KKV1007, v1.2, 2011-02-06 YTTRANDE 2012-02-22 Dnr 773/2011 1 (6) Näringsdepartementet 103 33 Stockholm Betänkandet Olagligt statsstöd (SOU 2011:69) N2011/6221/MK Allmänna synpunkter Konkurrensverket tillstyrker att det införs en ny lag om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler. Konkurrensverket ser mycket positivt på att det nu har gjorts en ordentlig utredning av frågor kring statsstöd och vilka ändringar i svensk rätt som behöver genomföras för att uppfylla Sveriges förpliktelser enligt EU-rätten. Inte minst kan detta lagstiftningsförfarande förmodas medföra en ökad medvetenhet kring och kunskap om stasstödsfrågorna för de aktörer som berörs av regelverket, något som Konkurrensverket ser som angeläget. Vikten av att komplicerad, och för många svårtillgänglig, EU-rättslig materia ges en grundlig behandling inom ramen för ett svenskt lagstiftningsärende ska inte underskattas. Att EU-rättsliga regler kodifieras i en svensk lag på det sätt som nu föreslås torde följaktligen i sig ha positiva effekter för att både minska förekomsten av olagligt statsstöd samt, i de fall olagligt stöd ges, för möjligheten att genom domstolsprocesser stoppa eller återkräva olagligt stöd. Likaså torde myndigheters benägenhet att anmäla planerat stöd till Regeringskansliet öka i och med att medvetenheten om regelverket och dess närmare innebörd ökar. Att den föreslagna lagen innehåller flera regler som endast är av upplysningskaraktär kan därför i detta fall godtas i större utsträckning än vad som i allmänhet bör gälla vid utformning av lagbestämmelser. Domstolsfrågor Konkurrensverket tillstyrker den föreslagna ordningen med att talan om förbud, återkrav och återbetalningsskyldighet väcks vid Stockholms tingsrätt med möjlighet till överklagande hos Marknadsdomstolen. Konkurrensverket delar utredningens bedömning att dessa statsstödsmål företer sådana likheter med konkurrensmål att forum och instansordning bör överensstämma med vad som gäller enligt konkurrenslagen (2008:579). Konkurrensverket bedömer att de materiella Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2012-02-22 Dnr 773/2011 2 (6) och processuella tvistefrågor som kan aktualiseras i dessa mål gör att rättegångsbalkens regler för indispositiva tvistemål är lämpligare än förvaltningsprocesslagens (1971:291) klart mindre omfattande regelverk. Avgränsningen mellan nationella domstolars skyldigheter att pröva om genomförandeförbudet har överträtts och EU-kommissionens (samt tribunalens och EUdomstolens) exklusiva behörighet att godkänna ett anmält stöd, kan uppfattas som en inte helt okomplicerad rättslig materia. Frågan är samtidigt av stor praktisk betydelse för omfattningen av de svenska domstolarnas prövning i mål där frågor om statsstöd aktualiseras. Konkurrensverket anser att det vore välkommet med ytterligare förtydliganden och redogörelser i den kommande propositionen om vad som gäller enligt unionsrätten i fråga om den närmare avgränsningen mellan vad nationella domstolar får pröva i mål om statsstöd och vad som omfattas av ovan nämnda EU-institutioners exklusiva behörighet. Konkurrensverket instämmer i utredningens bedömning att den nu gällande möjligheten att hos allmän förvaltningsdomstol överklaga beslut av kommuner, landsting och statliga förvaltningsmyndigheter inte bör begränsas. När det gäller möjligheten till så kallat förvaltningsbesvär, skulle det enligt Konkurrensverket vara klart olämpligt ur rättssäkerhetssynpunkt att begränsa den rätt till domstolsprövning i allmän förvaltningsdomstol som finns enligt befintliga regelverk. En sådan förändring skulle också kräva omfattande utredningar och lagstiftningsarbete inom vitt skilda områden. Att frågor kring ett och samma materiella rättsområde kan uppkomma i domstolsprocesser i olika måltyper och i olika domstolsslag är inget främmande i den svenska rättsordningen och kan i sig inte motivera att alla måltyper där frågor om statsstöd kan aktualiseras förs samman till ett och samma domstolsslag. När det gäller laglighetsprövning enligt 10 kap. kommunallagen (1991:900) anser Konkurrensverket att det är särskilt angeläget att kommunmedlemmar har en möjlighet till insyn och kontroll av kommunala beslut där frågor om statsstöd aktualiseras, vilket inte minst illustreras av de senaste årens fall med uppmärksammade underprisöverlåtelser vid så kallad avknoppning av kommuners och landstings verksamheter inom skola, vård och omsorg. Kretsen av taleberättigade enligt 10 kap. kommunallagen är inte heller densamma som enligt statsstödsreglerna. Att avskaffa kommunmedlemmarnas rätt till laglighetsprövning när statsstödsfrågor aktualiseras torde dessutom, vilket utredningen har varit inne på, knappast överensstämma med EU-rätten. En sådan begränsning skulle alltså inte vara möjlig att genomföra. Mottagare av återbetalt statsstöd Konkurrensverket anser att stöd som befunnits oförenligt med genomförandeförbudet ska betalas till staten, inte till den aktuella stödgivaren.
2012-02-22 Dnr 773/2011 3 (6) Såsom har redovisats i betänkandet är medlemsstaterna enligt EU-rätten fria att bestämma till vilket rättssubjekt återbetalning ska ske. Konkurrensverket, som noterar att det i betänkandet inte har förts något resonemang i frågan, kan inte se några sakligt motiverade skäl till varför en återbetalning ska göras till stödgivaren. Enligt Konkurrensverkets mening skulle bestämmelserna om återkrav och återbetalningsskyldighet i den föreslagna lagen istället få en klart bättre allmänpreventiv effekt gentemot potentiella stödgivare om dessa inte får tillbaka utbetalt stöd som befunnits oförenligt med genomförandeförbudet. Risken för att ett utbetalt stöd kan komma att helt gå förlorat även för stödgivare torde ha en återhållande effekt på agerandet hos potentiella stödgivare, och incitamenten att anmäla stödet skulle öka. En sådan ordning skulle också tydliggöra att den instans som brutit mot regelverket också får bära ett ekonomiskt ansvar för överträdelsen. När det är politiskt sammansatta organ i kommuner och landsting som beslutat om stöd som befunnits olagligt, skulle en återbetalning till staten även medföra ett tydligare politiskt ansvar för beslutsfattarna. Vid en eventuell fördragsbrottstalan är det den svenska staten som gentemot EU får ansvara för överträdelser, även om stödgivaren är en kommun eller ett landsting. Enligt Konkurrensverkets mening talar också detta för att återbetalningen bör ske till staten och inte till stödgivaren. I sammanhanget kan det nämnas att det redan idag på andra rättsområden finns sanktionsbestämmelser med innebörd att domstolar kan besluta att kommunala medel ska betalas till staten, till exempel upphandlingsskadeavgift vid otillåtna direktupphandlingar och särskilda avgifter vid underlåtenhet att i tid verkställa beslut om vissa insatser enligt socialrättslig lagstiftning. Den svenska lagstiftaren har således i andra sammanhang funnit att vikten av att kommuner och landsting inte bryter mot lagen väger tyngre än den olägenhet som det innebär att kommunala medel genom domstolsbeslut förs över till staten. Enligt Konkurrensverket bör det övervägas om det ska finnas någon slags ventil där stödet i undantagsfall, om det finns synnerliga skäl, istället ska återbetalas till stödgivaren och inte till staten. Synnerliga skäl att låta återbetalningen ske till stödgivaren skulle till exempel kunna föreligga om en kommun har betalat ut stöd som befunnits vara oförenligt med EU-rätten men som skett i enlighet med svenska författningsbestämmelser som beslutats av riksdagen eller regeringen. Även om ett beslut från domstol att olagligt stöd ska betalas tillbaka inte utgör en sanktion i offentligrättslig mening, torde det kunna införas en bestämmelse i den föreslagna lagen vid synnerliga skäl efter modell i offentligrättslig sanktionslagstiftning.
2012-02-22 Dnr 773/2011 4 (6) Den svenska grundlagen och EU-rättens företräde I utredningen har det uttalats att det av svenska konstitutionella skäl, med hänvisning till Högsta domstolens uttalanden i rättsfallet NJA 1988 s. 15, inte torde var möjligt att hindra olagligt stöd genom att föra talan om förbud mot staten att genomföra ett riksdagsbeslut. Likaså har utredningen gjort bedömningen att förbudet i 12 kap. 2 regeringsformen utgör hinder mot att svenska domstolar i förväg förbjuder en kommunfullmäktige, en kommunal förvaltningsmyndighet eller en statlig förvaltningsmyndighet att fatta beslut som strider mot genomförandeförbudet. Utredningen har konstaterat att EU-rättens krav på effektiva rättsmedel och rätten för enskilda att hindra olagligt stöd inte skulle kunna tillgodoses i dessa fall (se bl.a. s. 238 i betänkandet). Utredningen har inte lämnat några förslag för att avhjälpa dessa brister. Konkurrensverket erinrar om att EU-rättens företräde framför nationell rätt gäller samtliga situationer där en nationell regel, oavsett konstitutionell valör, inte överensstämmer med direkt tillämpliga EU-rättsliga regler. Principen om EU-rättens företräde framför nationella konstitutioner har fastslagits av EU-domstolen långt innan Sverige blev medlem i EU, och några undantag beslutades inte i samband med Sveriges inträde i unionen. Av 2-3 lagen (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen följer också att EU-rätten gäller i Sverige med den verkan som följer av EU-rätten, dvs. den har företräde framför svensk grundlag. Om en svensk domstol i ett konkret fall ställs inför en normkonflikt mellan svensk grundlag och EU-rättens krav på effektiva rättsmedel för att kunna (i förväg) hindra olagligt statsstöd, är domstolen följaktligen skyldig att åsidosätta de inhemska reglerna, även om det är fråga om att åsidosätta svensk grundlag eller grundläggande konstitutionella värden. Högsta domstolens uttalanden i NJA 1988 s. 15, som utredningen har hänvisat till, äger inte giltighet när det är fråga om konflikter mellan EU-rätt och svensk grundlag. Den begränsning som följer av 10 kap. 6 första stycket regeringsformen, att riksdagen endast kan överlåta beslutanderätt som inte rör principerna för statsskicket, är inte heller en regel som kan begränsa svenska domstolars skyldigheter att ge EU-rätten företräde framför svensk grundlag, även om EU-rätten skulle åsidosätta eller begränsa principerna för det svenska statsskicket. Av det sagda följer inte att EU-rättens genomslag kräver att det finns möjlighet till en ren abstrakt normprövning, vilket också EU-domstolen har uttalat i mål C- 432/05 Unibet, ett svenskt förhandsavgörande. EU-domstolen uttalade emellertid att detta endast gäller under förutsättning att iakttagandet av bland annat effektivitetsprincipen säkerställs i det nationella systemet för domstolsprövning (punkt 47 i nämnda dom). Till skillnad mot de materiella frågorna i Unibet-målet (som rörde det svenska spelmonopolet) kan unionsrätten på statsstödsområdet och effektivitetsprincipen i vissa fall kräva att en domstol beslutar om förbud (i förväg) att genomföra en stödåtgärd, även om det är fråga om att ingripa i ett före-
2012-02-22 Dnr 773/2011 5 (6) stående riksdagsbeslut eller att meddela ett beslut i strid med förbudet i 12 kap. 2 regeringsformen. Svenska domstolar kan följaktligen i de fall när det enligt EU-rätten krävs att nationella domstolar ska besluta om förbud att genomföra ett olagligt stöd ställas inför allvarliga typer av normkonflikter mellan EU-rätten och svensk grundlag av ett slag som hittills inte synes ha förekommit sedan anslutningen till EU år 1995. Detta gäller oavsett hur lagstiftaren väljer att hantera frågan i den kommande beredningen av detta lagstiftningsärende. Tillsyn, kontroll och sanktioner Konkurrensverket har inget att erinra mot utredningens förslag att någon myndighet för närvarande inte bör ges i uppdrag att utöva tillsyn över att EUF-fördragets statsstödsregler efterlevs i Sverige. De föreslagna förstärkningarna av privata aktörers rättsmedel för att angripa olagligt statsstöd är enligt Konkurrensverket mening ett viktigt steg i rätt riktning för att komma till rätta med olagligt statsstöd. Effekten av dessa regelförändringar bör inom en inte alltför avlägsen framtid utvärderas. Om det visar sig att reglerna är otillräckliga för att komma tillrätta med olagligt stöd, kan det finnas skäl att överväga om inte en myndighet ska ges i uppdrag att i lämplig omfattning informera om regelverket och utöva tillsyn över dess efterlevnad. I sådant fall behöver den konstitutionella problematik som ett tillsynsuppdrag på statsstödsområdet aktualiserar utredas närmare. Revisorsintyg enligt transparenslagen Konkurrensverket avstyrker förslaget att ändra lydelsen i 7 till att företagets revisor endast översiktligt ska granska om en öppen redovisning och en separat redovisning har gjorts. Såsom framgår i betänkandet har Konkurrensverket tidigare uppmärksammat Näringsdepartementet om bristerna i revisorsintygen. Konkurrensverket kan konstatera att den föreslagna ändringen i transparenslagen inte bidrar till att åtgärda de brister som har funnits och alltjämt finns i fråga om insynen i och möjligheten till kontroll av att offentliga företag och företag som beviljats exklusiva eller särskilda rättigheter inte erhåller statligt stöd eller andra fördelar i strid med EU:s konkurrensregler. Enligt Konkurrensverket bör möjligheten att öka transparensen genom ändringar i regelverket för årsredovisningar utredas närmare.
2012-02-22 Dnr 773/2011 6 (6) Undantag från självkostnadsprincipen Konkurrensverket instämmer i utredningens bedömning att det inte bör införas något generellt undantag från den kommunala självkostnadsprincipen. Detta yttrande har beslutats av generaldirektören. Föredragande har varit processrådet Daniel Johansson. Dan Sjöblom Daniel Johansson