Dialog och förhandling

Vägledning: Dialog och förhandling Inom LOU och LUF 2012:1

Tänk på att informationen i detta material inte har uppdaterats sedan januari 2014. Aktuella lagar (inklusive beloppsgränser) har förändrats sedan dess och praxis på området kan ha utvecklats, vilket kan ha betydelse för innehållet. Upphandlingsmyndigheten Adress: Box 45140, SE-104 30 Stockholm Besöksadress: Torsgatan 13, Stockholm Telefon: 08-586 21 700 E-post: info@uhmynd.se upphandlingsmyndigheten.se

Innehåll Om vägledningen 2 1. Inledning och sammanfattning 4 1.1 Bakgrund och innehåll 4 1.2 Sammanfattning 5 1.2.1 Grundläggande förutsättningar för dialog och förhandling 5 1.2.2 Dialog före en upphandling - före annonsering 6 1.2.3 Dialog och förhandling under en upphandling - efter annonsering men före tilldelningsbeslut 6 1.2.4 Dialog under en upphandling - efter tilldelningsbeslut men innan kontrakt tecknas 7 1.2.5 Dialog efter en upphandling - när kontrakt är tecknat 8 2. Grundläggande förutsättningar för dialog och förhandling 9 2.1 Upphandlingsrättsliga principer 9 2.2 Offentlighet och sekretess 12 3. Dialog före en upphandling - före annonsering 14 3.1 Stort behov av dialog 14 3.2 Dialog före en upphandling är tillåten 16 3.3 Vad kan man ha dialog om? 17 3.3.1 Dialog för att få en överblick över marknaden 17 3.3.2 Synpunkter på förfrågningsunderlag 20 3.3.3 Förstudie eller annat förberedande arbete och utarbetande av förfrågningsunderlag 21 3.3.4 Dialog med nuvarande leverantör om befintligt kontrakt 25 3.3.5 Information om kommande upphandlingar och avsiktsförklaringar 25 3.4 Otillbörlig konkurrensfördel 26 3.4.1 En dialog får inte leda till en otillbörlig konkurrensfördel 26 3.4.2 Myndigheten ska pröva om en otillbörlig konkurrensfördel finns 28 4. Dialog och förhandling under en upphandling - efter annonsering men före tilldelningsbeslut 29 4.1 Dialog 29 4.1.1 Information om pågående upphandlingar 29 4.1.2 Förtydligande av förfrågningsunderlag, frågor och svar samt informationsmöten 30 4.1.3 Rättelse, komplettering och förtydligande av anbud 34 4.1.4 Presentation av anbud 38 4.2 Förhandling 38 4.2.1 När är förhandling tillåten? 38 4.2.2 Myndigheten bestämmer om förhandling ska ske 40 4.2.3 I de fall förhandling är tillåten - när bör man förhandla? 41 4.2.4 Vem ska myndigheten förhandla med? 42 4.2.5 Förhandling i successiva steg 45 4.2.6 Vad får man förhandla om? 46 4.2.7 Sekretess 49 4.2.8 Hur bör en förhandling gå till rent praktiskt? 51 5. Dialog under en upphandling - efter tilldelningsbeslut men innan kontrakt tecknas 59 5.1 Dialog med de leverantörer som inte tilldelats kontrakt 59 5.2 Dialog med den vinnande leverantören 60 6. Dialog efter en upphandling - när kontrakt är tecknat 62 6.1 Dialog med de leverantörer som inte tilldelats kontrakt 62 6.2 Dialog med den vinnande leverantören 63 6.3 Förändringar i ett tecknat kontrakt 64

2 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG Om vägledningen Bakgrund och syfte Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet har i uppdrag att bidra till en mer effektiv, kvalitetsmedveten och rättssäker offentlig upphandling. Målet är att bättre ta tillvara konkurrensen på marknaden så att skattemedlen kan användas på bästa sätt till nytta för medborgarna, den offentliga sektorn och näringslivet. Inom ramen för detta uppdrag har ett behov av ökad kunskap och vägledning avseende dialog och förhandling identifierats. Syftet med vägledningen är att underlätta för upphandlande myndigheter vid beslut om och genomförande av dialog och förhandlingar. Vägledningen ska även underlätta för leverantörer som gör affärer med det offentliga. Omfattning LOU OCH LUF Upphandling inom den offentliga sektorn regleras främst av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Denna vägledning omfattar upphandlingar som regleras i såväl LOU som LUF. När det i vägledningen talas om LOU och upphandlande myndigheter avses även LUF och upphandlande enheter. LUF behandlas separat endast när det finns anledning att särskilt påtala en skillnad mellan LOU och LUF. LUFS Vägledningen kan till stora delar också användas vid upphandling enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS), då regleringen i den lagen i stora delar motsvarar regleringen i LOU och LUF. LUFS innehåller dock särregleringar som inte särskilt berörs i vägledningen. Notera särskilt att förhandlat förfarande med föregående annonsering kan användas utan begränsning enligt LUFS och att det inte är möjligt att använda ett öppet förfarande.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 3 LOV Vägledningen omfattar inte upphandling enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV). VAD SOM INTE TAS UPP I vägledningen behandlas inte konkurrenspräglad dialog, förhandlat förfarande utan föregående annonsering och direktupphandling. Vägledningen tar inte heller upp elektroniska auktioner. Se istället Upphandlingsstödets vägledningar om konkurrenspräglad dialog, direktupphandling och elektronisk auktion på www.upphandlingsstöd.se. Om informationen Vägledningen är generellt utformad. Det är därför alltid nödvändigt att identifiera de unika förutsättningarna i den enskilda upphandlingen. Vägledningen ersätter inte att upphandlande myndigheter och leverantörer vid behov inhämtar kompetens för att genomföra respektive delta i upphandlingar på ett rättssäkert och effektivt sätt. Samråd Vägledningen har tagits fram i samråd med en referensgrupp. Den har bestått av Ted Ekman (Almega), Magnus Ljung (SKL), Helene Molander (SL), Ingrid Nilsson (FMV), Zofia Sola (Kammarkollegiet, Statens Inköpscentral) och Hans Wendschlag (HP). Till dessa riktas ett varmt tack! Ett varmt tack även till Gunnar Goblirsch (NKS) och Lisbeth Johnson (SOI) som lämnat synpunkter på vägledningen. Fortsatt arbete Vägledningen kommer att uppdateras i takt med utvecklingen av domstolspraxis på området och erhållen praktisk erfarenhet.

4 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 1. Inledning och sammanfattning 1.1 Bakgrund och innehåll BAKGRUND Många upphandlande myndigheter känner en osäkerhet kring vilka kontakter man får ha med leverantörer, vilket kan leda till en överdriven försiktighet och att myndigheten kanske helt avstår från dialog eller förhandling. Samtidigt finns starka önskemål, både från upphandlarsidan och från leverantörssidan, om mer dialog och förhandling. Man är övertygad om att ökade kontakter skulle leda till bättre affärer, exempelvis genom att de krav och kriterier som ställs i en upphandling skulle kunna bli mer relevanta och bättre anpassade efter myndighetens behov efter en dialog. Antalet överprövningar skulle också kunna minska. Syftet med vägledningen är att underlätta för upphandlande myndigheter vid beslut om och genomförande av dialog och förhandling och att den osäkerhet som finns ska kunna minska. Vägledningen ska även underlätta för leverantörer som gör affärer med det offentliga. INNEHÅLL I vägledningen beskrivs när det är tillåtet för en upphandlande myndighet att ha en dialog med leverantörer och när det är tillåtet att föra förhandlingar. Vidare beskrivs hur dessa kontakter bör genomföras. Definition Med förhandling avses i vägledningen de situationer när en upphandlande myndighet, efter annonsering och före tilldelningsbeslut, bjuder in leverantörer till förhandling i syfte att anpassa anbuden till de krav som myndigheten angivit och för att få fram det bästa anbudet. Med dialog avses alla övriga kontakter mellan en upphandlande myndighet och potentiella eller befintliga leverantörer före, under och efter en upphandling. Kontakterna kan vara muntliga eller skriftliga.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 5 I detta inledande kapitel (kapitel 1) finns en sammanfattning av vägledningen och därefter (kapitel 2) beskrivs några grundläggande förutsättningar för dialog och förhandling. Vägledningen tar sedan sin utgångspunkt i fyra olika faser, vilka följer upphandlingsprocessen. Respektive fas beskrivs i var sitt kapitel (kapitel 3-6). 1.2 Sammanfattning 1.2.1 GRUNDLÄGGANDE FÖRUTSÄTTNINGAR FÖR DIALOG OCH FÖRHANDLING De grundläggande upphandlingsrättsliga principerna för offentlig upphandling gäller vid alla upphandlingar, det vill säga principerna om likabehandling icke-diskriminering öppenhet (förutsebarhet och transparens) ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Vid en dialog eller förhandling är det framför allt principen om likabehandling och principen om öppenhet (principen om förutsebarhet och transparens) som man måste vara uppmärksam på.

6 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 1.2.2 DIALOG FÖRE EN UPPHANDLING - FÖRE ANNONSERING Före en upphandling finns stora möjligheter till dialog. Att den upphandlande myndigheten har en god marknadskännedom och en bra dialog med leverantörerna kan ofta vara avgörande för en lyckad upphandling. Dialogen kan exempelvis avse att en upphandlande myndighet har kontakt med leverantörer för att få en överblick över marknaden har kontakt med den nuvarande leverantören om det befintliga kontraktet eller lämnar information till leverantörerna på marknaden om kommande upphandlingar. En myndighet kan också beställa en förstudie, en undersökning etc. inför en upphandling eller ta in extern hjälp när förfrågningsunderlaget arbetas fram. Om den som utför förstudien etc. också önskar lämna anbud i upphandlingen måste man säkerställa att leverantören inte får någon otillbörlig konkurrensfördel. En leverantör får aldrig uteslutas från en upphandling enbart därför att leverantören har fört en dialog med myndigheten om upphandlingen. Bara om leverantören har fått en otillbörlig konkurrensfördel genom dialogen är leverantören förhindrad att delta i upphandlingen. 1.2.3 DIALOG OCH FÖRHANDLING UNDER EN UPPHANDLING - EFTER ANNONSERING MEN FÖRE TILLDELNINGSBESLUT När en upphandling har annonserats är möjligheterna till dialog begränsade. Absolut sekretess gäller i upphandlingen. I de delar där en dialog är möjlig och tillåten är den dock mycket värdefull.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 7 Dialogen kan exempelvis avse förtydligande av förfrågningsunderlaget svar på frågor från leverantörer om förfrågningsunderlaget och upphandlingen rättelse, komplettering och förtydligande av anbud. Dialogen bör i de här delarna vara skriftlig. För en leverantör är det viktigt att ställa frågor till den upphandlande myndigheten om något är oklart i förfrågningsunderlaget. På motsvarande sätt är det viktigt att personal hos den upphandlande myndigheten är tillgänglig och besvarar de frågor som kommer in och att förtydliganden av förfrågningsunderlaget lämnas i god tid. Om anbuden inte är kompletta, bör den upphandlande myndigheten begära in förtydliganden och kompletteringar i de fall det är tillåtet för att tillvarata konkurrensen. Förhandling är tillåten vid alla upphandlingsförfaranden utom vid öppet och selektivt förfarande. Vid konkurrenspräglad dialog är förhandling dock bara möjlig i form av dialog innan slutligt anbud lämnas in, men inte efter det att anbud har lämnats. 1.2.4 DIALOG UNDER EN UPPHANDLING - EFTER TILLDELNINGSBESLUT MEN INNAN KONTRAKT TECKNAS När tilldelningsbeslutet har fattats upphör den absoluta sekretessen och möjligheterna till dialog blir större. Personal hos myndigheten bör vara tillgänglig för att svara på frågor som de leverantörer som inte tilldelades kontraktet kan ha. Vidare kan myndigheten ha en dialog med den vinnande leverantören om det kontrakt som ska tecknas, men några väsentliga förändringar av kontraktsvillkoren är inte tillåtet.

8 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 1.2.5 DIALOG EFTER EN UPPHANDLING - NÄR KONTRAKT ÄR TECKNAT När kontraktet är tecknat är utrymmet för dialog stort. Den upphandlande myndigheten bör dels planera för kommunikationen med den vinnande leverantören och med de leverantörer som inte tilldelades kontraktet i upphandlingen, dels se till att utvärdera processen och följa upp kontraktet. Ett tecknat kontrakt får inte omförhandlas eller ändras väsentligt. En ändring anses väsentlig om ändringen innebär att det införs villkor som, om de hade förekommit i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt att godkänna andra leverantörer än dem som ursprungligen godkändes eller att anta ett annat anbud än det som ursprungligen antogs om ändringen medför att kontraktets tillämpningsområde i väsentlig utsträckning utökas så att det omfattar varor eller tjänster som först inte avsågs eller om ändringen medför att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som tilldelats kontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i det ursprungliga kontraktet.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 9 2. Grundläggande förutsättningar för dialog och förhandling 2.1 Upphandlingsrättsliga principer I både LOU och de bakomliggande EU-direktiven saknas i stor utsträckning regler om när en dialog är tillåten, vad man får ha en dialog om och hur en dialog ska gå till. Detsamma gäller förhandlingar. Vad gäller förhandling är det visserligen reglerat när förhandling är tillåten, men det saknas exempelvis närmare regler om förhandlingens innehåll och hur förhandlingen ska gå till. Det är därför särskilt viktigt att tänka på att de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna måste följas vid alla upphandlingar, det vill säga principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet (förutsebarhet och transparens), ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Vid en dialog eller förhandling är det framför allt principen om likabehandling och principen om öppenhet (förutsebarhet och transparens) som man måste vara uppmärksam på. Principen om likabehandling Principen om likabehandling innebär att den upphandlande myndigheten måste ge alla leverantörer så lika förutsättningar som möjligt. Ingen leverantör får gynnas eller missgynnas. Inför en upphandling är det exempelvis viktigt att den upphandlande myndigheten inte accepterar råd från någon leverantör om kravens utformning, om det skulle gynna den leverantören på ett otillbörligt sätt.

10 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG Den upphandlande myndigheten måste också vara uppmärksam på likabehandlingen av leverantörer under en förhandling. Hur säkerställer myndigheten att alla leverantörer får samma möjligheter att lämna sina bästa anbud? Risk finns för att leverantörerna får olika information och därmed olika förutsättningar. Myndigheten måste ha rutiner för att undvika det. Principen om öppenhet Principen om öppenhet (förutsebarhet och transparens) innebär främst en skyldighet för den upphandlande myndigheten att lämna information om upphandlingen och rätten för leverantörerna att få tillgång till denna information så att de i förväg känner till vad som gäller vid upphandlingen. Det är exempelvis inte tillåtet att väsentligen ändra förutsättningarna för upphandlingen under upphandlingens gång. Det gäller även i en förhandlingssituation. Som huvudregel är det därför inte möjligt att genomföra förhandlingarna på ett sådant sätt att de obligatoriska villkor och krav (ibland kallade ska-krav) som angivits i annonsen ändras eller tas bort. Principen om proportionalitet Principen om proportionalitet innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa större krav på leverantörerna eller leveransen än vad som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Även åtgärder i samband med dialog och förhandling måste vara proportionerliga. Den upphandlande myndigheten behöver ställa sig frågan om ett visst förhandlingssätt, exempelvis flera personliga möten på en specifik ort, verkligen är nödvändigt för den aktuella upphandlingen. Det kan generellt sägas att ju större och mer komplex en upphandling är, desto mer omfattande kan även en förhandling vara. Däremot kan det vara både orimligt och olönsamt att kräva omfattande förhandlingar som tar mycket tid och resurser i anspråk om kontraktsvärdet är förhållandevis lågt eller kontraktsföremålet inte är nämnvärt komplext.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 11 Principen om icke-diskriminering Principen om icke-diskriminering innebär att den upphandlande myndigheten inte får diskriminera leverantörer från andra länder genom att exempelvis införa krav som enbart svenska leverantörer känner till eller kan uppfylla. Denna princip skulle sättas ur spel om det exempelvis var tillåtet med förhandlingar som utestänger andra länders leverantörer. Det kan dock noteras att det inte anses vara diskriminerande att kräva att anbud lämnas på ett visst språk. Detsamma får antas gälla krav om på vilket språk dialog och förhandling ska föras. Principen om ömsesidigt erkännande Principen om ömsesidigt erkännande innebär att den upphandlande myndigheten ska godta dokument som utfärdats av behöriga myndigheter i andra EU-länder. Det handlar exempelvis om intyg, certifikat med mera. TÄNK PÅ! De grundläggande upphandlingsrättsliga principerna för offentlig upphandling gäller vid alla upphandlingar, det vill säga principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet (förutsebarhet och transparens), ömsesidigt erkännande och proportionalitet. LAGRUM 1 kap. 9 LOU Principer för offentlig upphandling 1 kap. 24 LUF Principer för offentlig upphandling

12 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 2.2 Offentlighet och sekretess De flesta upphandlande myndigheter ska följa tryckfrihetsförordningen och offentlighets- och sekretesslagen, vilket innebär att sådana handlingar som leverantörer lämnar till myndigheten och sådana handlingar som myndigheten upprättar under upphandlingen blir allmänna handlingar. Under en upphandling råder dock så kallad absolut sekretess. Den absoluta sekretessen avser alla uppgifter som rör anbuden och gäller fram till dess att alla anbud offentliggörs beslut om leverantör har fattats eller fram till dess att upphandlingen har avslutats på annat sätt, exempelvis om den har avbrutits. Det vanliga är därmed att den absoluta sekretessen hävs när leverantörerna underrättas om tilldelningsbeslutet. Även om den absoluta sekretessen hävs, kan det finnas skäl att handlingar i en upphandling även fortsättningsvis omfattas av sekretess. Ett sådant fall är att uppgifter om drifts- eller affärsförhållanden hos en leverantör omfattas av sekretess, om det av särskild anledning kan antas att leverantören lider skada om uppgifterna röjs. Ett annat fall är om det allmänna kan antas lida skada om uppgifter röjs.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 13 TÄNK PÅ! Som leverantör bör man ange för den upphandlande myndigheten om de uppgifter man lämnar bör omfattas av sekretess. Leverantören bör då också ange vilken skada leverantören skulle lida om uppgifterna lämnas ut. Myndigheten ska dock göra en självständig bedömning och är inte bunden av leverantörens begäran. Myndighetens beslut om sekretess kan överklagas till kammarrätten. Alla upphandlande myndigheter omfattas inte av reglerna om allmänna handlingars offentlighet (offentlighetsprincipen). De flesta statliga bolag liksom de privata bolag som omfattas av LUF omfattas inte av reglerna. LAGRUM 19 kap. 3 Offentlighets- och sekretesslagen Sekretess vid upphandling 31 kap. 16 Offentlighets- och sekretesslagen Sekretess vid upphandling

14 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 3. Dialog före en upphandling - före annonsering Före en upphandling finns det inte möjlighet eller anledning att föra förhandlingar. Däremot finns det ett stort utrymme för dialog i olika former. Det kan konstateras att det före en upphandling ofta finns ett stort behov av dialog (avsnitt 3.1) och att det är tillåtet att föra en dialog före en upphandling (avsnitt 3.2). Dialogen kan fylla olika behov och avse olika saker (avsnitt 3.3) men den får aldrig leda till en otillbörlig konkurrensfördel för någon leverantör (avsnitt 3.4). 3.1 Stort behov av dialog En upphandlande myndighet kan inför en upphandling ha ett mycket stort behov av dialog. En upphandlande myndighet köper ofta in en mängd olika varor, tjänster och byggentreprenader. Även om upphandlaren samarbetar med de personer inom myndigheten som kan respektive område bäst, är det i det närmaste en omöjlighet för den upphandlande myndigheten att på egen hand känna till vad marknaden kan erbjuda och vad som ska efterfrågas i varje enskild upphandling för att på bästa sätt tillgodose myndighetens behov. När myndigheten har genomfört sin behovsanalys och konstaterat vilket behov upphandlingen ska tillgodose måste myndigheten därför göra en marknadsanalys.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 15 Den upphandlande myndigheten behöver få kännedom om vilka produkter och tjänster som finns tillgängliga på marknaden, prisnivå, kvalitetsnivå, tillgänglig teknik och de senaste innovationerna på området. Den upphandlande myndigheten kan också behöva få kännedom om lämpliga affärsmodeller och vilka kommersiella villkor som kan vara särskilt kostnadsdrivande etc. Marknadsanalysen kan innebära att myndigheten tar reda på hur andra myndigheter och privata aktörer har täckt sina behov och på vilka villkor. Myndigheten kan också läsa på genom att ta del av marknadens erbjudanden. Förutsättningarna ändras dock hela tiden och leverantörerna på marknaden har ofta ett kunskapsövertag. För att få del av marknadens kunskap krävs därför ofta dialog i olika former. Se avsnitt 3.3.1 Dialog för att få en överblick över marknaden och 3.3.2 Synpunkter på förfrågningsunderlag. Myndigheten kan också behöva ta in extern kunskap, exempelvis för en förstudie eller för att ta fram den tekniska specifikationen i upphandlingen. Se avsnitt 3.3.3 Förstudie eller annat förberedande arbete och utarbetande av förfrågningsunderlag. Myndighetens behov kan även avse en dialog med den befintliga leverantören om hur det nuvarande kontraktet fungerar, de faktiska rutinerna kring det etc. Se avsnitt 3.3.4 Dialog med nuvarande leverantör om befintligt kontrakt. För att öka konkurrensen och för att leverantörerna ska kunna lämna så bra anbud som möjligt, är det också värdefullt om den upphandlande myndigheten informerar leverantörerna om kommande upphandlingar. Se avsnitt 3.3.5 Information om kommande upphandlingar och avsiktsförklaringar. TÄNK PÅ! En god marknadskännedom och dialog med leverantörerna kan ofta vara avgörande för en lyckad upphandling!

16 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 3.2 Dialog före en upphandling är tillåten Det är fullt möjligt och tillåtet att ha en dialog innan den upphandlande myndigheten ska utarbeta ett förfrågningsunderlag. Det framgår av EU-direktiven att en sådan dialog är tillåten: Innan ett upphandlingsförfarande inleds får den upphandlande myndigheten genom en teknisk dialog söka eller godta råd som kan användas när specifikationerna utarbetas, dock under förutsättning att sådana råd inte leder till hinder för konkurrensen. En teknisk dialog innebär att den upphandlande myndigheten diskuterar tänkbara lösningar med potentiella leverantörer. Resultatet av dialogen kan läggas till grund för förfrågningsunderlaget vid den följande upphandlingen. Även EU-kommissionen anser att en dialog inför en upphandling till och med är nödvändig i särskilt komplexa projekt. Dialog är alltså tillåten, men det är viktigt att dialogen inte leder till att någon leverantör får en otillbörlig konkurrensfördel i upphandlingen, se avsnitt 3.4 Otillbörlig konkurrensfördel. LAGRUM Direktiv 2004/18/EG, beaktandesats 8, Teknisk dialog Direktiv 2004/17/EG, beaktandesats 15, Teknisk dialog

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 17 3.3 Vad kan man ha dialog om? 3.3.1 DIALOG FÖR ATT FÅ EN ÖVERBLICK ÖVER MARKNADEN För att en upphandlande myndighet ska kunna genomföra en lyckad upphandling, är det helt avgörande att myndigheten känner till vad marknaden har att erbjuda. Ett sätt att få del av marknadens kunskap är att föra en dialog med leverantörerna. Syftet med dialogen ska vara att den upphandlande myndigheten ska få information från leverantörerna och kunskap om den aktuella marknaden för att kunna formulera ett lämpligt förfrågningsunderlag som är anpassat efter myndighetens behov och till vad marknaden kan erbjuda. Information om detaljer kring det kommande förfrågningsunderlaget ska inte lämnas ut till leverantörerna. Syftet är inte heller att leverantörerna ska få ett stort inflytande över vilka specifika krav etc. som ska ställas. Det är den upphandlande myndigheten som avgör om dialog ska genomföras och hur dialogen i så fall ska gå till, exempelvis om myndigheten ska ha en dialog med ett fåtal eller flera leverantörer, om dialogen ska vara muntlig eller skriftlig etc. Möten med leverantörer Om upphandlingen avser standardiserade varor eller tjänster där leverantörerna på marknaden erbjuder likartade varor, kan det räcka att den upphandlande myndigheten för en dialog med ett fåtal leverantörer. Det kan då vara lämpligt att dialogen är skriftlig. Är dialogen muntlig ska den dokumenteras väl så att myndigheten kan visa att en viss leverantör inte har påverkat myndighetens val av produkter eller utformningen av förfrågningsunderlaget på ett sätt som otillbörligt gynnar den leverantören. Finns det flera olika varor eller tjänster som skulle kunna tillgodose myndighetens behov är det en fördel om myndigheten vänder sig till flera olika leverantörer för att få en så bred bild som möjligt av utbudet. En inbjudan till dialog kan exempelvis annonseras och möten kan hållas där leverantörerna kan presentera möjliga lösningar. Även då är det viktigt att dialogen dokumenteras väl.

18 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG För att få så mycket information som möjligt från leverantörerna kan det vara lämpligare att den upphandlande myndigheten träffar leverantörerna en och en än i grupp. Risk finns annars att leverantörerna inte lämnar all information, eftersom de inte vill att övriga leverantörer ska få del av informationen. Det kan också vara olämpligt ur konkurrenssynpunkt att samla konkurrerande leverantörer till ett möte inför en kommande upphandling. Det är också mycket vanligt att leverantörer kontaktar upphandlande myndigheter för att sälja in sin verksamhet och sina produkter, även långt innan en upphandling är planerad. Upphandlingslagstiftningen hindrar inte sådana kontakter så länge de inte ger någon leverantör en otillbörlig konkurrensfördel. En myndighet kan därmed ha stor fördel av den information som marknaden erbjuder myndigheten, men bör själv sätta agendan och avgöra när det är lämpligt med en dialog. Det är även möjligt för den upphandlande myndigheten att delta på mässor och andra tillställningar där leverantörer visar upp sina varor och tjänster. Request For Information En upphandling kan föregås av en så kallad Request For Information, RFI. En RFI är ett sätt för en upphandlande myndighet att samla in information om olika varor och tjänster på marknaden och att få information om möjliga lösningar. Leverantörerna får tillfälle att lämna sina synpunkter på myndighetens frågeställningar under en viss angiven tid. Myndigheten kan därefter utarbeta ett förfrågningsunderlag utifrån det som kommit fram under RFI:n. Goda exempel En upphandlande myndighet kan be leverantörer att peka på goda exempel i form av lyckade upphandlingar med relevanta krav och kriterier eller själv efterfråga sådana bland upphandlarkollegor eller själv söka exempel i den upphandlingsportal som myndigheten använder.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 19 Myndigheten kan därefter kontakta den som genomförde upphandlingen för att ta del av den myndighetens erfarenhet. Branschorganisationer och upphandlingsråd Istället för att vända sig till de enskilda leverantörerna kan ett alternativ vara att myndigheten vänder sig till en branschorganisation. Det kan vara särskilt lämpligt om leverantörerna genom en dialog skulle få en otillbörlig konkurrensfördel. Ett lite mer långsiktigt sätt att skapa dialog är att inrätta eller medverka i upphandlingsråd, i vilka både upphandlande myndigheter och leverantörer ingår. Upphandlingsråden kan vara branschspecifika. Där kan parterna exempelvis diskutera generella upphandlingsfrågor och utbyta erfarenheter och på så sätt öka förståelsen för varandras verksamheter. I upphandlingsrådet får inte enskilda affärer diskuteras om det kan medföra otillbörliga konkurrensfördelar för någon leverantör. Syftet är istället att diskutera och sprida goda exempel, lära av varandra och skapa förståelse mellan upphandlande myndigheter och leverantörer. En erfarenhet är att upphandlingsråd inte bör ha fler deltagare än högst 10 15, eftersom diskussionerna riskerar att hämmas i större grupper. Myndigheten skriver förfrågningsunderlaget Den upphandlande myndigheten bör klargöra för leverantörerna att en dialog i samband med marknadsanalysen inte är en del av upphandlingen och att förfrågningsunderlaget kommer att utarbetas och fastställas av den upphandlande myndigheten och skickas ut senare. Dialogen kan givetvis också leda till att man kommer fram till att någon upphandling inte ska genomföras. Efter en dialog är det mycket viktigt att myndigheten ser till att förfrågningsunderlaget inte anpassas eller skräddarsys efter en leverantörs lösning. Dels bör myndigheten inte låsa sig vid ett utförande eftersom det kan stänga ute andra likvärdiga lösningar, dels skulle det kunna innebära att den leverantören inte kan tilldelas kontraktet i upphandlingen, se avsnitt 3.4 Otillbörlig konkurrensfördel.

20 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG TÄNK PÅ! Den upphandlande myndigheten bestämmer om och hur en dialog ska genomföras. Dialogen kan ske exempelvis genom möten med leverantörer mässor där leverantörerna visar sina varor och tjänster RFI kontakter med branschorganisationer inrättande av upphandlingsråd. Det är viktigt, både för den upphandlande myndigheten och för leverantörerna, att förbereda sig noga inför en dialog så att kontakterna leder till önskat resultat. Den upphandlande myndigheten kan med fördel skicka en agenda till leverantörerna så att de kan förbereda sig på vad som ska diskuteras. Tänk också på att en myndighet kan ha en policy för vilka kontakter myndighetens personal får ha med leverantörer och hur de kontakterna får genomföras. Det kan vara särskilt aktuellt om myndighetens personal ska delta på mässor eller liknande arrangemang. 3.3.2 SYNPUNKTER PÅ FÖRFRÅGNINGSUNDERLAG För att undvika att ställa olämpliga och olagliga krav samt för att få synpunkter på om det tänkta upplägget i övrigt är lämpligt, onödigt kostnadsdrivande etc. har upphandlande myndigheter använt sig av en metod där man låtit potentiella leverantörer lämna synpunkter på ett preliminärt förfrågningsunderlag. Möjligheten att tycka till om förfrågningsunderlaget har annonserats i tillbörlig annonsdatabas och det preliminära förfrågningsunderlaget har lagts ut på myndighetens hemsida. Metoden har varit mycket uppskattad av leverantörerna.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 21 I de fall det rör sig om en upphandling över tröskelvärdena kan metoden möjligen vara problematisk, eftersom det inte finns någon möjlighet att på ett lämpligt sätt annonsera om förfarandet i Tender Electronic Daily (TED). Det saknas domstolspraxis eftersom metoden inte har överprövats. 3.3.3 FÖRSTUDIE ELLER ANNAT FÖRBEREDANDE ARBETE OCH UTARBETANDE AV FÖRFRÅGNINGSUNDERLAG En upphandlande myndighet kan behöva ta in extern kunskap exempelvis för att genomföra en förstudie eller för att ta fram den tekniska specifikationen till en upphandling. Myndigheten saknar kanske expertkunskap inom området eller har behov av att köpa in extra resurser. I domstolspraxis har det vid flera tillfällen prövats om en leverantör som har genomfört sådant arbete (exempelvis som konsult) har fått en sådan otillbörlig konkurrensfördel att leverantören inte kan delta i den följande upphandlingen. För att säkerställa att en leverantör inte ska behöva uteslutas från en upphandling, är det viktigt att myndigheten vidtar de åtgärder som går för att leverantören inte ska få några otillbörliga fördelar. Arbetsordning Det kan vara lämpligt att ta fram en arbetsordning där den upphandlande myndigheten tydligt redogör för omfattningen av leverantörens uppdrag och tydligt anger begränsningarna för uppdraget. Av arbetsordningen bör också framgå vilken information leverantören ska få del av och tydliga rutiner för hur informationsutbytet ska gå till. Arbetsordningen bör säkerställa att leverantören inte kan påverka exempelvis kravspecifikationen på ett sådant sätt att den riktar sig mot leverantörens egna produkter. Dokumentation Myndigheten bör noga dokumentera vilket arbete som bedrivs, vilken information leverantören får med anledning av uppdraget och vilka kontakter myndigheten har med leverantören. Leverantörens insyn bör begränsas till det som är nödvändigt för uppdraget.

22 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG Information till andra leverantörer Resultatet av leverantörens arbete bör framgå av förfrågningsunderlaget liksom den information som leverantören har fått och som kan tänkas vara relevant för andra leverantörer vid anbudsgivningen. Har leverantören exempelvis utfört en förstudie är det lämpligt att göra förstudien tillgänglig för övriga leverantörer, liksom det underlag som leverantören har tagit del av som en del av förstudien. För att säkerställa att leverantören inte får ett tidsmässigt försprång är det också viktigt att anbudstiden är så lång att försprånget neutraliseras. Möjlighet att välja uppdrag Om myndigheten anser att en leverantör som ska utföra en förstudie eller något annat förberedande arbete kommer att vara förhindrad att delta i den kommande upphandlingen på grund av att leverantören genom arbetet får en otillbörlig konkurrensfördel, bör myndigheten upplysa leverantören om det. Då kan leverantören välja vilket uppdrag som han är mest intresserad av att utföra, det förberedande arbetet eller det uppdrag som upphandlingen kommer att avse.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 23 EXEMPEL 1 En leverantör hade själv utarbetat ett förslag till förfrågningsunderlag och skickat det till en upphandlande myndighet inför en upphandling. Myndigheten hade i stora delar följt leverantörens förfrågningsunderlag när myndigheten utarbetade sitt förfrågningsunderlag. Domstolen ansåg att det framgick att myndigheten tagit intryck av leverantörens förfrågningsunderlag när det gällde ordningsföljd, ordalydelse, utvärderingsmoment och poängsättning, men att det också fanns betydande skillnader mellan förfrågningsunderlagen, bland annat vad gällde tilldelningskriteriernas (utvärderingskriteriernas) utformning och poängsättningen. Domstolen menade att den leverantör som begärt överprövning måste visa att han riskerade att lida skada till följd av förfrågningsunderlagets utformning. Domstolen angav bland annat att man kunde anta att det skulle gå snabbare att utarbeta ett anbud för den leverantör som tillhandahållit förslaget till förfrågningsunderlag än för övriga leverantörer. I den aktuella upphandlingen var det emellertid inte visat att leverantörerna skulle haft för kort tid på sig att utarbeta sina anbud. Något fel hade därför inte begåtts i upphandlingen och den leverantör som hade tillhandahållit förslaget till förfrågningsunderlag kunde tilldelas kontraktet. Kammarrätten i Sundsvall, dom den 20 december 2011, mål nr 2458-11

24 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG EXEMPEL 2 En person, X, hade deltagit i en upphandling dels genom att via ett bolag, bolag A, upprätta och utforma en del av förfrågningsunderlaget, dels genom att som verkställande direktör för ett annat bolag, bolag B, lämna anbud i den aktuella upphandlingen. Domstolen menade att det i en sådan situation finns en stark presumtion för (det vill säga ett antagande om) att bolag B hade en otillbörlig konkurrensfördel. Presumtionen innebar enligt domstolen att det var den upphandlande myndigheten och bolag B som måste visa att principen om likabehandling inte hade åsidosatts. Den upphandlande myndigheten hade under upphandlingen inte vidtagit några åtgärder för att säkerställa att bolag B inte skulle ges någon otillbörlig konkurrensfördel med anledning av X:s dubbla roller. När upphandlingen ifrågasattes genomförde den upphandlande myndigheten en utvärdering av bolag B:s informationsövertag och om utformningen av förfrågningsunderlaget hade påverkats av X. Den upphandlande myndigheten kom fram till att förfrågningsunderlaget var neutralt utformat och att samtliga uppgifter funnits tillgängliga för alla leverantörer. Domstolen ansåg att den upphandlande myndighetens utvärdering och övrig utredning i målet visserligen tydde på att entreprenaden som sådan och förfrågningsunderlaget i sig inte gav något större utrymme för påverkan. Å andra sidan menade domstolen att utvärderingen inte innehöll några uppgifter om omfattningen av bolag A:s uppdrag, vilket arbete som bedrivits med anledning av förfrågningsunderlaget, vilka kontakter som förekom eller vilken information X tog del av med anledning av det uppdraget. Enligt domstolen var den upphandlande myndighetens utvärdering därför alltför knapphändig för att på ett övertygande sätt visa att X:s dubbla medverkan inte gett bolag B fördelar i upphandlingen. Den upphandlande myndigheten hade därmed inte förmått säkerställa att principen om likabehandling upprätthållits i upphandlingen. Kammarrätten i Stockholm, dom den 11 februari 2010, mål nr 6986-09

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 25 3.3.4 DIALOG MED NUVARANDE LEVERANTÖR OM BEFINTLIGT KONTRAKT Inför en ny upphandling och när ett nytt förfrågningsunderlag ska tas fram, kan det finnas anledning för den upphandlande myndigheten att kontakta den befintliga leverantören. Myndigheten kan behöva få fram eller kontrollera faktauppgifter om kontraktet, exempelvis omsättning totalt för uppdraget, omsättning per varugrupp etc. Den befintliga leverantören kan också ha ett sådant informationsövertag att det skulle kunna gynna honom framför andra leverantörer vid anbudsgivningen. Den upphandlande myndigheten bör därför säkerställa att sådan information som är av betydelse för anbudsgivningen och som den befintliga leverantören har tillgång till, görs tillgänglig för alla leverantörer. Att leverantören är skyldig att lämna sådan information till myndigheten kan lämpligen regleras i kontraktet. TÄNK PÅ! Som upphandlande myndighet bör man se till att information som den befintliga leverantören har tillgång till och som är av betydelse för anbudsgivningen görs tillgänglig för alla leverantörer. 3.3.5 INFORMATION OM KOMMANDE UPPHANDLINGAR OCH AVSIKTSFÖRKLARINGAR För att öka konkurrensen och för att leverantörerna ska kunna lämna så bra anbud som möjligt, är det värdefullt om den upphandlande myndigheten informerar leverantörerna på marknaden om myndighetens kommande och planerade upphandlingar. Sådan information kan annonseras i en så kallad förhandsannons i Tender Electronic Daily (TED) eller i de nationella så kallade allmänt tillgängliga databaserna. Informationen kan också med fördel läggas ut på myndighetens hemsida och annonseras i fackpress.

26 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG Om de produkter eller tjänster som myndigheten har behov av över huvud taget inte finns på marknaden, kan myndigheten lämna en så kallad avsiktsförklaring till marknaden om att myndigheten har för avsikt att anskaffa varorna eller tjänsterna när de utvecklats. Syftet är att på det sättet stimulera leverantörerna att utveckla nya lösningar i enlighet med myndighetens önskemål. TÄNK PÅ! Som upphandlande myndighet bör man informera marknaden om kommande upphandlingar eftersom det kan öka konkurrensen och ge bättre anbud. Som leverantör bör man söka och efterfråga information om kommande upphandlingar för att på bästa sätt kunna förbereda företaget för den kommande anbudsgivningen. 3.4 Otillbörlig konkurrensfördel 3.4.1 EN DIALOG FÅR INTE LEDA TILL EN OTILLBÖRLIG KONKURRENSFÖRDEL Vid en dialog finns det alltid en risk för att någon leverantör får en otillbörlig konkurrensfördel i den kommande upphandlingen. En leverantör som fått en otillbörlig konkurrensfördel kan inte tilldelas kontrakt i upphandlingen, och det är därför viktigt att säkerställa att någon sådan fördel inte uppkommer. För att leverantörerna ska ha ett intresse av att delta i dialogen, är det därmed viktigt att myndigheten vidtar åtgärder för att undvika att dialogen leder till en otillbörlig konkurrensfördel. En otillbörlig konkurrensfördel skulle exempelvis kunna uppstå om en leverantör har styrt innehållet i en kravspecifikation så att den på ett eller annat sätt har anpassats till den leverantörens varor eller tjänster. Vidare kan en otillbörlig konkurrensfördel uppkomma om en leverantör genom dialogen får mer och annan relevant information (sådan som kan påverka anbudsgivningen) än övriga leverantörer.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 27 Det kan dock noteras att det inte är otillåtet i sig att ställa sådana krav som utestänger vissa leverantörer från upphandlingen. Myndigheten har alltså en stor frihet när den bestämmer vad som ska köpas och vilka krav som ska ställas på det. Men kraven måste vara förenliga med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna (exempelvis principen om proportionalitet) och får inte gynna någon leverantör på ett otillbörligt sätt. TÄNK PÅ! En upphandlande myndighet bör vidta aktiva åtgärder för att undvika risken för att någon leverantör får en otillbörlig konkurrensfördel. De förslag eller råd som accepteras av den upphandlande myndigheten får inte innebära en otillbörlig konkurrensfördel för den leverantör som lämnat förslaget. Alla leverantörer måste ha tillgång till samma relevanta information. Den information som en leverantör tagit del av i sina kontakter med den upphandlande myndigheten måste därför göras tillgänglig för alla leverantörer. Ge leverantörerna god tid på sig att lämna anbud för att neutralisera det försprång som de leverantörer som deltagit i en dialog kan ha fått. Dokumentera noga de kontakter som myndigheten haft med leverantörerna och vilken information som leverantörerna fått del av.

28 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 3.4.2 MYNDIGHETEN SKA PRÖVA OM EN OTILLBÖRLIG KONKURRENSFÖRDEL FINNS En leverantör får aldrig uteslutas från en upphandling enbart därför att leverantören har fört en dialog med myndigheten om upphandlingen har givit råd i samband med arbetet med att ta fram den tekniska beskrivningen eller på annat sätt deltagit i arbetet med att ta fram ett förfrågningsunderlag. Däremot måste myndigheten bedöma om någon leverantör har fått en otillbörlig konkurrensfördel och då utesluta den leverantören från upphandlingen. Om en upphandlande myndighet anser att en leverantör bör uteslutas från en upphandling på grund av en otillbörlig konkurrensfördel, måste leverantören få möjlighet att bevisa att någon sådan fördel inte finns innan leverantören utesluts från upphandlingen.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 29 4. Dialog och förhandling under en upphandling - efter annonsering men före tilldelningsbeslut När en upphandling har annonserats är utrymmet för dialog begränsat. I de delar där en dialog är möjlig och tillåten är den dock mycket värdefull, se avsnitt 4.1 Dialog. Förhandling är enbart tillåten vid de tillfällen som lagen särskilt räknar upp, se avsnitt 4.2 Förhandling. 4.1 Dialog 4.1.1 INFORMATION OM PÅGÅENDE UPPHANDLINGAR När en upphandling har annonserats i enlighet med lagen, finns det inget som hindrar att den upphandlande myndigheten kontaktar några leverantörer direkt och informerar dem om att annonsen eller förfrågningsunderlaget finns tillgängligt. Det är då också möjligt att lägga ut ytterligare annonser om upphandlingen på fler ställen, exempelvis i branschtidningar, i lokalpress eller på myndighetens hemsida. En förutsättning är att den information som lämnas inte får vara mer utförlig eller innehålla annat än den ursprungliga annonsen.

30 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 4.1.2 FÖRTYDLIGANDE AV FÖRFRÅGNINGSUNDERLAG, FRÅGOR OCH SVAR SAMT INFORMATIONSMÖTEN Förtydligande av förfrågningsunderlag Det är inte ovanligt att en upphandlande myndighet under en upphandling inser att förfrågningsunderlaget behöver justeras eller kompletteras. Myndigheten kan själv ha upptäckt något misstag eller oklarhet eller blivit uppmärksammad på det av en leverantör. Några väsentliga förändringar av förfrågningsunderlaget är dock inte tillåtna under upphandlingen. En förändring anses vara väsentlig om förändringen kan ha påverkat viljan eller möjligheten att lämna anbud. Om det kan ha funnits leverantörer som avstått från att lämna anbud eftersom de inte ansåg sig kunna eller vilja uppfylla det aktuella villkoret i sin ursprungliga utformning, men som däremot hade kunnat vara intresserade av att delta i upphandlingen om de känt till att villkoret ändrats, är förändringen alltså väsentlig. Krävs väsentliga förändringar av ett förfrågningsunderlag måste upphandlingen avbrytas och göras om.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 31 EXEMPEL I ett förfrågningsunderlag hade det angivits att den upphandlande myndigheten genom ett politiskt beslut ensidigt kunde säga upp kontraktet med relativt kort varsel. Villkoret togs bort under upphandlingen. Domstolen ansåg att förändringen var en sådan otillåten väsentlig förändring som kunde ha påverkat potentiella leverantörers vilja och möjlighet att delta i upphandlingen. Den upphandlande myndigheten borde därför ha avbrutit upphandlingen och gjort om den. I förfrågningsunderlaget fanns vidare inget angivet om mervärdesskatt eller om kompensation för mervärdesskatt. Under upphandlingen införde den upphandlande myndigheten en möjlighet för den vinnande leverantören att få kompensation med 4 procent som påslag på överenskomna priser/anbud. Domstolen ansåg att förändringen avseende momskompensation borde ha haft en viss betydelse för leverantörerna, men att denna förändring inte ensam var av den betydelsen att upphandlingen borde ha avbrutits. Kammarrätten i Sundsvall, dom den 29 september 2010, mål nr 1829-10 Frågor och svar Det är viktigt att personal hos den upphandlande myndigheten är tillgänglig under anbudstiden för att besvara leverantörernas frågor om upphandlingen och att man meddelar om man eventuellt inte är tillgänglig under en viss period. Vanligtvis besvarar myndigheten frågorna skriftligen genom så kallade frågor och svar. För att alla leverantörer ska få tillgång till samma information samtidigt, begär myndigheten att frågorna ska lämnas skriftligt och besvarar dem på samma sätt och vid samma tidpunkt genom att exempelvis publicera dem i den upphandlingsportal som myndigheten använder eller på myndighetens hemsida.

32 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG För en leverantör är det oerhört viktigt att ställa frågor om det finns minsta tvekan eller oklarhet om vad som efterfrågas eller vad den upphandlande myndigheten menar i förfrågningsunderlaget. Har en leverantör missuppfattat något, kan det innebära att anbudet inte kan antas eller att anbudet inte är konkurrenskraftigt. Felaktigheter i förfrågningsunderlaget bör givetvis också påtalas direkt. Outredda oklarheter kan leda till att hela upphandlingen måste göras om. TÄNK PÅ! Som leverantör är det viktigt att man ställer frågor till den upphandlande myndigheten om något är oklart i förfrågningsunderlaget. Som upphandlande myndighet är det viktigt att man finns tillgänglig och besvarar inkomna frågor på ett klargörande sätt.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 33 Informationsmöten En domstol har funnit att det varit tillåtet att hålla öppna informationsmöten för leverantörer under anbudstiden. EXEMPEL En upphandlande myndighet hade under anbudstiden vid en förenklad upphandling arrangerat informationsmöten vid två tillfällen och därefter publicerat minnesanteckningar från mötena. Mötena var öppna för allmänheten och alla leverantörer hade haft möjlighet att ta del av inbjudan dels i annonsen om upphandlingen, dels genom en frågor och svar - funktion. En leverantör ansökte om överprövning och ansåg att det strider mot principen om likabehandling att hålla informationsmöten då det inte är säkert att samtliga leverantörer kan delta och då minnesanteckningar med all säkerhet inte kan återge alla delar av informationsmötena. Domstolen ansåg att det finns en risk för att inte exakt samma frågor tas upp om det hålls två möten, vilket kan stå i strid med principen om likabehandling. Domstolen ansåg dock att den information som lämnats hade varit tillräckligt tydlig och transparent såväl i förfrågningsunderlaget som i fråga om bakgrundsmaterialet, informationsträffar, minnesanteckningar samt frågor och svar -funktionen. Den klagande leverantören hade därför inte varit förhindrad att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Förvaltningsrätten i Stockholm, dom den 29 april 2011, mål nr 4408-11 Kommentar: Det kan noteras att domen avgjordes i första instans av förvaltningsrätten och att kammarrätten efter överklagande inte meddelade prövningstillstånd. Det kan också noteras att det kan vara olämpligt ur konkurrenssynpunkt att samla konkurrerande leverantörer till ett möte under en upphandling.

34 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG Tidsfrister Kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget ska, efter begäran av en leverantör, lämnas ut senast sex dagar före den sista dagen för att komma in med anbud. Detta under förutsättning att en sådan begäran har gjorts i god tid. Vid påskyndade selektiva förfaranden enligt LOU (men inte enligt LUF) ska informationen lämnas ut senast fyra dagar före den sista dagen för att komma in med anbud. Även detta under förutsättning att en begäran har gjorts i god tid. För att vara tydlig och underlätta för leverantörerna, kan det anges i förfrågningsunderlaget när en begäran senast ska ha kommit in till myndigheten för att myndigheten med säkerhet ska hinna behandla den i tid. Myndigheten kan exempelvis ange att den inte kan garantera att man hinner svara om frågan inte ställs tio dagar före den sista dagen för att komma in med anbud. Kommer en mindre omfattande fråga in efter den tiden svarar myndigheten givetvis även på den. LAGRUM 8 kap. 9 och 12 LOU, 15 kap. 10 LOU Kompletterande information 8 kap. 12 LOU Kompletterande information vid påskyndat selektivt förfarande 8 kap. 10 och 13 LUF, 15 kap. 10 LUF Kompletterande information 4.1.3 RÄTTELSE, KOMPLETTERING OCH FÖRTYDLIGANDE AV ANBUD En upphandlande myndighet får tillåta att en leverantör rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i en anbudsansökan eller i ett anbud. Myndigheten får också begära att ett anbud eller en anbudsansökan förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 35 Exakt var gränsen går för vad som är ett tillåtet förtydligande eller en tillåten komplettering är inte helt klar. Viss vägledning kan hämtas från följande uttalande av generaladvokaten i ett förslag till avgörande av EU-domstolen (Mål C-87/94, Vallonska bussarna). De två termerna har det gemensamt att det inte handlar om att ersätta tidigare uppgifter, utan tvärtom konkretisera dem på ett eller annat sätt. Denna reflektion att varken preciseringar [förtydliganden] eller kompletteringar har till följd att tidigare fakta ersätts med nya, stöds av den objektiva reflektionen att möjligheten att byta ut vissa uppgifter potentiellt kan missgynna andra anbudsgivare. För att ett förtydligande eller en komplettering ska vara tillåten krävs alltså som huvudregel att det redan finns uppgifter i anbudet eller i ansökan som kan förtydligas eller kompletteras. EXEMPEL 1 I en upphandling har ställts som krav att leverantörerna ska lämna in ett intyg som visar att de har ett miljöledningssystem. En leverantör anger att ett sådant system finns, men lämnar inte med intyget. Eftersom intyget är en komplettering av en redan lämnad uppgift, är det tillåtet för den upphandlande myndigheten att begära in intyget. Exemplet är hämtat från Jan-Erik Falk, Lag om offentlig upphandling en kommentar Domstolarna anger ofta att ett förtydligande eller en komplettering inte får leda till att mer än marginella sakuppgifter tillförs anbudet. Ett visst utrymme finns alltså för att tillåta att sakuppgifter tillförs anbudet, men de ska vara marginella.

36 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG Domstolarna har också ansett att det är tillåtet att begära in kompletteringar av handlingar som finns hos myndigheter och som inte i sig påverkar innehållet i anbudet. EXEMPEL 2 I en upphandling hade det ställts som krav att leverantörerna skulle bifoga ett registreringsbevis från Bolagsverket. En leverantör hade missat det och den upphandlande myndigheten hade begärt att leverantören skulle komplettera anbudet med beviset. Efter en överprövning prövade domstol om kompletteringen var tillåten. Domstolen angav att registreringsbevis innehåller sådana uppgifter, såsom behörig firmatecknare, som i sig inte påverkar innehållet i anbudet och som funnits tillgängliga hos Bolagsverket redan innan anbudstidens utgång. Kompletteringen ansågs inte ha varit i strid med principen om likabehandling och var därför tillåten. Kammarrätten i Göteborg, dom den 30 januari 2009, mål nr 7217-08 En leverantör kan inte kräva att ett anbud ska få kompletteras eller förtydligas; det är den upphandlande myndigheten som avgör om det ska tillåtas. Om myndigheten tillåter en leverantör att förtydliga eller komplettera sitt anbud, måste alla leverantörer med liknande fel eller brister (och som kan komma ifråga för att tilldelas kontraktet) givetvis också tillåtas att göra motsvarande kompletteringar så att alla leverantörer behandlas lika. Men att en leverantör tillåts komplettera sitt anbud innebär inte att andra leverantörer måste tillåtas att komplettera annat än just motsvarande, eller till sin karaktär motsvarande, uppgifter och/eller handlingar. Det spelar inte heller någon roll om det finns helt felfria anbud eller inte.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 37 Om den upphandlande myndigheten önskar få ett anbud förtydligat eller kompletterat, är det viktigt att myndigheten vänder sig direkt till leverantören. En upphandlande myndighet får inte på egen hand göra egna undersökningar eller begära in kompletteringen från tredje part. Det är också viktigt att kommunikationen mellan den upphandlande myndigheten och leverantören dokumenteras. TÄNK PÅ! Det är mycket vanligt att de anbud som kommer in i en upphandling inte är kompletta. Eftersom utrymmet för att begära förtydliganden och kompletteringar är begränsat, innebär det att upphandlande myndigheter många gånger tvingas utesluta anbud som i övrigt skulle kunna vinna upphandlingen. Som upphandlande myndighet bör man därför fundera noga över vilka krav som ska vara obligatoriska (ska-krav). Det är också bra om förfrågningsunderlaget innehåller en checklista över alla obligatoriska krav. Myndigheten bör också begära in förtydliganden och kompletteringar, om det är tillåtet, för att ta tillvara konkurrensen. Som leverantör är det mycket viktigt att inför anbudsgivningen noga gå igenom anbudet och säkerställa att det är komplett och att alla krav uppfylls. LAGRUM 9 kap. 8 LOU, 15 kap. 12 LOU Rättelse, komplettering, och förtydligande 9 kap. 8 LUF, 15 kap. 12 LUF Rättelse, komplettering, och förtydligande

38 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 4.1.4 PRESENTATION AV ANBUD Även i de fall en förhandling inte är tillåten, är det möjligt för den upphandlande myndigheten att träffa leverantörerna för att få en presentation av anbuden. Den upphandlande myndigheten får då möjlighet att ställa kontrollerande frågor för att säkerställa att de obligatoriska kraven är uppfyllda och att man uppfattat skrivningen i anbudet på rätt sätt. En sådan presentation måste förstås ske under mycket strikta former. Alla måste vara väl införstådda med att några ändringar eller justeringar (utöver det som kan tillåtas inom ramen för bestämmelserna om komplettering och förtydliganden) inte får förekomma. Detta även i de fall felaktigheter uppdagas vid genomgången. 4.2 Förhandling 4.2.1 NÄR ÄR FÖRHANDLING TILLÅTEN? Förhandling under en upphandling är bara tillåten i de fall lagen uttryckligen anger att förhandling är möjlig. I övriga fall får förhandling inte förekomma. Förfaranden som tillåter förhandling Det är tillåtet att förhandla vid: förhandlat förfarande med föregående annonsering förhandlat förfarande utan föregående annonsering konkurrenspräglad dialog, dock enbart i form av dialog innan slutligt anbud lämnas in, men inte efter det att anbud lämnats förenklat förfarande urvalsförfarande direktupphandling. Förhandlat förfarande, med och utan föregående annonsering, är förfaranden som kan tillämpas vid upphandlingar över tröskelvärdena. Vid upphandling under tröskelvärdena och vid upphandling av B-tjänster oavsett värde (det vill säga vid upphandlingar enligt 15 kap. LOU och LUF) kan förenklat förfarande, urvalsförfarande och direktupphandling tillämpas.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 39 Konkurrenspräglad dialog kan bara tillämpas inom ramen för LOU (både över och under tröskelvärdena) och finns inte reglerat i LUF. Man har inte ansett att det finns behov av att införa konkurrenspräglad dialog i LUF eftersom en upphandlande enhet kan välja att genomföra upphandlingen inom ramen för ett förhandlat förfarande med föregående annonsering så att den motsvarar det som gäller för konkurrenspräglad dialog i LOU. En upphandlande enhet som upphandlar enligt LUF får alltid välja förhandlat förfarande med föregående annonsering, medan en upphandlande myndighet som upphandlar enligt LOU bara får välja förhandlat förfarande med föregående annonsering under vissa, särskilt angivna, förutsättningar. Enligt LOU får förhandlat förfarande med föregående annonsering enbart användas: om de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt förfarande eller vid en konkurrenspräglad dialog är ogiltiga eller inte kan godtas och villkoren för kontraktet i förhållande till den tidigare upphandlingen inte ändras väsentligt om det som ska upphandlas är av sådant slag eller förenat med sådana risker att det på grund av särskilda omständigheter inte går att ange något totalpris i förväg för finansiella och intellektuella tjänster som är av sådan art att det inte går att utarbeta ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna genomföra upphandlingen genom att välja det bästa anbudet enligt bestämmelserna för öppna eller selektiva förfaranden eller för byggentreprenad, som endast har forsknings-, provnings- eller utvecklingsändamål och som inte syftar till vinst eller till att täcka forsknings- och utvecklingskostnader. Förfaranden som inte tillåter förhandling Det är inte tillåtet att förhandla vid: öppet förfarande selektivt förfarande Båda förfarandena tillämpas över tröskelvärdena.

40 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG LAGRUM 2 kap. 9 LOU Definition av förhandlat förfarande 2 kap. 9 b LOU Definition av konkurrenspräglad dialog 2 kap. 16 LOU Definition av selektivt förfarande 2 kap. 22 LOU Definition av öppet förfarande 2 kap. 23 LOU Definition av direktupphandling 2 kap. 24 LOU Definition av förenklat förfarande 2 kap. 25 LOU Definition av urvalsförfarande 4 kap. 2 LOU Förutsättningar för förhandlat förfarande med föregående annonsering 2 kap. 9 LUF Definition av förhandlat förfarande 2 kap. 17 LUF Definition av selektivt förfarande 2 kap. 25 LUF Definition av öppet förfarande 2 kap. 26 LUF Definition av direktupphandling 2 kap. 27 LUF Definition av förenklat förfarande 2 kap. 28 LUF Definition av urvalsförfarande 4.2.2 MYNDIGHETEN BESTÄMMER OM FÖRHANDLING SKA SKE Det är den upphandlande myndigheten som bestämmer om en förhandling ska ske. En leverantör kan inte begära att det ska föras förhandlingar. En upphandlande myndighet är alltså inte skyldig att förhandla, inte ens vid ett förhandlat förfarande. I tidigare lagstiftning för förenklat förfarande och urvalsförfarande var det krav att det skulle anges i förfrågningsunderlaget om ett anbud kunde komma att antas utan föregående förhandling. Bestämmelsen har tagits bort, och den upphandlande myndigheten kan alltså avgöra om en förhandling ska ske eller inte när anbuden har lämnats in. En upphandlande myndighet är emellertid bunden av det som utlovats i annons och förfrågningsunderlag. Har myndigheten exempelvis angivit att förhandlingar ska genomföras så måste det ske. Däremot innebär inte enbart det förhållandet att man väljer exempelvis ett förhandlat förfarande att en förhandling ska ske.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 41 TÄNK PÅ! Som leverantör kan man aldrig räkna med att bli kallad till förhandling. Lämna därför ett konkurrenskraftigt anbud redan från början. För att leverantörerna ska veta vad som gäller, kan det vara bra (även om lagen inte kräver det) att den upphandlande myndigheten anger i förfrågningsunderlaget att ett anbud kan komma att antas utan förhandling och att det är den upphandlande myndigheten som avgör om en förhandling ska ske eller inte. 4.2.3 I DE FALL FÖRHANDLING ÄR TILLÅTEN - NÄR BÖR MAN FÖRHANDLA? Om förhandling är tillåten kan den upphandlande myndigheten välja att genomföra förhandlingar i alla de fall då myndigheten anser att en förhandling kan gynna resultatet av upphandlingen. När en upphandlande myndighet väljer att förhandla bör den alltid vara klar över syftet med förhandlingen. Förhandlingar bör inte ske sporadiskt utan den upphandlande myndigheten bör ha en strategi för i vilka situationer man ska förhandla. Myndigheten bör inte heller slentrianmässigt och utan motivering använda sig av förhandling och bör också ta hänsyn till de kostnader som en förhandling för med sig både för den som upphandlar och för leverantörerna. Den upphandlande myndigheten måste också tänka på att lägre priser eller bättre villkor inte alltid innebär att det blir en bra affär på lång sikt. Båda parter måste kunna leva med kontraktet under hela kontraktsperioden. I Riksrevisionsverkets allmänna råd till den tidigare gällande upphandlingsförordningen angavs fem olika situationer för vilka förhandlingsupphandling främst var avsedd. Dessa situationer är idag inte grund för när det är tillåtet att använda ett förhandlat förfarande, men kan vara till vägledning för när det kan vara lämpligt att förhandla i de fall förhandling är tillåten.

42 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG Dessa situationer är: När det är svårt att utforma ett fullständigt och tydligt förfrågningsunderlag, exempelvis vid upphandling av konsulttjänster. När myndigheten bedömer att affärsmässigt godtagbara villkor inte kan uppnås därför att konkurrens saknas eller är otillräcklig. När myndigheten bedömer att utvecklings- eller produktionsuppdrag måste läggas ut, trots att stor osäkerhet finns beträffande kostnaderna. När upphandlingen är en tilläggsbeställning och villkoren inte reglerats i det ursprungliga kontraktet. När upphandlingen avser en produkt eller ett system som ska anpassas till ett befintligt system eller en befintlig produkt, och det är viktigt att samordning sker. 4.2.4 VEM SKA MYNDIGHETEN FÖRHANDLA MED? Upphandling över tröskelvärdena En upphandlande myndighet kan vilja begränsa antalet leverantörer som myndigheten ska förhandla med. I ett första skede begränsas antalet leverantörer genom de minimikrav (obligatoriska krav) på ekonomisk, teknisk och yrkesmässig kapacitet som myndigheten angivit. Om myndigheten förväntar sig att det finns ett stort intresse för upphandlingen kan myndigheten vilja begränsa antalet ytterligare. Av de leverantörer som uppfyller minimikraven kan myndigheten vilja välja ut ett mindre antal att bjuda in att lämna anbud och föra förhandlingar med. Enligt LOU ska den upphandlande myndigheten då ange i annonsen: vilka kriterier (urvalskriterier) eller regler som den kommer att tillämpa vid valet av anbudssökande och det lägsta antalet anbudssökande som kommer att bjudas in och, om ett högsta antal kommer att bjudas in, det antalet. Vid upphandling enligt LUF får urvalskriterierna eller reglerna (grunderna) anges i annonsen eller i förfrågningsunderlaget.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 43 De urvalskriterier och regler som avses är bland annat leverantörens ekonomiska, yrkesmässiga och tekniska kunskap eller kapacitet. Men urvalskriterierna och reglerna är då inte formulerade som minimikrav utan ska göra en gradering av leverantörerna möjlig eller på annat sätt göra ett urval möjligt. Enligt förarbetena till lagen (prop. 2006/07:128 s. 393) är det enligt LOU inte tillåtet att använda tilldelningskriterier (utvärderingskriterier) som urvalskriterier. Om det finns ett större utrymme att välja olika typer av urvalskriterier och regler enligt LUF än enligt LOU är inte klart. Antalet anbudssökande som bjuds in att delta vid ett förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt LOU får inte vara mindre än tre och antalet måste vara större om det krävs för att effektiv konkurrens ska kunna uppnås. I LUF anges inte något minsta antal utan att de utvalda anbudssökandena måste vara så många att en effektiv konkurrens uppnås. En upphandlande myndighet ska bjuda in minst det antal anbudssökande som angivits i annonsen. Bara om antalet anbudssökande som uppfyller de i annonsen angivna kraven och urvalskriterierna (de kvalificerade anbudssökandena) är lägre än det i annonsen angivna lägsta antal som kommer att bjudas in, får den upphandlande myndigheten fortsätta förfarandet genom att bjuda in de anbudssökande som är kvalificerade. Se även möjligheten att successivt minska antalet leverantörer att förhandla med, med hänvisning till tilldelningskriterierna (utvärderingskriterierna) under avsnitt 4.2.5 Förhandling i successiva steg. TÄNK PÅ! Som upphandlande myndighet ska man bjuda in ett tillräckligt stort antal anbudssökande till anbudsgivningen och förhandlingen så att en effektiv konkurrens uppnås. Tänk på att någon eller några av de utvalda leverantörerna kan välja att avstå från att lämna anbud eller att en eller flera av de inkomna anbuden kanske inte uppfyller ställda krav.

44 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG Upphandling under tröskelvärdena och vid upphandling av B-tjänster oavsett värde Ett urvalsförfarande är ett tvåstegsförfarande. I lagen anges att den upphandlande myndigheten vid annonseringen får ange det antal leverantörer som den avser att bjuda in till anbudsgivning. Antalet ska vara tillräckligt stort för att effektiv konkurrens ska uppnås. Det saknas regler om hur urvalet ska göras, men bestämmelserna i LOU (11 kap. 3-4 ) kan användas som riktlinjer för hur urvalskriterierna kan tillkännages och utformas. För förenklade förfaranden och urvalsförfaranden i övrigt saknas regler om det antal leverantörer som myndigheten ska förhandla med och hur urvalet ska gå till. I lagen anges att förhandling får föras med en eller flera leverantörer och att de upphandlingsrättsliga principerna ska iakttas. Hur många leverantörer som ska bjudas in till förhandling och vilka dessa ska vara måste kunna motiveras av objektiva skäl och givetvis ska en effektiv konkurrens eftersträvas. Motsvarande urvalskriterier och regler som kan användas för urvalet vid upphandlingar över tröskelvärdena bör vara tillåtna att använda även vid förenklade förfaranden och urvalsförfaranden. Av doktrin och praxis framgår att även tilldelningskriterier (utvärderingskriterier) kan användas vid valet av vilka leverantörer som den upphandlande myndigheten ska förhandla med. Hur man väljer de som är intressanta att förhandla med, blir då ett val utifrån hur fördelaktiga anbuden är. Om samtliga kvalificerade leverantörer ska bjudas in till förhandling, eller bara ett fåtal, får bedömas från fall till fall. Om det är små skillnader mellan leverantörerna vid utvärderingen talar det för att fler leverantörer bör bjudas in till förhandlingen medan ett större glapp kan motivera en begränsning. Om det är affärsmässigt motiverat finns det inget som hindrar att man genomför förhandlingar med enbart en leverantör. Det är dock aldrig tillåtet att enbart bjuda in leverantörer som ligger sämre till i utvärderingen och att inte förhandla med de leverantörer som lämnat de bästa anbuden. Se även om förhandling i successiva steg under avsnitt 4.2.5 Förhandling i successiva steg.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 45 LAGRUM 2 kap. 24-25 LOU Definition av förenklat förfarande och urvalsförfarande 11 kap. 3 LOU Begränsning av antalet anbudssökande 11 kap. 4 LOU Antalet anbudssökande 11 kap. 5 LOU Antalet anbudssökande under angivet antal 15 kap. 4 LOU Annonsering vid urvalsförfarande 2 kap. 27-28 LUF Definition av förenklat förfarande och urvalsförfarande 11 kap. 9 LUF Val av anbudssökande 11 kap. 10 LUF Begränsning av antalet anbudssökande 15 kap. 4 LUF Annonsering vid urvalsförfarande 4.2.5 FÖRHANDLING I SUCCESSIVA STEG Ett förhandlat förfarande enligt LOU får genomföras i successiva steg för att minska det antal anbud som förhandlingen ska omfatta. Det ska i så fall anges i annonsen eller i förfrågningsunderlaget att förhandlingen ska gå till på det sättet. De tilldelningskriterier (utvärderingskriterier) som angivits för upphandlingen ska användas för urvalet. Det slutliga antalet anbud måste alltid vara så stort att en effektiv konkurrens uppnås, under förutsättning att det finns ett tillräckligt antal lämpliga leverantörer. I LUF och för upphandlingar under tröskelvärdena och av B- tjänster (upphandlingar enligt 15 kap. LOU) finns inte några bestämmelser om förhandling i successiva steg i lagen, men förhandling i successiva steg är tillåtet även vid upphandling inom försörjningssektorerna och vid upphandling enligt 15 kap. LOU. LAGRUM 4 kap. 4 LOU Förhandling i successiva steg

46 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 4.2.6 VAD FÅR MAN FÖRHANDLA OM? I LOU anges ramarna för vad en förhandling kan omfatta; den upphandlande myndigheten ska förhandla med leverantörerna om de anbud som de har lämnat. Syftet ska vara att anpassa anbuden till de krav som myndigheten har angivit i annonsen eller i förfrågningsunderlaget. Dessutom ska syftet vara att få fram det bästa anbudet enligt reglerna om anbudsutvärdering i 12 kap. 1, det vill säga få fram det lägsta priset eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Bestämmelsen gäller vid förhandlade förfaranden enligt LOU och motsvarande bestämmelse saknas i LUF och för upphandlingsförfaranden under tröskelvärdena och av B- tjänster (det vill säga upphandlingar enligt 15 kap. LOU och LUF). Motsvarande får ändå antas gälla för samtliga förfaranden. Förhandlingen kan alltså avse såväl de krav som angivits för upphandlingen som mervärden i form av tilldelningskriterierna (utvärderingskriterierna). Syftet ska dock vara att anpassa anbuden till de uppställda kraven och kriterierna inte att anpassa förfrågningsunderlaget efter anbuden. Det är därmed som huvudregel inte möjligt att genomföra förhandlingarna på ett sådant sätt att de obligatoriska kraven (ibland kallade ska-krav) som angivits i annonsen eller i förfrågningsunderlaget ändras eller tas bort. Kraven kan bli föremål för förhandling bara om det exempelvis har angivits att kraven är förhandlingsbara, att leverantörerna kan reservera sig mot kraven eller att alternativa anbud accepteras. Det som har angivits i annonsen och i förfrågningsunderlaget sätter därmed ramarna för vad man kan förhandla om. För den upphandlande myndigheten är det därför viktigt att formulera dessa på ett sådant sätt att de öppnar upp för förhandling i de delar myndigheten önskar förhandla.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 47 Trots detta kan en upphandlande myndighet under processens gång vilja ändra de krav eller kriterier som den har ställt upp för upphandlingen. Ett visst utrymme för mindre ändringar av förfrågningsunderlaget finns, men några väsentliga ändringar av förfrågningsunderlaget är inte tillåtna. En ändring är väsentlig om den kan ha en påverkan på vilka leverantörer som skulle ha valt att delta i upphandlingen. Om den upphandlande myndigheten önskar genomföra sådana väsentliga förändringar av förutsättningarna för upphandlingen, måste myndigheten backa processen så långt att den effekten inte uppkommer. Det innebär att om kravet har framgått av annonsen, måste upphandlingen avbrytas och annonseras ut på nytt. Om kravet däremot har angivits först sedan ett fåtal leverantörer valts ut att lämna anbud eller förhandla, kan det räcka med att dessa leverantörer informeras om de nya förutsättningarna. Ofta bifogas till förfrågningsunderlaget ett avtalsutkast eller ett avtalsförslag, som ska accepteras av leverantörerna (som obligatoriskt krav). Det ska då noteras att utkastet är en del av förfrågningsunderlaget och att de krav och villkor som framgår där inte är förhandlingsbara. Precis som med andra delar av förfrågningsunderlaget är kraven bara förhandlingsbara om det framgår av förfrågningsunderlaget att kraven inte är obligatoriska utan kan komma att bli föremål för en förhandling, att leverantörerna kan reservera sig mot kraven etc. Förhandling enbart om pris Det har diskuterats om det är möjligt att förhandla om enbart priset, det vill säga utan att några andra delar av anbuden berörs. Det finns också exempel på domstolsavgöranden där en sådan prisförhandling inte har ansetts tillåten (Kammarrätten i Göteborg, dom den 25 juni 2009, mål nr 3513--3518-09). Det framgår dock uttryckligen av lagen att syftet med en förhandling är att få fram det lägsta priset eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det skulle därmed vara märkligt om prisförhandlingar inte tilläts. Rena prisförhandlingar har också accepterats av domstol (Kammarrätten i Stockholm, dom den 13 december 2004, mål nr 6417-04, Kammarrätten i Stockholm, dom den 31 maj 2007, mål nr 2206-07, Kammarrätten i Göteborg, dom den 18 maj 2009, mål nr 926-09).

48 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG TÄNK PÅ! Syftet med förhandlingen ska vara att anpassa anbuden till de uppställda kraven och kriterierna inte att anpassa förfrågningsunderlaget efter anbuden. Förhandlingen kan avse specifikationer, krav och kontraktsvillkor i upphandlingen om det av annonsen eller av förfrågningsunderlaget framgår att dessa är förhandlingsbara. Vid förhandlingen kan den upphandlande myndigheten komma till insikt om att vissa specifikationer och krav behöver justeras. Men sådana justeringar är enbart tillåtna om de inte innebär en väsentlig förändring av förutsättningarna för upphandlingen. Förhandlingarna kan hjälpa leverantörerna att förstå vad den upphandlande myndigheten vill uppnå och bättre kunna justera anbuden efter dessa önskemål. Förhandlingarna kan också innebära ett försök att få leverantörerna att lämna ett lägre pris eller ett mer förmånligt anbud vad gäller olika tilldelningskriterier (exempelvis bättre kvalitet i något avseende till samma pris). LAGRUM 2 kap. 9 LOU Definition av förhandlat förfarande 4 kap. 3 LOU Förhandlingens innehåll 8 kap. 10 LOU Inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla 2 kap. 9 LUF Definition av förhandlat förfarande 8 kap. 11 LUF Inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 49 4.2.7 SEKRETESS Precis som under upphandlingsprocessen i övrigt gäller en absolut sekretess även vid förhandlingar. Den absoluta sekretessen avser alla uppgifter som leverantörerna lämnar och gäller fram till dess att alla anbud offentliggörs beslut om leverantör har fattats eller fram till dess att upphandlingen har avslutats på annat sätt, exempelvis om den har avbrutits. Det betyder att inga uppgifter om de anbud som kommit in eller de förhandlingar som har förts får offentliggöras. Exempelvis gäller absolut sekretess för vilka leverantörer som har lämnat anbud och vilka priser och övriga villkor som lämnats. När den absoluta sekretessen upphört lämnas handlingar som huvudregel ut, dock efter en sekretessprövning. Se avsnitt 2.2 Offentlighet och sekretess. EXEMPEL 1 I ett avgörande har en domstol ansett att det strider mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna att upplysa ett bolag om att dess anbud inte är konkurrenskraftigt vad gäller priset. Kammarrätten i Göteborg, dom den 25 juni 2009, mål nr 3513-- 3518-09 Kommentar: Utgången i målet kan förefalla väl strikt. Att enbart ange att priset inte är konkurrenskraftigt verkar inte strida mot principen om likabehandling så länge motsvarande information lämnas till alla leverantörer i samma situation. Givetvis är det inte tillåtet att upplysa en leverantör om vilka priser andra leverantörer lämnat eller ange vilket pris leverantören borde lämna för att vinna upphandlingen. Mot bakgrund av den meddelade domen bör dock en upphandlande myndighet vara noga med att vid förhandlingarna med en leverantör bortse från övriga leverantörers anbud och istället försöka förhandla fram det bästa anbudet som just den aktuella leverantören kan erbjuda.

50 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG EXEMPEL 2 Efter en upphandling av kollektivtrafik begärde en leverantör ut de noteringar som hade förts vid förhandlingarna med leverantörerna. Den upphandlande myndigheten lämnade inte ut vissa uppgifter. Myndigheten menade att det skulle skada både myndigheten och leverantörerna. Domstolen menade att de skäl som myndigheten hade angivit för att myndigheten skulle lida skada var alltför allmänt hållna och utgjorde inte grund för att hindra att noteringarna lämnades ut. Däremot ansåg domstolen att vissa av de uppgifter som inte lämnats ut (detaljerade uppgifter om leverantörernas verksamhet, prisstrategier, offererade trafikupplägg samt depålösning) borde sekretessbeläggas med hänsyn till leverantörerna. Kammarrätten i Jönköping, dom den 30 december 2011, mål nr 3702-11 LAGRUM 19 kap. 3 Offentlighets- och sekretesslagen Sekretess vid upphandling 31 kap. 16 Offentlighets- och sekretesslagen Sekretess vid upphandling

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 51 4.2.8 HUR BÖR EN FÖRHANDLING GÅ TILL RENT PRAKTISKT? För en upphandlande myndighet kan det vara viktigt att tänka på följande Ska man förhandla med alla som lämnat godkända anbud? Förhandla gärna med alla! Det finns minst två klara fördelar med att förhandla med alla leverantörer som lämnat godkända anbud. 1. Leverantörerna uppskattar att de får tillfälle att presentera och diskutera sina anbud och också får möjlighet att förklara och tillrättalägga eventuella oklarheter. 2. Det är inte ovanligt att någon eller några faller bort vid förhandlingen. Det kan exempelvis framkomma att vissa krav inte uppfylls trots att det ser så ut i anbudet. Då är det bra att ha med så många alternativa leverantörer som möjligt redan i första förhandlingsomgången. Försök också att alltid förhandla med minst två leverantörer, även i slutskedet av förhandlingarna, för att alltid ha ett alternativ om förhandlingarna inte når i mål med favoriten. Vem ska vara med vid förhandlingen? Var inte för många runt förhandlingsbordet! Att ha rätt bemanning/organisation för en förhandling är en förutsättning för att förhandlingen ska lyckas. Förhandlingar kräver ofta särskilt kvalificerad personal. Se till att de personer som sitter med vid förhandlingsbordet har rätt mandat och rätt kompetens. Man bör i regel vara minst två, möjligen även fler, vid ett förhandlingsmöte. Undvik dock att vara alltför många från den upphandlande myndigheten; leverantören ska inte känna ett underläge. Ta också gärna reda på vilka som kommer från leverantören så att det blir en balans i förhandlingen. Låt ingen sitta med som inte har en roll att fylla.

52 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG Det är både bra och trevligt att vid inbjudan tala om vilka som kommer att delta från den upphandlande myndigheten; då kan leverantören anpassa sin förhandlingsstyrka efter det. Skicka en skriftlig inbjudan med en utförlig agenda. Säkerställ att de som förhandlar på leverantörssidan har mandat att förhandla och sluta överenskommelser. Hur lång tid i förväg ska man kalla till förhandling? Kalla till förhandling i god tid! Ange gärna redan i förfrågningsunderlaget under vilken tidsperiod eventuella förhandlingar kommer att ske och uppmana leverantörerna att avsätta tid för detta. Tänk på att det är många olika personer som ska samlas. Ge därför leverantörerna (och din egen organisation) en rimlig chans att samla rätt förhandlingsstyrka bland annat genom att erbjuda ett antal alternativa tider. Bör man upprätta en agenda/ett förhandlings-pm? Att följa en agenda/ett förhandlings-pm säkerställer principen om likabehandling! Genom att ha en agenda/ett förhandlings-pm som man följer och genom att dokumentera vad som sägs säkerställs att principen om likabehandling följs. Hur detaljerad agendan/förhandlings-pm:et ska vara respektive hur mycket som behöver dokumenteras får stå i proportion till den aktuella upphandlingen. Ska man skicka frågorna i förväg? En förberedd leverantör leder till en effektiv förhandling! För att få en effektiv förhandling är det en klar fördel att frågor kring anbudet samt de parametrar som ska förhandlas är kända i förväg av leverantörerna. På så sätt kan de förbereda sig och ta med rätt personer. Det finns ingen vinst med överraskningsmoment, det leder ofta bara till utdragna förhandlingar. Frågorna kan med fördel skickas i form av ett formulär som leverantören fyller i och tar med till förhandlingen. Detta gäller framför allt för de delar av anbudet som behöver klargöras. Ett sådant formulär kan sedan ligga till grund för det protokoll som ska upprättas.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 53 Vad är syftet med förhandlingen? Var påläst! Var klar över vad som är syftet med förhandlingen och vilka frågor som ska tas upp vid just det här förhandlingstillfället. Det är myndigheten som styr agendan och håller i mötet. De som deltar i förhandlingarna bör vara väl förberedda och eniga om hur förhandlingarna ska föras och vilket mål man vill uppnå. Alla i förhandlingsgruppen måste också känna till vilket mandat gruppen har och vara väl införstådda med vad principen om likabehandling och anbudssekretess innebär vid förhandlingar. Vad får man förhandla om? Förfrågningsunderlaget anger ramarna! Du kan förhandla om i stort sett allt, även priset. Men det som anges i annonsen och i förfrågningsunderlaget sätter ramarna för vad man får förhandla om. Några väsentliga förändringar av de ursprungliga kraven i annonsen eller i förfrågningsunderlaget får aldrig ske. Vad bör man förhandla om? Var försiktig med att pressa priset! Undvik att pressa priserna i onödan. Detta är särskilt viktigt i de fall man vet att anbudspriset redan är lågt i förhållande till övriga leverantörers priser. Ingen av parterna vinner på ett alltför lågt pris. Acceptera också om leverantören säger att det pris som angivits i anbudet är det som gäller, givet att alla krav ska vara uppfyllda. Det kan snarast vara ett tecken på hög seriositet. Ordet förhandling leder ofta tankarna till just prisförhandling, men tänk på att det finns många andra parametrar att förhandla om, exempelvis riskfördelning. Förändrade villkor kan förstås i sin tur påverka priset, både upp och ner.

54 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG Vid hur många tillfällen ska man förhandla? Var tydlig med när det sista förhandlingstillfället inträffar! Antalet förhandlingstillfällen beror på upphandlingens komplexitet. Ett tillfälle kan kännas för lite, det är inte meningen att pressa fram ett resultat, medan det i vissa fall kan vara fullt tillräckligt. Det är emellertid viktigt för leverantören att veta hur många förhandlingstillfällen det blir. Om möjligt kan detta göras upp på förhand. I annat fall ska leverantören alltid i förväg få information om när det sista förhandlingstillfället inträffar. Hur långa ska förhandlingarna vara? Sitt inte för länge vid förhandlingsbordet! Hur lång tid som ska avsättas hänger naturligtvis samman med hur många frågor som ska diskuteras. Sitt inte för länge vid varje tillfälle och viktigast av allt, bestäm från början hur långt mötet ska vara och håll den tiden. Ska man skriva protokoll? Dokumentera vad som kommer fram vid förhandlingen! Vid varje förhandlingstillfälle bör ett protokoll skrivas för att säkerställa att båda parterna har uppfattat allt på samma sätt. Om man valt att skicka frågorna i förväg i ett formulär, kan det ligga till grund för åtminstone vissa delar av protokollet. Det är bra om den upphandlande myndigheten har en särskilt avdelad person som för protokollet. Det är svårt att både delta i förhandlingen och att skriva anteckningar. Avsluta förhandlingen med att gå igenom vad ni kommit överens om. I protokollet bör anges att det som framkommer där har företräde framför uppgifter i leverantörens anbud. Protokollet ska undertecknas av båda parter. Se till att detta sker så snart som möjligt. Tänk på att anteckningar från förhandlingarna kan komma att begäras ut som allmän handling. Var därför noga med att formulera protokollet väl och att det som framgår faktiskt återspeglar resultatet av förhandlingarna.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 55 För en leverantör kan det vara viktigt att tänka på följande Vad är en rimlig tid att acceptera för att komma till förhandling? Avsätt tid för förhandling! Fråga den upphandlande myndigheten när de planerar att genomföra förhandlingarna. Säkerställ att berörda personer är tillgängliga under den tiden. Försök alltid acceptera någon av de tider som den upphandlande myndigheten föreslår. Ju mindre krångel desto positivare approach. Vad är syftet med förhandlingen? Var påläst! Fråga myndigheten vilka frågor som ska behandlas under förhandlingen för att kunna komma väl förberedd och med rätt personer. Vad som är rätt personer kan ibland skilja sig åt, exempelvis beroende på om det är tekniska specifikationer som ska diskuteras eller rena avtalsfrågor. Den eller de som förhandlar måste ha mandat att föra förhandlingar. Var väl insatt i det lämnade anbudet och klar över vilka delar som är förhandlingsbara och vilka delar som inte är det. Vem bestämmer vad som ska diskuteras? Följ agendan! Det är den upphandlande myndigheten som bestämmer agendan. Försök att få den i förväg och följ den satta strukturen. Ta inte upp onödig tid vid förhandlingstillfället med utförliga presentationer av företaget. Den upphandlande myndigheten har redan gjort bedömningen att just ditt företag klarar av uppdraget utifrån kapacitet, erfarenhet och resurser. Det är därför du kommit till förhandling. Se till att komma till saken så snart som möjligt!

56 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG Måste man lämna besked vid sittande bord? Låt dig inte bli pressad! Det är viktigt att vara väl förberedd, att kunna svara på myndighetens frågor och att genomföra förhandlingarna med fullt mandat. Se dock till att inte bli pressad att förbättra anbudet. Be att få återkomma om du behöver överväga om du kan erbjuda myndigheten nya lägre priser eller bättre villkor. Kontraktet måste bli en bra affär på lång sikt. Skrivs protokoll under förhandlingen? Läs protokollet noga! Den upphandlande myndigheten skriver ofta ett protokoll under förhandlingen. Ta noga del av protokollet och kontrollera att det är korrekt innan det skrivs under. TÄNK PÅ! Att bli duktig på att förhandla kräver träning övning ger färdighet! Delta gärna i förhandlingar som mer erfarna kollegor genomför. Ett annat sätt att öva kan vara att ordna förhandlingsspel.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 57 FÖRHANDLINGSTIPS! Mycket av förberedelserna inför en förhandling fokuserar på sakfrågan och logistiken. Men man bör inte underskatta förhandlingspsykologins betydelse för att alla parter ska vara nöjda med de förhandlingslösningar man kommer fram till. Experiment har visat att sättet man genomför förhandlingen på kommer att påverka hur nöjda parterna blir, även då resultaten är likvärdiga. Detta gäller såväl för motparten som för egen del. Några psykologiska fallgropar att undvika i förhandlingar: Att vara för fokuserad på det egna utfallet. Redan innan förhandlingen vet man precis vad man vill ha och det gäller bara att övertyga motparten. Men de flesta förhandlingar innebär ett givande och tagande, och i många affärsförhandlingar kanske man inte sitter inne med all information utan kan få reda på nya saker under processens gång. Det kan vara bra att vara mentalt förberedd på att ändra sina förhandlingsmål under resans gång. Att visa att man är (för) nöjd. Experiment har visat att allt annat lika kommer en motpart bli mer nöjd med utfallet av en förhandling om han eller hon känner att du har fått ge med dig lite och egentligen är lite missnöjd med utfallet. Omvänt är det också lätt att föreställa sig att man kan bli lite eftertänksam om motparten verkar alldeles för nöjd med resultatet av en förhandling. Utan att gå till överdrifter så stöder forskningen en viss användning av att ha ett pokeransikte i förhandlingar. Att vara för snabb på en lösning. Många effektiva och produktiva personer kan vara väldigt väl förberedda för att genomföra en snabb förhandling. Snabbt ses ju som bra, då får man tid över till andra saker. Här bör man vara medveten om förhandlingspsykologin; även om man förberett sig mycket väl och snabbt kan presentera ett ömsesidigt bra förslag som är det bästa för alla parter, så finns risken att detta kommer att ses som ett ensidigt förslag av den anledningen att det kommer från en av parterna. Ett förslag som kommer för tidigt i en förhandling kan förkastas av motparten för att det upplevs som ensidigt. Det är viktigt att låta förhandlingen ta sin tid och att diskutera sig fram till en lösning som upplevs som gemensam. Av Erik Wetter, ekonomie doktor Handelshögskolan i Stockholm

58 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG LÄS MER! Förhandlingsbart: metodbok i förhandlingsteknik. Lempereur, A., Colson. A. & Wetter, E. (2012) Stockholm: Liber. Vägen till JA!: en nyckel till framgångsrika förhandlingar. Fisher, R., Patton, B. & Ury, W. (2003) Stockholm: Liber.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 59 5. Dialog under en upphandling - efter tilldelningsbeslut men innan kontrakt tecknas När tilldelningsbeslutet har fattats upphör den absoluta sekretessen och möjligheten till dialog blir större. I de delar där en dialog kan vara av intresse är den mycket värdefull (avsnitt 5.1 Dialog med de leverantörer som inte tilldelats kontrakt). Utrymmet för att diskutera kontraktsvillkoren är emellertid mycket begränsat (avsnitt 5.2 Dialog med den vinnande leverantören). 5.1 Dialog med de leverantörer som inte tilldelats kontrakt När tilldelningsbeslutet har fattats bör personal hos den upphandlande myndigheten vara tillgänglig för att svara på frågor som de leverantörer som inte tilldelades kontraktet kan ha. Bristande dialog i det här skedet kan annars leda till onödiga överprövningsprocesser. Genom dialogen kan leverantören få förståelse för myndighetens beslut. Den upphandlande myndigheten kan också uppmärksammas på om det blivit något fel vid prövningen av anbuden och att tilldelningsbeslutet måste rättas.

60 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG I vissa fall kan det vara lämpligt att den upphandlande myndigheten ger återkoppling om upphandlingens utfall genom att kalla samtliga, eller enstaka, leverantörer till ett möte. Tilldelningsbeslutet och de relativa fördelarna med det vinnande anbudet kan diskuteras. Leverantörerna kan få information som kan hjälpa dem att lämna ett bättre och mer konkurrenskraftigt anbud vid nästa upphandlingstillfälle. Någon möjlighet för leverantörerna att justera sina anbud finns givetvis inte. Genom en dialog kan den upphandlande myndigheten också få synpunkter på hur upphandlingen kan göras ännu bättre vid nästa upphandlingstillfälle, det vill säga som en del i utvärderingen av upphandlingen, se avsnitt 6.1 Dialog med de leverantörer som inte tilldelats kontrakt. 5.2 Dialog med den vinnande leverantören När tilldelningsbeslutet är fattat och den eventuella avtalsspärren har löpt ut, ska kontraktet tecknas. Det är inte helt ovanligt att leverantörer tror att förhandlingar om kontraktsvillkoren ska inledas då. Några egentliga förhandlingar kan det dock inte röra sig om. De krav och villkor som framgår av förfrågningsunderlaget, i vilket vanligtvis ett kontrakt ingår, får inte förändras eller omförhandlas på ett sådant sätt att det skulle ha kunnat påverka anbudsgivningen om övriga leverantörer känt till förändringen. Kontraktet kan kompletteras med sådana sakuppgifter som namn på vinnande leverantör, kontaktperson och kontaktuppgifter samt fyllas ut i delar som inte är reglerade i utkastet till kontrakt och som bedöms inte skulle ha påverkat anbudsgivningen. Det kan exempelvis ha angivits i förfrågningsunderlaget att leverantören ska tillhandahålla utbildning för myndighetens personal under ett visst antal tillfällen. Kontraktet kan då kompletteras med de tider då dessa utbildningstillfällen ska hållas. En dialog med den vinnande leverantören om praktiska detaljer kring kontraktstecknandet är givetvis också möjlig.

Eftersom det vanligtvis löper en så kallad avtalsspärr efter tilldelningsbeslutet och det finns en risk för att upphandlingen blir överprövad under den tiden, kan det vara lämpligt att avvakta med alltför ingående diskussioner med den vinnande leverantören till dess avtalsspärren löpt ut. DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 61

62 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 6. Dialog efter en upphandling - när kontrakt är tecknat När kontraktet är tecknat är utrymmet för dialog stort. Utrymmet för att diskutera kontraktsvillkoren är emellertid mycket begränsat. I avsnitt 6.1 behandlas Dialog med de leverantörer som inte tilldelats kontrakt, i avsnitt 6.2 behandlas Dialog med den vinnande leverantören och slutligen, i avsnitt 6.3 behandlas Förändringar i ett tecknat kontrakt. 6.1 Dialog med de leverantörer som inte tilldelats kontrakt Efter en upphandling kan den upphandlande myndigheten bjuda in leverantörer att utvärdera själva upphandlingen och en eventuell förhandling. Det kan ge värdefull kunskap till nästa upphandling eller till nästa tillfälle som den upphandlande myndigheten avser att genomföra en förhandling.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 63 För en leverantör kan det vara värdefullt att delta i dialogen med den upphandlande myndigheten för att kunna påverka framtida upphandlingar. En leverantör kan också få förståelse för de val myndigheten gjort och för upphandlingsprocessen i stort. Leverantören kan även i det här skedet få förståelse för hur det egna anbudet kunde ha gjorts mer konkurrenskraftigt, vilket kan vara värdefullt för kommande upphandlingar. 6.2 Dialog med den vinnande leverantören För en vinnande leverantör kan det vara värdefullt att kontakta den upphandlande myndigheten och försöka boka in ett möte för en presentation av företaget för berörda personer på myndigheten. Det är viktigt för leverantören att myndigheten, och alla inom myndigheten som kan göra beställningar från kontraktet, känner till att det nu finns en ny leverantör. Leverantören kan också delta i utvärderingen av upphandlingen och lämna sina synpunkter på hur den hade kunnat göras bättre. Genom att den upphandlande myndigheten under kontraktstiden håller en tät kontakt med leverantören ökar förutsättningarna för ett problemfritt samarbete. Den upphandlande myndigheten ska tidigt signalera om leveranser inte sker i överensstämmelse med kontraktet. Leverantören kan snabbt fånga upp eventuellt missnöje och åtgärda det. Risken för att problem uppstår minimeras och chansen ökar för att uppdraget blir lyckat. Den upphandlande myndigheten måste också följa upp att den vinnande leverantören levererar i enlighet med kontraktet. Det är av helt central betydelse för en lyckad upphandling. Se Upphandlingsstödets vägledning om kontraktsuppföljning på www.upphandlingsstöd.se. Inför en ny upphandling kan det också finnas anledning att kontakta den befintliga leverantören när det är dags att ta fram ett nytt förfrågningsunderlag, se avsnitt 3.3.4 Dialog med nuvarande leverantör om befintligt kontrakt.

64 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG Det finns alltså ett stort utrymme för dialog när kontraktet väl är tecknat. Det innebär dock inte att ett tecknat kontrakt kan omförhandlas eller ändras väsentligt, se avsnitt 6.3 Förändringar i ett tecknat kontrakt. 6.3 Förändringar i ett tecknat kontrakt Under en kontraktsperiod kan man inse att kontraktet behöver justeras eller ändras. Det kan bero på att kontraktet inte var optimalt utformat från början eller på förändrade förutsättningar. Ett upphandlat kontrakt får dock inte ändras väsentligt. Ändringar och tillägg till ett upphandlat kontrakt får alltså inte vara av den omfattningen att kontraktets ursprungliga innehåll och omfattning ändras väsentligt. I så fall ska en ny upphandling genomföras. EU-domstolen har fastställt ett antal principer för att avgöra om en ändring av ett upphandlat kontrakt är att anse som väsentlig (EUdomstolens dom i mål C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur). Så kan exempelvis vara fallet om ändringen innebär att det införs villkor som, om de hade förekommit i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt att godkänna andra leverantörer än dem som ursprungligen godkändes eller att anta ett annat anbud än det som ursprungligen antogs om ändringen medför att kontraktets tillämpningsområde i väsentlig utsträckning utökas så att det omfattar varor eller tjänster som först inte avsågs eller om ändringen medför att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som tilldelats kontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i det ursprungliga kontraktet.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG 65 Ett visst utrymme för att förändra ett upphandlat kontrakt finns alltså när kontraktet är tecknat. En bedömning av om en ändring av ett kontrakt skulle innebära en sådan väsentlig förändring att den inte är tillåten måste avgöras vid varje enskilt tillfälle. Det rör sig sannolikt om en väsentlig förändring av ett kontrakt om ändringen i en upphandlingssituation skulle ha påverkat en leverantörs möjlighet eller intresse av att delta i upphandlingen. Marginella ändringar bör dock kunna göras utan att någon ny upphandling behöver genomföras. EXEMPEL 1 Av ett upphandlat ramavtal framgick att leverantören måste betala vite om leverantören inte uppfyllde vad som krävdes vad gäller leveranssäkerhet. Den upphandlande myndigheten hade därefter frångått kravet på vite. Kravet på leveranssäkerhet hade utvärderats i upphandlingen som ett tilldelningskriterium (utvärderingskriterium). En leverantör hade fått noll poäng avseende leveranssäkerhet och övriga leverantörer hade fått full poäng. Den leverantör som hade fått noll poäng ansökte om överprövning och angav att myndigheten hade omförhandlat och väsentligt ändrat kontraktet. Domstolen ansåg att förändringen var väsentlig och därmed otillåten då den påverkat den klagande leverantörens möjlighet att tilldelas kontrakt. Kammarrätten i Jönköping, dom den 10 juli 2009, mål nr 953-09 Sådana förändringar som framgår av förfrågningsunderlaget och det tecknade kontraktet är tillåtna. Det kan exempelvis röra sig om prisjusteringsklausuler, tilläggsoptioner etc. Om den upphandlande myndigheten kan förutse att kontraktet kan behöva förändras under kontraktstiden är det därför viktigt att det tydligt framgår att så kan komma att ske genom exempelvis optioner.

66 DIALO G OCH FÖR HANDLI NG EXEMPEL 2 En leverantör ansökte om överprövning och angav att en upphandlande myndighet hade genomfört en omförhandling och gjort en väsentlig förändring i ett upphandlat kontrakt genom att justera ersättningarna i kontraktet. De ersättningar som leverantören menade hade justerats avsåg bland annat den fakturerade summan för sjukresor. Domstolen konstaterade att beloppen för sjukresor hade ökat väsentligt, men att det inte var visat att ökningen berodde på att de avtalade priserna hade höjts. Ökningen skulle kunna förklaras genom variabler i det redan existerande kontraktet, såsom ett ökat antal resor. Någon väsentlig förändring hade därmed inte visats. Kammarrätten i Göteborg, dom den 2 december 2011, mål nr 5755-11 TÄNK PÅ! Det är enbart tillåtet med mindre förändringar av ett upphandlat kontrakt. Vad som är tillåtet måste bedömas från fall till fall. Om större förändringar kan komma att bli aktuella under kontraktsperioden måste den upphandlande myndigheten planera för det redan inför upphandlingen och reglera det genom exempelvis prisjusteringsklausuler, tilläggsoptioner etc. Box 2218, 103 15 Stockholm Besök Birger Jarlsgatan 16 Tel 08 700 08 00 Fax 08 20 49 69 E-post registratur@kammarkollegiet.se www.kammarkollegiet.se