Beslutet i webbversion 1 (12) Saken Tillsyn enligt fastighetsmäklarlagen (2011:666), fråga om besiktningsklausul, kundkännedom - grundläggande åtgärder, rådgivningsoch upplysningsskyldighet och opartiskhet. Prövning av fastighetsmäklarens medverkan vid utformningen av en besiktningsklausul. I bedömningen ingår även det förhållandet att mäklaren inte har vidtagit några åtgärder för att uppnå kundkännedom om köparna före överlåtelsen av fastigheten. Mäklarens skyldighet att verka för att köparen undersöker eller låter undersöka fastigheten samt omfattningen av mäklarens rådgivnings- och upplysningsskyldighet, liksom kravet på mäklaren att agera som en opartisk mellanman har också berörts i beslutet. Fastighetsmäklarinspektionens avgörande Fastighetsmäklarinspektionen meddelar fastighetsmäklaren NN en varning. Ärendet Fastighetsmäklarinspektionen har tagit emot en anmälan från två personer som har varit köpare av en fastighet. NN har varit ansvarig mäklare för förmedlingsuppdraget. Anmälarna har bifogat bland annat köpekontraktet, fastighetsinformation från Lantmäteriet, frågelistan, en konversation med mäklaren som har förts via e-post samt fyra besiktningsprotokoll. NN har yttrat sig i ärendet och skickat in kopior av följande handlingar: POSTADRESS TELEFON EPOST Fastighetsmäklarinspektionen 08-580 069 00 registrator@fmi.se Box 22034, 104 22 Stockholm BESÖKSADRESS TELEFAX WEBBPLATS Fleminggatan 20 08-580 069 01 www.fmi.se
Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 2 (12) uppdragsavtalet, objektsbeskrivningen, dokumentationen om kundkännedom avseende uppdragsgivaren, journalen och svar på tre frågor från säljaren. Anmälan Anmälarna har framfört kritik mot NN:s agerande i samband med överlåtelsen. Oklarheter har uppkommit om tolkningen av den besiktningsklausul som har införts i köpekontraket. Köpet har gått tillbaka och handpenningen har återbetalats i sin helhet. Anmälarna har i sammanfattningsvis uppgett följande. Vid visningen av huset fanns det ett protokoll från en besiktning utförd av företaget B. Där fanns det inte någon särskild anmärkning om en fuktmätning eller liknande, utan enbart en generell kommentar om riskkonstruktioner och att en undersökning alltid måste göras. NN uppgav att den ena kortsidan hade dränerats om år 2009 på grund av fukt och att säljaren hade bytt ut en innervägg under år 2012. På frågan om det i övrigt fanns några indikationer på fukt i grunden visade mäklaren en sida med fuktmätningsvärden där relativ luftfuktighet var förhöjd på några ställen från besiktningsföretaget A. NN uppgav att förhöjda värden inte behövde betyda något fel och att den troliga orsaken var kondensvatten från luftpumpen. Inför kontraktskrivningen tog de själva upp att de önskade en besiktningsklausul. NN föreslog att de i första hand skulle välja en genomgång med den besiktningsman som hade utfört besiktningen. De önskade i stället anlita en egen besiktningsman, trots mäklarens uppgift om att det kunde leda till att deras undersökningsplikt utökades och att det skulle bli svårare att hävda dolda fel. Först efter det att kontraktet var undertecknat tog NN upp att det
Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 3 (12) fanns en fuktskada i tvättstugan som säljarna hade upptäckt efter visningen. Säljarens hemförsäkring skulle ersätta skadan. En av anmälarna hade inte fått information om detta. Den 24 september 2012 genomfördes en överlåtelsebesiktning med en besiktningsman från företaget C. Denne framförde anmärkningar på fler punkter än vad som fanns noterat i det första protokollet och påtalade också viss lukt. Besiktningsmannen rekommenderade starkt en vidare undersökning. Den sida med fuktmätningsvärden som tidigare hade överlämnats visade enbart sidan tre av fem. Besiktningsmannen tyckte att de borde få se övriga sidor av protokollet. De bestämde sig för att beställa en fuktutredning och skjuta upp sista dagen för att begära återgång av köpet. NN avrådde dem från att låta utföra ytterligare undersökningar och kontakterna med mäklaren ledde till att de blev mycket oroliga. NN förklarade att han inte kunde lämna ut hela protokollet, eftersom det ägdes av besiktningsföretaget A och hade upprättats i samband med en annan mäklares förmedlingsuppdrag. Besiktningsföretaget A uppgav att det inte ägde protokollet och den tidigare anlitade mäklaren svarade att säljaren var ägare till protokollet. Vid en ny kontakt påstod NN att det var det första mäklarföretaget som ägde det. Till slut ringde säljaren och sa att de skulle få se hela protokollet. Den 2 oktober 2012, i samband med en fuktutredning som utfördes av konsultföretaget D, träffades parterna tillsammans med NN. Besiktningsmannen fick inte medverka vid mötet. Säljaren läste högt ur protokollet och kommenterade hur hon ansåg att det borde tolkas. NN verkade inte förvånad över innehållet. Han påstod att om det skulle bli problem med golven skulle de som köpare ha möjlighet att åberopa det som ett dolt fel. De ifrågasatte detta med hänvisning till att två protokoll innehöll rekommendationer om golvbyte. Parterna träffade en skriftlig överenskommelse om en senareläggning av den sista dagen för att begära
Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 4 (12) återgång. Efter mötet kände de sig mycket illa till mods. De upplevde det som att NN konsekvent var på säljarens sida. Efter kontakt med en jurist framställde de en begäran om återgång till säljaren. Denne svara först med ett motkrav på 50 000 kr. De hade då haft kostnader för tekniska undersökningar som uppgick till 20 000 kr. Med dokumentationen från konsultföretaget och en kostnadsuppskattning för åtgärdsförslagen lämnades en begäran om återgång till säljaren personligen den 12 oktober 2012. Handpenningen betalades tillbaka den 18 oktober 2012. Anmälarna har också påtalat att NN inte kontrollerade deras respektive identitet vid kontraktskrivningen. Handlingarna I köpekontraktet, som undertecknades av parterna den 12 september 2012, finns i 13 följande klausul om Särskild besiktning. Köparen har undersökt fastigheten, men önskar kompletterande besiktning av certifierad besiktningsman. Säljaren ger därför köparen rätt att på egen bekostnad, besiktiga fastigheten senast den 26 09 2012. Vid köparens rätt till återgång av köpet enligt nedan får inte åberopas fel eller skador, som utan svårighet hade kunnat uppmärksammas eller som kan anses motsvara vad köparen haft skälig anledning av förvänta sig, bl.a. med ledning av fastighetens ålder, skick och pris. Det får heller inte åberopas fel eller skador som framgår av handlingar som köparna redan tagit del av (bilagda) såsom besiktningsprotokoll från [besiktningsföretaget B] och fuktmätningsprotokoll. Om besiktningsmannen påtalar fel/brister i fastigheten, som inte omfattas av ovanstående undantag samt beräknas att de sammanlagda åtgärdskostnaderna överstiger 50 000 kr, har
Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 5 (12) köparen rätt att frånträda köpet eller begära avdrag på köpeskillingen. Återgår köpet, ska köparen omgående få tillbaka betald handpenning och ingen av parterna har rätt till skadestånd av den andra parten. Kan enighet inte uppnås om kostnadsberäkningen ovan, ska parterna godkänna den priskalkyl som utförs av [privatperson] - vilken utsetts gemensamt och betalas av köparen. Villkoret gäller under förutsättning att köparens begäran om återgång görs skriftligt och är säljaren (med kopia till fastighetsmäklaren) tillhanda senast 3 10 2012. I skrivelsen ska anges de fel och brister som köparen önskar åberopa som grund för sin begäran om återgång, tillsammans med skriftlig specifikation av beräknad skälig kostnad att fackmässigt åtgärda dessa. Även kopia av besiktningsprotokollet ska biläggas. Köparen får senarelägga sista dag för begäran om köpets återgång med max 10 dagar i det fall besiktningsmannen, på köparens bekostnad, rekommenderar och det genomförs utökad teknisk besiktning. Från den konversation via e-post som anmälarna har skickat in noteras följande från det meddelande som NN ska ha skickat den 28 september 2012 till köparna (anmälarna). --- Gällande [besiktningsföretaget A:s] protokoll så äger varken jag eller säljarna detta och det kan vi därför inte lämna vidare. Vi borde kanske inte heller ha använt fuktmätningen men jag valde att delge er den informationen just därför att det var lite förhöjda värden i den aktuella väggen invid värmepannan. Det enda som det i övrigt noterade var fukt i väggen i garaget som sedan har bytts ut som ni vet. Både [företaget C och företaget B] har ju kollat sen dess och det finns inget som ett tredje protokoll skulle kunna tillföra. I övrig så finns det ju redan 2 st upptagna hål i den aktuella väggen som ni själva stoppat näsan i.
Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 6 (12) Fastighetsmäklarens yttrande NN medger att han inte har utfört någon identitetskontroll beträffande köparna. I övrigt bestrider han att han skulle ha åsidosatt god fastighetsmäklarsed i samband med den aktuella förmedlingen. Han har i huvudsak anfört följande. Besiktningsprotokollet En tidigare anlitad fastighetsmäklare lyckades inte nå en försäljning av fastigheten. Det förmedlingsuppdraget sades upp och han var uppdragsgivarens andrahandsval. Inför försäljningen genomfördes en så kallad förbesiktning av besiktningsföretaget B. Den tidigare genomförda besiktningen (företaget A) var inte så pedagogisk och utgjorde en del av en försäkring som mäklaren i det första förmedlingsuppdraget beställde. Protokollet från företaget B och fuktmätningsprotokollet från företaget A fanns tillgängliga för samtliga spekulanter på visningen. Dessutom läste han högt för spekulanterna ur fuktmätningsprotokollet. En senare anlitad fastighetsmäklare kan inte använda sig av det besiktningsprotokoll som har beställts med anledning av en annan mäklares uppdrag. Anmälarnas påstående om att de skulle ha kunnat använda sig av besiktningsföretaget A:s protokoll bestrids (jämför NJA 1987 s. 692). Säljaren hade uppgett att huset besiktigats av företaget A och att det fanns ett fuktmätningsprotokoll. Han kände inte till att säljaren hade låtit utföra en fördjupad besiktning. Det kom som en chock för honom när det uppdagades. Han tolkade fuktutredningsprotokollet som en del som egentligen inte kunde användas. På grund av dess vikt bilades dock den ena sidan till avtalet som avtalsinnehåll. Köparna fick del av samtliga handlingar som utgjorde avtalsinnehåll mellan parterna.
Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 7 (12) Besiktningsklausulen Köparnas möjligheter diskuterades inför kontraktskrivningen. Han var tydlig med att en öppen klausul var lämpligast. Säljaren var inte beredd på detta. Han valde därför en annan standardklausul i systemet. Kontraktet mejlades till parterna dagen före kontraktskrivningen. Besiktningsklausulen kom till främst på initiativ från säljaren, som inte ville att köparna skulle kunna hoppa av för småsaker. Parterna hade en diskussion om betydelsen av detta och enades om 50 000 kr. Han förklarade klausulens innebörd och redogjorde särskilt för de omständigheter som gav köparen rätt att begära återgång. Han lämnade förslag på en person som var verksam som entreprenör i området för det fall att parterna inte skulle komma överens om kostnadsuppskattningen. Han förklarade också innebörden av undantagen i klausulen och hur ett eventuellt prisavdrag skulle fastställas utifrån kostnaderna för ett avhjälpande. Klausulen har tidigare varit föremål för prövning och ledde då inte till någon påföljd. Opartiskhet m.m. Han har inte agerat partiskt i samband med den aktuella förmedlingen. Köparna har fått information om rättsläget. Han har kunskaper i byggnadsteknik och har därför kunnat uttala sig om resultatet av besiktningarna. Han har inte avrått köparna från att fullgöra sin undersökningsplikt. Det uppstod en infekterad stämning mellan parterna. Köparna ångrade sig och försökte komma ur köpet genom att i efterhand ge sken av att de inte hade förstått innebörden av besiktningsklausulen. Han har försökt att medla, men säljaren kände sig så illa behandlad att hon valde att acceptera en återgång. Kundkännedom
Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 8 (12) Uppdragsgivarens identitet säkerställdes genom en sedvanlig identitetskontroll. Beträffande köparna har han granskat mäklarföretagets kundregister, där en annan mäklare på företaget tidigare hade gjort en identitetskontroll av köparna i samband med en värdering. Han har också gjort noteringar av uppgifter från nätet beträffande en av köparna. Någon sedvanlig identitetskontroll av köparna kunde inte utföras. Händelseutvecklingen gjorde att det aldrig blev möjligt att genomföra kontrollen. Han har aldrig tidigare missat att utföra kontroller av parter. Fastighetsmäklarinspektionens bedömning En fastighetsmäklare ska enligt 8 fastighetsmäklarlagen (2011:666) utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt iaktta god fastighetmäklarsed. Mäklaren ska ta till vara både säljarens och köparens intresse. Besiktningsklausulen Enligt 21 fastighetmäklarlagen ska en fastighetsmäklare verka för att köparen och säljaren träffar en överenskommelse i frågor som behöver lösas i samband med överlåtelsen. Om inte något annat har avtalats, ska mäklaren hjälpa köparen och säljaren att upprätta de handlingar som behövs för överlåtelsen. Bestämmelsen har i huvudsak överförts oförändrad från lagen (1984:81) om fastighetsmäklare. Av förarbetena framgår att mäklaren har en handlingsplikt vid avtalsslutet mellan parterna. Mäklaren bör vara aktiv och observant på frågor som måste lösas och bör lägga fram förslag till en överenskommelse som kan tillfredsställa båda parter. Mäklaren har ett ansvar för att klargöra innebörden av ett villkor och se till att det blir tydligt formulerat i kontraktet (jfr prop. 1983/84:16 s. 41). Fastighetsmäklarinspektionen har i tidigare beslut framhållit att besiktnings-
Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 9 (12) klausuler med begränsningar av köparens rätt att begära återgång kan medföra tvister mellan parterna om tolkningen av villkoret. Begränsningarna kan medföra en risk för att köparen överskattar möjligheten att få en återgång. Det har därför ålegat mäklaren att noga förklara innebörden för parterna (jämför beslutet 2008-09-24:1 i Fastighetsmäklarinspektionens årsbok 2008). NN har gjort gällande att han varit tydlig med att en så kallad öppen klausul var lämpligast. Han har anfört att den aktuella besiktningsklausulen kommit till främst på initiativ från säljaren, som inte ville att köparna skulle kunna hoppa av för småsaker. Besiktningsklausulen innehåller bland annat tidsfrister och anvisningar för köparen samt uppgifter om vem som skulle göra en kostnadsberäkning för det fall parterna inte kunde enas om åtgärdskostnaderna. Utöver detta innehåller klausulen flera begränsningar för köparna. I första hand är sådana fel som en köpare har anledning att förvänta sig med hänsyn till fastighetens ålder, skick och pris undantagna från rätten att begära återgång. Köparna får inte heller åberopa fel eller skador som framgår av protokollen som de tagit del av. Åtgärdskostnaderna för fel som inte omfattas av undantagen måste överstiga 50 000 kr för att ge rätt till en återgång enligt klausulen. Begränsningarna av köparnas rätt till återgång är mer omfattande än vad NN själv har uppgivit var säljarens krav att köparna inte skulle ha rätt att begära återgång för småsaker. Utredningen får anses visa att NN har presenterat ett förlag till kontrakt med en besiktningsklausul som inte anpassats till de aktuella förhållandena. Han har inte ens påstått att parterna har uppmärksammats på riskerna med klausulen. Oklarheter har uppstått mellan parterna om villkorets innebörd i samband med att köparna har begärt återgång. Besiktningsklausulen, som innehåller flera begränsningar av köparnas möjligheter att begära återgång, har inneburit en uppenbar risk för tvist
Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 10 (12) mellan parterna. Fastighetsmäklarinspektionen anser att NN har åsidosatt sin allmänna omsorgplikt och god fastighetsmäklarsed genom att utan särskild anledning medverka till en sådan klausul i kontraktet. Inspektionen finner att detta är varningsgrundande. Information om köparnas undersökningsplikt krav på mäklaren att verka för att köparen undersöker eller låter undersöka fastigheten Enligt 16 andra stycket ska mäklaren bland annat skriftligen upplysa en köpare om det ansvar som denne har för att undersöka fastigheten. Mäklaren ska vidare verka för att köparen före köpet gör eller låter göra en sådan undersökning. En besiktning är normalt en byggnadsteknisk undersökning av ett bostadshus. Vanligtvis omfattar besiktningen inte installationer som el, värme, vatten, sanitet, vitvaror, ventilation, eldstäder och skorsten. För mätning av till exempel radon krävs andra typer av kontroller. En fastighetsmäklare bör vara tydlig i sin information till köparen om att undersökningsplikten är större än vad som normalt ingår en byggnadsteknisk undersökning. I den inskickade konversationen mellan köparna och NN har NN uttryckt följande Både [företaget C och företaget B] har ju kollat sen dess och det finns inget som ett tredje protokoll skulle kunna tillföra. Den aktuella besiktningsklausulen innehåller en reglering om köparnas möjlighet att senarelägga sista dag för begäran om återgång för det fall att besiktningsmannen rekommenderade en utökad teknisk besiktning. Utredningen visar att en sådan situation uppkommit. Genom påståendet att en
Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 11 (12) vidare undersökning inte skulle kunna tillföra någon ytterligare information om fastighetens skick har det förelegat en risk för att köparna avstått från att beställa en särskild fuktutredning eller andra undersökningar som omfattas av undersökningsplikten. Fastighetsmäklarinspektionen anser att NN genom sitt meddelande om betydelsen av ytterligare ett besiktningsprotokoll har agerat i strid med sin skyldighet att verka för att köparna uppfyllde sin undersökningsplikt. Han har inte beaktat vad parterna avtalat i frågan om köparnas rätt att låta utföra en utökad teknisk besiktning. För dessa förseelser ska han meddelas en varning. Kundkännedom grundläggande åtgärder Det följer av 2 kap. 2, 3, 6, 9 och 11 lagen (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism (penningtvättslagen) att en fastighetsmäklare ska vidta grundläggande åtgärder för att uppnå kundkännedom vid etableringen av en affärsförbindelse. Med grundläggande åtgärder för kundkännedom avses kontroll av kundens identitet genom identitetshandling, registerutdrag eller på annat tillförlitligt sätt, kontroll av den verkliga huvudmannens identitet och inhämtande av information om affärförbindelsens syfte och art. En fastighetsmäklare får inte medverka vid en fastighetsöverlåtelse om kundkännedom inte har uppnåtts om både säljaren och köparen. NN har medgivit att han inte kontrollerade köparnas identiteter inför kontraktskrivningen. Att inte följa penningtvättslagstiftningen strider mot god fastighetsmäklarsed. De åtgärder som en annan mäklare har vidtagit tidigare eller kontroller som mäklaren har utfört efter undertecknandet av avtalet leder normalt inte till någon annan bedömning.
Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 12 (12) Genom att medverka till överlåtelsen utan att först ha uppnått kundkännedom om köparna har NN åsidosatt sina skyldigheter som fastighetsmäklare. Fastighetsmäklarinspektionen anser att förseelsen är grund för en varning. Övrigt NN har tillbakavisat det som anmälarna har påtalat beträffande hans rådgivnings- och upplysningsskyldigheter. Mot NN:s bestridande ger utredning i ärendet inte stöd för att han skulle ha underlåtit att vidarebefordra uppgifter som han har fått av säljaren. Det finns inte belägg för att han på något annat sätt har agerat partiskt i samband med den aktuella förmedlingen. Det som i övrigt har kommit fram i ärendet leder inte heller till någon åtgärd. Påföljd NN tilldelas en varning för att han har åsidosatt sina skyldigheter vid utformningen av besiktningsklausulen och genom meddelandet om betydelsen av ytterligare ett besiktningsprotokoll samt för att han inte har uppfyllt kraven på att vidta åtgärder för att uppnå kundkännedom enligt penningtvättslagstiftningen beträffande köparna.