om de införs, bör istället bestämmelserna om onormalt låga anbud placeras efter bestämmelserna om tilldelning av kontrakt, efter paragraf 87 i utredningens lagförslag. SOU 10 Fullgörande av kontrakt Anlitande av underleverantör (SOU 10.2) Betalning direkt till en underleverantör Konkurrensverket avstyrker utredningens förslag. Konkurrensverket ser i stort sett endast nackdelar med att införa bestämmelser om att en underleverantör ska kunna begära att en upphandlande myndighet ska betala för ett kontrakts fullgörande direkt till underleverantören. Konkurrensverket delar utredningens bedömning att detta är en fråga som lämpligen bör lämnas till involverande

2014-09-25 Dnr 510/2014 20 (39) parter att hantera inom ramen för avtalsfriheten. Vidare torde den föreslagna regleringen öka den administrativa bördan på de upphandlande myndigheterna eftersom det skulle ankomma på dem att bestämma ordningen för eventuella direktbetalningar samt att ta ställning till vilka betalningskrav som är berättigade. För det fall bestämmelserna ska ses som ett skydd för små och medelstora företag vid problem med långa betalningstider bör även uppmärksammas att ett förslag om tvingande regler om betalningstider i näringslivet redan är under beredning (Ju2013/557/L2). Ändring av kontrakt under löptiden (SOU 10.3) Konkurrensverket tillstyrker utredningens förslag. Konkurrensverket välkomnar att det att införs bestämmelser som uttryckligen anger hur samt under vilka förutsättningar ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan att det genomförs en ny upphandling. En sådan reglering kan vara till stöd för upphandlande myndigheter i förhandlingar med leverantörer angående förändringar i befintliga avtal till förmån för leverantören. SOU 11 Sociala tjänster och andra särskilda tjänster Kontrakt för sociala tjänster och andra särskilda tjänster (SOU 11.2) Konkurrensverket har inga invändningar mot utredningens förslag att kontrakt som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster som överstiger tröskelvärdena ska omfattas av samma regler som gäller för upphandlingar under tröskelvärdena, men ser det inte heller som en självklarhet att så ska vara fallet. Reserverade kontrakt för vissa tjänster (SOU 11.3) Konkurrensverket avstyrker utredningens förslag om att inte genomföra bestämmelserna om reserverade kontrakt för vissa tjänster 17 och förordar istället att utredningens alternativa förslag till lagtext genomförs. 18 Utredningen gör bedömningen att regleringen får antas ha ett begränsat praktiskt intresse eftersom den är omgärdad av diverse villkor som ska vara uppfyllda 19 för att kontrakt ska kunna tilldelas. Utredningen konstaterar att regeln trots detta kan ha en funktion att fylla inom den idéburna sektorn, vilket Konkurrensverket instämmer i. 17 CPV-koder från 85000000-9 till 85323000-9. (I skäl 118 i LOU-direktivet och skäl 124 i LUFdirektivet framgår att det avser vissa hälso- och sjukvårdstjänster, sociala tjänster, bibliotekstjänster, arkivtjänster, museitjänster och andra kulturella tjänster, idrottstjänster, och tjänster för privata hushåll.) 18 Se s. 333 i betänkandet. 19 Villkoren tar sikte på tjänstetypen, organisationen som ska tilldelas kontraktet och kontraktets löptid, vilket framgår av artikel 77 i LOU-direktivet och artikel 94 i LUF-direktivet.