Utgångspunkter för kammarrättens yttrande

Transkript

1 REMISSYTTRANDE 1 (6) Datum Diarienr KST 2017/269 Ert datum Ert diarienr Fi2017/02580/FPM Finansdepartementet Enheten för försäkring, pension och myndighetsstyrning Stockholm En ny lag om försäkringsdistribution (Ds 2017:17) Kammarrätten vill utifrån de aspekter som domstolen har att beakta lämna följande synpunkter på förslagen i promemorian. Utgångspunkter för kammarrättens yttrande Målet med det mycket omfattande och komplexa regelverk som föreslås sägs bl.a. vara att uppnå en balanserad och proportionerlig reglering som hanterar de problem som i olika sammanhang identifierats på marknaden för försäkringsdistribution. I lagstiftningsarbetet har olika intressen behövt beaktas och vägas av för att uppnå en väl fungerande marknad som präglas av ett starkt konsumentskydd och ett stort förtroende för marknaden men också för den tillsyn som myndigheterna utövar. De näringsrättsliga regler som styr de finansiella företagens verksamhet är nära kopplade till den finansiella tillsynen. En fråga som aktualiseras i anledning av förslagen i promemorian är vad som krävs för att konsumenternas ställning på marknaden i praktiken ska stärkas. En förutsättning för att påföljder vid regelöverträdelser ska vara effektiva och avskräckande är att reglerna är utformade på ett sätt som gör det möjligt för tillsynsmyndigheterna att utöva en aktiv och effektiv tillsyn. Ur ett domstolsperspektiv är det inte alltid helt lätt att avgöra vad regleringarna på det finansiella området syftar till och hur de konsumentskyddande reglerna är utformade. Dessa har utformats på många olika sätt och utifrån skilda skyddsbehov. Ibland har de, som i det nu aktuella lagstiftningsärendet, utformats med beaktande av de krav som föreskrivs i olika EU-direktiv, låt vara att det vilket är fallet med t.ex. försäkringsdistributionsdirektivet kan finnas Postadress Besöksadress Telefon Telefax Box 2302 Birger Jarls Torg Stockholm E-post: kammarrattenistockholm@dom.se Internet:

2 REMISSYTTRANDE 2 (6) möjlighet att i svensk rätt införa strängare regler än de som föreskrivs i ett direktiv. I det sammanhanget är det viktigt att konsumenterna kan lita på att konsumentskyddet fungerar som det är tänkt. Förutom ett tydligt regelverk ställer det stora krav på marknadsaktörerna när de tillämpar det. Huvudansvaret för att den konsumentskyddande regleringen följs ligger i första hand på dessa aktörer. Trots det är det nödvändigt att myndigheterna också kan utöva en aktiv och effektiv tillsyn över aktörerna och att de har tillräckliga möjligheter att ingripa när överträdelser sker. Ett otydligt regelverk försvårar inte bara för Finansinspektionen som utövar tillsyn över bl.a. försäkringsdistributörerna utan även för de domstolar som har att pröva överklaganden av myndighetens olika tillstånds- och tillsynsbeslut. Det är utifrån dessa utgångspunkter kammarrätten yttrar sig över promemorian. Överklaganden promemorians övervägande angående de ekonomiska konsekvenserna för Sveriges domstolar Kammarrätten ställer sig bakom den avgränsning av överklagbara beslut som föreslås i promemorian (avsnitt 13). I det sammanhanget vill domstolen lämna följande synpunkter. Finansinspektionen föreslås få utökade verktyg för att kunna bedriva en mer effektiv tillsyn. Innebörden av det sägs vara fler beslut om sanktioner, vilka i sin tur kan leda till fler överklaganden av Finansinspektionens beslut. Därutöver anges att de föreslagna reglerna om sanktionsföreläggande eventuellt kommer att medföra en ökad måltillströmning i de allmänna förvaltningsdomstolarna. Utgångspunkten här synes vara att inspektionen också kommer att prioritera och bedriva en aktiv tillsyn över marknaden för försäkringsdistribution. Som en jämförelse anges i promemorian att mål på finansmarknadsområdet, vilket det är fråga om här, i allmänhet är mycket resurskrävande. Det är också kammarrättens erfarenhet beträffande de finansmarknadsmål som domstolen haft att pröva hittills. Enligt kammarrätten är det, trots de överväganden som görs, inte helt lätt att överblicka i vilken utsträckning som förvaltningsdomstolarnas resurser kommer att behöva tas i anspråk i anledning av promemorians olika förslag. Även den samlade bedömning som görs i promemorian (avsnitt ) får anses präglad av stor osäkerhet samtidigt som de resonemang som förs där inte framstår som helt övertygande. Även om kraven på de aktörer som träffas av regleringen skärps genom en tydligare reglering avseende tillståndens tillämpningsområde och utökade dokumentations- och informationskrav samt skärpta transparenskrav, kan det knappast uteslutas att meningarna går isär när det gäller bedömningar av frågor t.ex. om tillståndspliktig verksamhet bedrivs eller om väsentliga konsumentskyddsregler överträtts eller inte. Vilken inställning den enskilde konsumenten eventuellt har i dessa frågor, eller för den delen väljer att göra, blir sekundär för i vart fall förvaltningsdomstolarna eftersom sanktionerna träffar t.ex. den aktuella försäkringsdistributör som i ett visst fall anses ha överträtt en specifik regel. Om distributören inte delar Finansinspektionens bedömning och vill utmana denna, återstår inte annat än att

3 REMISSYTTRANDE 3 (6) överklaga inspektionens beslut till allmän förvaltningsdomstol. I den utsträckning reglerna anses otydliga och eventuellt ger utrymme för ageranden som inspektionen ändå bedömer vara kringgåenden av regelverket, saknas anledning tro att besluten, i vart fall inledningsvis och till dess en fast praxis etablerats, inte kommer att överklagas. Inspektionens beslut kan i vissa fall vara helt avgörande för ett företags eller en distributörs möjligheter att alls driva verksamhet. Det får vidare anses högst oklart vilken betydelse det kan få för antalet beslut som överklagas till förvaltningsdomstol, att en möjlighet införs för Finansinspektionen att ingripa mot en försäkringsförmedlare med anledning av en påstådd regelöverträdelse innan tillståndet återkallas efter det att förmedlaren förklarat sig avstå från sitt tillstånd (avsnitt ). Det saknas ett resonemang i promemorian som även omfattar vilka effekter det förslaget kan få på förvaltningsdomstolarna om det genomförs. Av den redovisning som lämnas i promemorian framgår att det funnits allvarliga problem i samband med försäkringsförmedling och finansiell rådgivning. Detta gäller inte minst på premiepensionsområdet där konsumentskyddsaspekterna är framträdande. I det följande vill kammarrätten därför ta upp ett antal förslag och överväganden (av materiell och lagteknisk art) i promemorian där eventuella tillämpningsproblem kan förutses och som därför riskerar att försvåra den prövning som Finansinspektionen men också förvaltningsdomstolarna kan komma att behöva göra. Tillämpningsområdet för regelverket för försäkringsdistribution (avsnitt 6.2.2) Den nya lagens tillämpningsområde är vidare än den nu gällande lagen om försäkringsförmedling och det överlåts till rättstillämpningen att närmare precisera gränsdragningen. Det innebär att det kan komma att dröja länge innan klarhet nås vilken typ av verksamhet som faktiskt omfattas av lagen. Skillnaden mellan att tillhandahålla råd, rådgivning och att föreslå försäkringsavtal framstår inte som klar och tydlig. Likaså kan det bli svårt för kunder att särskilja rådgivning från försäljning och marknadsföring. Kammarrätten inser att det i en lagstiftning av detta slag är svårt att utforma bestämmelserna så att inte gränsdragningsproblem uppkommer. Det är dock angeläget att förarbetena ger tillräcklig vägledning om lagens räckvidd i syfte att skapa bättre förutsebarhet för både kunder som lagen syftar till att skydda och för dem som ansvarar för verksamheten som bedrivs. Vägledning behövs också för att underlätta för domstolarna och för att undvika osäkerhet kring rättsläget. Angående undantag för den som endast hänvisar någon till ett försäkringsföretag eller till en försäkringsförmedlare noteras det i promemorian att detta är ett gränsområde som redan uppmärksammats. Kammarrätten instämmer i bedömningen att det är oklart vilken verksamhet som undantas från lagen och risken för kringgående bör inte underskattas (s. 119). I det fortsatta lagstiftningsarbetet bör dessa frågor klargöras.

4 REMISSYTTRANDE 4 (6) Förhållandet mellan tillämpningsområdet för försäkringsdistributionsdirektivet och lagen om värdepappersmarknaden (avsnitt 6.3) I promemorian förs ett resonemang i syfte att klargöra förhållandet mellan tillämpningsområdet för försäkringsdistributionsdirektivet och lagen om värdepappersmarknaden (avsnitt 6.3.2). Visserligen motiveras den valda avgränsningen utförligt i promemorian men bedömningen strider mot gällande svensk praxis. Eftersom Högsta domstolen har beslutat inhämta ett förhandsavgörande av EU-domstolen om tolkningen av direktiven i denna del är det enligt kammarrättens uppfattning inte lämpligt att redan nu föregripa det avgörandet. Tillämpliga regler när försäkringsförmedlare och försäkringsföretag tillhandahåller investeringstjänster (avsnitt 6.4.4) Kammarrätten noterar att promemorians förslag kommer att leda till praktiska och administrativa svårigheter för försäkringsföretagen och försäkringsförmedlarna eftersom olika regelverk med delvis olika krav kan behöva beaktas vid samma kundmöte. Detta är givetvis olyckligt eftersom förhållandet bidrar till en bristande transparens och försvagar möjligheten att kontrollera verksamheten. Enligt kammarrättens mening behöver det utvecklas mer hur förfarandet är tänkt att fungera. En utökad lämplighetsprövning (avsnitt 7.2.4) Lagförslaget innehåller ett antal nya definitioner och lokutioner. Ett mål med den aktuella regleringen anges vara att öka transparensen på finansmarknadsområdet. Därför är det enligt kammarrättens mening värdefullt om förarbetena så långt som möjligt ger vägledning om hur nya begrepp bör tolkas. Exempelvis föreslås ett nytt begrepp i övrigt lämplig när det gäller krav på fysiska personer som ska bedriva försäkringsdistribution. Motsvarande lämplighetskrav finns i andra lagar på finansmarknadsområdet och promemorian ger viss vägledning om vilka omständigheter som har betydelse vid bedömning av begreppet. Regeringen eller den myndighet som regeringen utser föreslås få möjlighet att meddela närmare föreskrifter om vad som avses med begreppet. Det innebär att det ytterst lämnas över till domstolarna att avgöra vad som närmare avses. Enligt kammarrättens mening finns det risker med en sådan allmänt hållen formulering i lag eftersom den kan bli svår att tillämpa. För att upprätthålla nödvändiga krav på rättssäkerhet och transparens fordras enligt kammarrättens mening en hög grad av precisering av de belastande omständigheterna för den enskilde. Det är dessutom viktigt att det klargörs vem som har bevisbördan för att lämplighetskravet är uppfyllt. Kammarrätten noterar vidare att det i lagförslaget saknas krav på att den som har meddelats tillstånd fortlöpande uppfyller lämplighetskravet. Kammarrätten utgår från att avsikten är att Finansinspektionen inom ramen för sin tillsynsverksamhet ska kunna kontrollera att den som har meddelats tillstånd fortlöpande uppfyller lämplighetskravet. Detta bör beaktas i det fortsatta

5 REMISSYTTRANDE 5 (6) lagstiftningsarbetet. Det är angeläget att reglerna på området skapar förutsebarhet och inte är godtyckliga. Mot denna bakgrund bör särskild vikt läggas vid att föreskrifterna om lämplighetskraven och ledningsprövningen blir klara, tydliga och lättillgängliga. Sekretess för vissa uppgifter (avsnitt ) Uppgifter om personlig lämplighet, eller snarare bristande lämplighet, är typiskt sett integritetskänsliga. Någon närmare analys om Finansinspektionens möjlighet att sekretessbelägga uppgifter vid tillståndsprövningen och om det föreslagna sekretesskyddet i så fall är tillräckligt starkt finns inte redovisad i promemorian. Ingripande mot försäkringsdistributörer och vissa fysiska personer (avsnitt 12.2) Kammarrätten noterar att det i promemorian föreslås en lagteknisk lösning som innebär en viss överlappning eftersom liknande överträdelse- och ingripandebestämmelser kommer att finnas i olika lagar. Vägledning saknas om vilken lag som ska få företräde vid de fall lagkonflikt uppstår. Kammarrätten anser att detta är ett tydligt exempel på att regelverket på finansmarknadsområdet, som redan är omfattande, föreslås bli än mer komplext. Kammarrätten efterlyser ett klargörande i denna fråga. I det aktuella lagstiftningsarbetet aktualiseras åter frågan om samordning mellan administrativa och straffrättsliga sanktioner på finansmarknadsområdet. Enligt kammarrättens mening finns det en risk att en och samma handling riskerar att bedömas på olika sätt inom det straffrättsliga och det administrativa systemet. Detta är utifrån ett rättssäkerhetsperspektiv inte lämpligt. Kammarrätten har i tidigare remissyttranden på finansmarknadsområdet framhållit att modeller med dubbla förfaranden bör analyseras noga innan de införs eftersom frågeställningarna ofta är komplexa och omfattande (se t.ex. yttrandet över promemoria om sanktioner enligt CRD IV, Fi2014/1356). Domstolen har tidigare framhållit att det i och med att Finansinspektionens tillsynsområde växer och fler sanktionsmöjligheter införs kan finnas skäl att överväga frågan om en att inrätta en sanktionsnämnd på finansmarknadsområdet (se remissyttrande över SOU 2015:2, Fi2015/578). Kammarrätten förordar en enhetlig modell och ett rättssäkert och effektivt förfarande vid handläggning av sanktioner och sanktionsavgifter mot fysiska personer på detta område. I detta sammanhang noterar kammarrätten att sanktionsfrågans komplexitet och systemet för ingripanden mot företag på finansmarknaden också uppmärksammas i förpublicerade artiklar i kommande häften av Juridisk Tidskrift (se Forsaeus m.fl., Behovet av en reformering av sanktionssystemet för finansiella företag, JT net [s. 226] och Magnus Schmauch, Unionsrättens skydd för grundläggande rättigheter i sanktionssystemet för finansiella företag, JT net [s. 286]).

6 REMISSYTTRANDE 6 (6) Ingripande mot fysiska personer i försäkringsdistributörers ledning (avsnitt ) I promemorian belyses problematiken med risken att sanktioner mot fysiska ledningspersoner kan komma att träffas av dubbelprövningsförbudet. Det är enligt kammarrättens mening olyckligt att man i lagstiftningsarbetet identifierar problem och svagheter men ändå föreslår en sådan modell och överlåter till rättsvårdande myndigheter att hantera eventuella fall med hänsyn till förbudet mot dubbla förfaranden. Kammarrätten anser att det är otillfredsställande att frågan om dubbelprövningsförbudet lämnas oreglerad. Detta yttrande har beslutats av kammarrättslagmannen Thomas Norling och kammarrättsrådet Eva Gullfeldt (föredragande) Thomas Norling Kopia till Eva Gullfeldt Övriga kammarrätter Hovrätterna Förvaltningsrätterna under Kammarrätten i Stockholm Justitiedepartementet, expeditionschefen och enheten DOM Domstolsverket Kammarrättens intranät Tidningarnas telegrambyrå