Fakultetsnämnden tillstyrker utredningens övriga förslag. Stoppa klockan vid utredningar av företagskoncentrationer

Transkript

1 1 (5) Dnr SU FV Regeringskansliet (Näringsdepartementet) Stockholm Remiss: Effektivare konkurrenstillsyn (SOU 2013:16) Sammanfattning Juridiska fakultetsnämnden avstyrker förslaget att Konkurrensverket skall ges en generell rätt att i samband med platsundersökningar kopiera material genom s.k. spegling för att sedan ta med det kopierade materialet för indexering, sökning och urval i verkets lokaler. Då den föreslagna lagändringen enligt fakultetsnämnden inte garanterar företagen en rätt att få en sådan åtgärd prövad av Marknadsdomstolen, bör Konkurrensverket ges tillstånd att genomföra de föreslagna åtgärdena endast om verket kan visa att ett sådant agerande inte leder till men för företagen eller om dessa samtycker därtill. Vidare är det fakultetsnämndens uppfattning att det av lagtexten klart bör framgå att det endast är kopior av digitalt (eller annat) material som får avlägsnas från de berörda företagens lokaler. Som den föreslagna lagtexten nu är utformad föreligger risk, åtminstone i teorin, att ett företag tvingas avhända sig originalhandlingar i samband med en platsundersökning. Detta kan knappast vara avsikten med lagändringen. Fakultetsnämnden tillstyrker utredningens övriga förslag. Stoppa klockan vid utredningar av företagskoncentrationer Fakultetsnämnden tillstyrker utredningens förslag om att ge Konkurrensverket möjlighet att avbryta de tidsfrister som gäller vid utredningar av företagskoncentrationer. Kölappssystem inom eftergiftsprogrammet Fakultetsnämnden tillstyrker även utredningens förslag att införa ett s.k. kölappssystem inom det svenska eftergiftsprogrammet. Det är fakultetsnämndens uppfattning att starka skäl talar för en harmonisering av eftergiftsprogrammen inom EU. Fakultetsnämnden anser dessutom att de skäl som motiverat tidigare beslut att avvakta med införandet av ett kölappssystem ej längre är för handen. Stockholms universitet Besöksadress: Stockholm Universitetsvägen 10 E

2 2 (5) I Sverige tillämpas sedan 2002 ett eftergiftsprogram där den kartelldeltagare som är först att anmäla överträdelsen till Konkurrensverket kan erhålla immunitet mot böter. För att konkurrensskadeavgiften skall kunna efterges krävs dessutom att företaget lämnar uppgifter av tillräcklig detaljeringsgrad för att tingsrätten skall kunna fatta beslut om en platsundersökning. Detta överensstämmer med de krav som utarbetats inom ramen för ECN:s modellprogram. Modellprogrammet ger dock även företagen en möjlighet att ansöka om en kölapp innan en fullständig anmälan ges in. På så sätt garanteras företagen sin plats i kön samtidigt som de ges viss respit att samla in de uppgifter som krävs för att ett beslut om platsundersökning skall kunna fattas. Någon motsvarande ordning finns inte i Sverige. Frågan om att införa ett kölappssystem diskuterades i samband med att den nya konkurrenslagen (2008:579) ( KL ) antogs. Motiveringen till att då avvakta tycks ha varit att det redan ansågs föreligga rättslikhet, d.v.s. att de krav som Stockholms tingsrätt ställde för att meddela beslut om platsundersökning var i det närmaste identiska med modellprogrammets krav för att erhålla kölapp. Skillnaden ansågs vara i det närmaste försumbar, vilket i sin tur innebar att Stockholms tingsrätt ställde relativt låga krav för att fatta beslut om platsundersökning. Mycket talar för att det inte längre föreligger rättslikhet. Stockholms tingsrätt har på senare tid skärpt kraven och har vid ett par tillfällen lämnat verkets begäran om att genomföra en platsundersökning utan bifall, eftersom förutsättningar därför inte ansetts föreligga. 1 Under alla omständigheter kan det ifrågasättas om ett system, där det inte krävs mer information för att fatta ett beslut om platsundersökning än vad det i andra länder krävs för att erhålla en kölapp, är förenligt med grundläggande rättigheter såsom rätten till privatliv eller rätten till försvar. För det fall att rättslikhet anses föreligga även i dag, anser fakultetsnämnden att det istället är kraven för att bevilja en ansökan om platsundersökning som bör skärpas. Ett kölappssystem förordas därmed. Säkring av bevis vid platsundersökningar När Konkurrensverket tidigare genomförde platsundersökningar enligt 5 kap. 6 KL granskade verket digitalt material på plats hos företagen. På senare år har verket infört en annan ordning och kopierar numera regelmässigt digitalt material genom s.k. spegling för att sedan utföra indexering, sökning och urval av materialet i Konkurrensverkets egna lokaler. Enligt utredningen leder denna ordning till betydande effektivitetsvinster för verket. Samtidigt konstaterar utredningen att det finns risker ur rättssäkerhetssynpunkt. Den mest uppenbara risken är att Konkurrensverket genom speglingen får tillgång till en stor mängd överskottsinformation. Förutom information som avser annat än föremålet för utredningen riskerar verket att få med sig information som omfattas av advokatsekretess, 1 Se tingsrättens beslut mål nr Ä ( ) och Ä ( ). Båda besluten överklagades av Konkurrensverket till Marknadsdomstolen som med ändring av tingsrättens beslut tillät en undersökning, se Marknadsdomstolens beslut Dnr A 2/11 ( ) och Dnr A 4/11 ( ). Av Marknadsdomstolens beslut i båda ärendena framgår att verket förtydligat eller kompletterat sin ansökan i samband med överklagandet.

3 3 (5) eller utgör företagshemligheter. Det här är naturligtvis sådant som verkets anställda kan komma i kontakt med även i samband med en granskning i företagets lokaler, men så länge informationen stannar hos företaget, behåller det kontrollen över denna. Om verket istället väljer att förflytta det kopierade materialet till dess egna lokaler, föreligger risk, åtminstone i teorin, att informationen kommer på avvägar eller att den begärs ut av en konkurrent eller annan utomstående part. Här aktualiseras således offentlighetsprincipen. Utredningen tycks vara av uppfattningen att redan när en spegling sker i företagets lokaler skall kopian anses utgöra en allmän handling. Det innebär enligt utredningen därför inte någon egentlig skillnad för bedömningen om kopian sedan transporteras till Konkurrensverkets lokaler eller om den stannar hos företaget och granskningen utförs där. Enligt fakultetsnämnden kan det ifrågasättas om denna bedömning är korrekt. Däremot delar fakultetsnämnden utredningens uppfattning att risken för att Konkurrensverket skulle ta kopior av uppgifter som verket inte borde befatta sig med och föra dessa till akten eller använda dem på annat sätt inte ökar nämnvärt för att granskningen sker i verkets lokaler. Detta så länge företagen tillåts att närvara vid granskningen. Ett av de främsta skälen till att utredningen förordar en lagändring tycks vara de kostnadsbesparingar som görs i samband med att sökningen och urvalet sker i verkets egna lokaler. Mot detta måste dock vägas de eventuella merkostnader som företagen ådrar sig i samband med att materialet förflyttas. Om den nuvarande ordningen innebär att den kostnadsbesparing som verket gör motsvarar den merkostnad som drabbar det enskilda företaget vid förflyttning, eller om det t.o.m. är så att företagets merkostnad överstiger verkets besparing, så talar detta naturligtvis mot en ordning där Konkurrensverket ges en generell rätt att förflytta materialet. Detta gäller särskilt med hänsyn till att de kostnader som ett företag ådrar sig i detta skede inte anses utgöra rättegångskostnader. Företaget kan därmed inte ens få ersättning för kostnaderna om det skulle nå framgång i ett senare konkurrensmål (eller om verket väljer att lägga ned utredningen). Utöver proportionalitetsaspekter aktualiserar lagförslaget även skyddet för vissa grundläggande rättigheter, såsom rätten till försvar och rätten till privatliv (artiklarna 6 och 8 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, EKMR ). Utredningen understryker vikten av ett system som är förenligt med EKMR. I detta sammanhang diskuteras grundläggande rättigheter mot bakgrund av praxis från EU-domstolen. Här beaktas inte det faktum att i Sverige utöver böter även kan utdömas personligt ansvar (i form av näringsförbud) i samband med kartellöverträdelser. Det är därmed inte möjligt att göra en generell jämförelse med systemet på EU-nivå. Utredningen behandlar frågan om rätten till försvar och rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 EKMR. I Sverige tillämpas idag ett system där det i praktiken framstår som omöjligt att få speglingsfrågor prövade av Marknadsdomstolen. Domstolen har vid ett flertal tillfällen valt att inte meddela prövningstillstånd för denna typ av frågor med motiveringen att överklagandena har rört verkställighetsfrågor. 2 Det kan starkt ifrågasättas om nuvarande ordning är förenlig med artikel 6 EKMR. 2 Se Marknadsdomstolens beslut i Dnr A 5/10 ( ) och Dnr A 1/11 ( ).

4 4 (5) Europadomstolen har slagit fast att företag som blir föremål för en platsundersökning har rätt till rättslig prövning med avseende på såväl lagenligheten av det beslut som godkänner undersökningen som de åtgärder som vidtas med stöd av beslutet. 3 Den rättsliga prövningen skall vara fullständig, d.v.s. omfatta både rättsfrågor och sakomständigheter. Rätten till en rättslig prövning kan inte heller var avhängig ett prövningstillstånd; det är inte förenligt med Artikel 6 EKMR. 4 Denna problematik uppmärksammas också av utredningen. Det är utredningens uppfattning att den lagändring som nu föreslås, där verket genom 5 kap 6 KL ges en uttrycklig rätt att gå igenom kopierade handlingar i verkets lokaler, är tillräcklig för att försäkra företagen rätt till rättslig prövning av tingsrättens beslut i denna del. Fakultetsnämnden delar inte utredningens uppfattning. Enligt fakultetsnämnden finns det inget i lagförslaget som garanterar företagen en rätt till rättslig prövning. Genom den föreslagna lagändringen ges Konkurrensverket en uttrycklig och lagstadgad rätt att kopiera digital information och att transportera informationen för genomgång och granskning i verkets lokaler. Den enda möjligheten för tingsrätten att neka verket denna rätt skulle vara om ett sådant agerande strider mot proportionalitetsprincipen. När tingsrätten väl har meddelat beslutet att låta Konkurrensverket genomföra gryningsräden finns ingen garanti för att företagen sedan kan få till stånd en prövning av de åtgärder som Konkurrensverket vidtar med stöd av beslutet. En sådan ordning ställer höga krav på såväl Konkurrensverket som Stockholms tingsrätt. Tingsrätten kan inte förväntas besitta särskilda kunskaper om de företag som omfattas av ansökan eller den bransch inom vilken de verkar. Företagen själva kan av naturliga skäl inte tillvarata sina intressen i detta skede, eftersom de inte på förhand informeras om platsundersökningen. Det är således Konkurrensverket som har informationsövertaget vid denna tidpunkt. Det är därför fakultetsnämndens uppfattning att, så länge företagen inte garanteras rätt till rättslig prövning av verkets åtgärder vid en platsundersökning, bör indexering, sökning och urval av digitalt lagrat material i Konkurrensverkets lokaler endast tillåtas om verket kan visa att detta kan ske utan men för företagen eller om företagen själva samtycker därtill. Med men avses här inte en eventuell konkurrensskadeavgift, utan snarare risken att en konkurrent begär ut och får tillgång till dokument som finns sparade på serverkopian, eller att en tjänsteperson på KKV tar del handlingar som omfattas av advokatsekretess. Vidare anser fakultetsnämnden det är av stor vikt att det svenska systemet utformas så att det uppfyller de krav som ställs enligt EKMR och att företagen därmed garanteras möjlighet till en rättslig prövning av tingsrättens beslut och de åtgärder som vidtas med stöd av beslutet. Härmed avses inte bara åtgärder som rör förflyttning av material till verket utan även frågor kring omfattningen av det material som verket sedan väljer att kopiera och föra till akten. 3 Se Europadomstolens domar av den 20 december 2012 i målen Primagaz, ansökningsnummer 29613/08 och Canal Plus, ansökningsnummer 29408/08. 4 Se Europadomstolens dom av den 21 februari 2008 i målet Ravon, ansökningsnummer 18497/03.

5 Slutligen ser fakultetsnämnden ingen anledning att göra det föreslagna tillägget till 5 kap 6 KL så generellt att det även skulle gälla fysiska kopior och originalhandlingar. Den av utredningen föreslagna formuleringen innebär att det, åtminstone i teorin, föreligger risk att ett företag tvingas avhända sig originalhandlingar i samband med en platsundersökning. Det kan knappast vara avsikten med den föreslagna lagändringen. 5 (5)