UPPSALA UNIVERSITET Juridiska institutionen Termin 2 Ht 2010 Kommentar till tentamen 13 januari 2011 Fråga 4 Uppgiften bygger på en nyhet som presenterades just efter årsskiftet (se till exempel DN 2011-01-07). Mig veterligen har det fortfarande inte blivit vare sig en rättslig eller facklig fråga av det hela, men det innebär ju inte att man inte kan hämta inspiration till ett ganska intressant scenario. Uppgiften kan (och det är nog en bra idé att göra det) delas i två delar, en som berör individuell arbetsrätt (varslet om uppsägning), och en som rör kollektiv arbetsrätt (varslet om Handels åtgärd). Uppsägningen av Ann-Tora Eftersom Anna-Tora (om i förkortning lämpligt nog blir AT) sägs upp är det närliggande att börja sin utredning i 7 LAS, enligt vilken framgår att en uppsägning från arbetsgivarens sida endast kan göras om det finns saklig grund. Arbetsbrist är en sådant saklig grund, men det är det knappast fråga om här. Istället är det fråga om personliga skäl. För att det överhuvudtaget skall föreligga saklig grund förutsätts enligt 7 2 st att det inte är skäligt att kräva att arbetsgivaren omplacerar arbetstagaren. I kravet ligger att Arbetsgivaren måste ha övervägt möjligheterna att omplacera arbetstagaren före uppsägningen(se till exempel AD 2002 nr 32), ett krav som kan förstås som ett led i tanken på att uppsägning skall vara den sista utvägen. Det är också ganska lätt i fallet att tänka sig mindre ingripande åtgärder, som att just undersöka möjligheten att förflytta AT till en position där hon inte är försäljare, eller att helt enkelt låta henne tejpa över uppgiften med BH-storlek på sin namnskylt. Mot det står arbetsgivarens arbetsledningsrätt, i vilken utan tvekan lär ingå att anvisa viss klädsel eller bärande av en standardiserad namnskylt. Därmed har man kommit in på den intresseavvägning som Källström & Malmberg använder för att förklara bedömningen av kravet på saklig grund i 7 LAS. Den föregås såväl i boken som i många svar av en bedömning av huruvida de skäl som arbetsgivaren presenterar är acceptabla och reella. Reella verkar de vara (det vill säga, arbetsgivaren har inte fabricerat dem för att bli av med AT), men om de är acceptabla är mer tveksamt. Här
kommer man lätt in på frågan om inte arbetsgivarens beslut i själva verket är diskriminerande enligt diskrimineringslagen (2008:567). En arbetsgivare får inte diskriminera den som är arbetstagare (2:1 1 st 1 p DiskL), AT omfattas alltså av diskrimineringsförbudet. Grunden är rimligen kön, eftersom vi inte har någon som helst information som skulle antyda att någon av de andra grunderna kan vara tillämpliga. Frågan om vilken definition av diskriminering som är uppfylld (det finns dock som bekant inget som hindrar att flera grunder är tillämpliga samtidigt) är nog knivigare. För såväl direkt som indirekt diskriminering förutsätts ett missgynnande. Missgynnandet skall vara i förhållande till någon som inte tillhör diskrimineringsgrunden, det vill säga med diskrimineringslagens världsbild en man (1:5 1 st 1 DiskL). Det förmenta missgynnandet är inte mätbart på samma sätt som försämrad lön, mistad befordran eller liknande. Ett förslag kan vara att det skall anses vara missgynnande att AT tvingas tillkännage en integritetskänslig uppgift som en man inte skulle behöva uppge. Med det resonemanget blir det kanske också närmast till hands att betrakta diskrimineringen som direkt (1:4 1 p DiskL), till exempel med stöd av att graviditet betraktas som direkt diskriminering med argumentet att män inte kan vara gravida och därmed i princip inte heller i en jämförbar situation (se mål C- 109/00 Tele Danmark). Därmed faller till synes i princip frågan om en hypotetisk jämförelseperson bort, eftersom själva särbehandlingen utgör direkt könsdiskriminering. Om det är ett övertygande resonemang eller inte kan kanske diskuteras, men i relation till den aktuella uppgiften är det nog bättre att diskutera om EG-domstolens (eller EU-domstolen, om man föredrar att ge den nya benämningen verkan bakåt i tiden) resonemang om graviditet kan föras över på BH-storlek (mig veterligen har domstolen inte avgjort saken, och kurslitteraturen är tyst på den punkten). Väljer man istället betrakta situationen utifrån att det är fråga om indirekt diskriminering (1:4 2 p DiskL) (utifrån den förment neutrala normen att alla skall bära skylt av vilken BH-storleken framgår, en norm som bara drabbar kvinnor) hamnar man i att göra en proportionalitetsbedömning (särbehandlingen kan rättfärdigas om kriteriet eller förfaringssättet har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå (det) syftet, 1:4 2 p DiskL in fine). Hur proportionalitetsbedömningen skall falla ut är inte givet men man bör förstås så tydligt som möjligt försöka peka ut de bärande argumenten, och förklara varför de övertrumfar argumenten för den motsatta ståndpunkten. Det är inte heller givet varför man skall välja den indirekta diskrimineringen som angreppspunkt och inte direkt diskriminering, och ett riktigt bra svar reflekterar i vart fall över problemet. Man kan måhända försöka freda sig med att inte heller Arbetsdomstolen alltid är klar på den punkten, men det ursäktar ju inte att man inte ens försöker. För egen del tänker jag att om jämförelsen med graviditet håller sträck finns det egentligen inga skäl att hantera
diskrimineringen som annat än direkt, och även annars är det väl mycket som talar för att AT missgynnas genom att på grund av kön behandlas sämre än en man hade behandlats i en jämförbar situation det vill säga hon är i så fall utsatt för direkt diskriminering. Den viktiga slutsatsen för fortsättningen är just att arbetsledningsåtgärden är diskriminerande i och för sig, inte vilken definition som passar in men för vilken väg argumentationen tar, och om särbehandlingen kan rättfärdigas genom en proportionalitetsbedömning eller inte är valet avgörande. Det finns i och för sig inte heller något som hindrar att AT är utsatt för både direkt och indirekt diskriminering, men det räcker med att det ena. Funderar man över om AT är utsatt för någon form av trakasserier 1:4 3-4 p DiskL är antagligen det största problemet att övertyga i fråga om vilket uppträdande det är man vill angripa. Kommer man fram till att arbetsgivarens åtgärd att kräva att BH-storlek framgår av namnskylten är diskriminerande är det svårt att godta uppsägningen som acceptabel, och därmed sakligt grundad enligt 7 LAS, är det lätt hänt att redan här dra slutsatsen att uppsägningen inte kan vara sakligt grundad. Om slutsatsen vilar på 7 LAS, ogiltighetsregeln i 5:3 DiskL eller om den snarare bör förklaras med en strävan efter koherens är nog rätt oklart, och den frågan behöver inte heller avgöras här. Om man stannar här finns dock en risk att man glömmer det som trots allt är graverande för AT, och kanske till och med vad det var som egentligen föranledde uppsägningen. Utelämnar man det som talar emot arbetstagaren blir argumentationen lite vinklad. AT har inte bara vägrat följa en given instruktion (vilket kanske alltså inte i sig kan motivera uppsägningen), hon har givit uttryck för att hon tänker fortsätta visa olydnad och hon har uppviglat sina arbetskamrater att göra samma sak. Mot den bakgrunden ser den prognos om hur anställningsförhållandet kan förväntas fortsätta utvecklas ganska dålig ut, därtill har hon visat illojalitet mot arbetsgivaren. Hur det skall ställas mot att den arbetsledningsåtgärd hon revolterar mot möjligtvis strider mot diskrimineringsförbuden (och/eller mot god sed på arbetsmarknaden, vilket kunde vara ett ytterligare sätt att angripa arbetsgivarens åtgärder) är ganska oklart. Någon proportionalitetsprincip på arbetstagarsidan är knappast känd, men bedömningen kan hamna i något som liknar en sådan. Man kan till exempel tänka sig att en lösning som går ut på att om den norm eller åtgärd som föranleder arbetstagarens reaktion inte kan upprätthållas på grund av att den i sig är rättsstridig, så bör reaktionen inte kunna föranleda uppsägning. När normen eller åtgärden försvinner kan ju också reaktionen förväntas försvinna, och den ovan omtalade prognosen ser då plötsligt bra ut igen. Resonemangen bör nog dock förses med den reservationen att om reaktionen tar sig ett sådant uttryck att den inte kan accepteras det vill säga är oproportionerlig kan den ändå föranleda uppsägning. Våld mot arbetsgivarens företrädare kan till exempel knappast accepteras, inte heller grovt illojala beteenden. AT:s uppmaning till sina arbetskamrater är illojal, men det är nog mycket tveksamt om den räcker för en uppsägning, särskilt som hon riktar uppmaningen mot den diskriminerande normen.
En komplikation är att AT, liksom arbetsgivaren, själva måste göra en bedömning av rättsläget, på sätt och vis i förväg. Det är dock inte något unikt för just den här situationen, men man kan antagligen inte låta bedömningen av uppsägningsfrågan vara helt och hållet avhängig av huruvida man faktiskt finner diskrimineringsförbuden enligt DiskL vara uppfyllda eller inte. Den varslade stridsåtgärden Enligt 2 kap. 17 RF är fackliga stridsåtgärder tillåtna om de inte är förbjudna i lag eller avtal. Man kan redan här ställa sig frågan huruvida vi överhuvudtaget har att göra med en stridsåtgärd. Stridsåtgärder definieras ingenstans, men några räknas upp i 41 MBL (metodologiskt är det egentligen tveksamt att definiera begreppet stridsåtgärder i grundlag utifrån dess betydelse i lag, men det finns ingen anledning att tro att det inte skulle vara enhetligt). Man kan kanske diskutera om Handels åtgärd är en sådan jämförlig åtgärd som omnämns där, men den uppvisar en del liknande egenskaper. Den är till exempel kollektiv, vidtagen i syfte att utöva påtryckning mot arbetsgivaren i en arbetsledningsfråga (jämför åtgärder med politiskt syfte), den är varaktig (i meningen inte helt tillfällig) och den innebär att en (åtminstone påstått) avtalsenlig prestation innehålls. Att man hamnar i ett lite oklart rättsläge om åtgärden inte är att betrakta som en stridsåtgärd är däremot inte i sig något argument i någon riktning. Då säger varken 2:17 RF eller MBL något om saken, utan frågan får lösas på annat sätt. Kommentaren utgår dock vidare från att den åtgärd Handels varslar om är en facklig stridsåtgärd. Den utgår också ifrån att om beslutet är fattat i behörig ordning, eftersom det framgår att det är Handels som agerar. Handels är bundet av kollektivavtal med arbetsgivaren, vilket borde tända varningslamporna. Stridsåtgärder får inte vidtas i kollektivavtalsförhållanden för att ändra (41 1 st 2 p MBL) eller för den delen undantränga, ett befintligt kollektivavtal (Britanniaprincipen, ur AD 1989 nr 120, förbjuder dock primärt åtgärder riktade mot kollektivavtalsförhållande i vilka angriparen inte är part) är olovliga. För att stridsåtgärden skall vara lovlig måste den alltså vara tillåten enligt kollektivavtalet. För fullständig visshet skulle vi måhända behöva tillgång till avtalstexten, men i avsaknaden av den kan frågan besvaras utifrån vad vi faktiskt vet. Bara det som omfattas av kollektivavtalet omfattas av fredsplikt enligt 41 MBL, vilket innebär att kollektivavtalsparter kan få tillgripa stridsåtgärder mot varandra om en fråga som lämnats oreglerad i avtalet och inte genom samförstånd kan anses förd ur stridslinjen, som Tore Sigeman uttrycker saken (Arbetsrätten s 95). Det är nog helt visst en god gissning att uppgifter om BH-storlekar på namnskyltar inte regleras i kollektivavtalet, men Sigemans uttalande bör läsas tillsammans med densamme, a a s 85: MBL bygger på en i praxis antagen princip, enligt vilken arbetsgivarens rätt att utöva företags- och arbetsledning kan inrymmas i kollektivavtal med rättsverkan för bl.a. fredsplikten trots
att avtalet saknar uttrycklig reglering av frågan, se 32 och 44 MBL som anvisar en metod att undvika dylik intolkning. Eftersom vi inte vet något om att arbetstagarsidan begärt medbestämmandeavtal men att sådant inte kommit till stång (se just 32 och 44 MBL) så ligger det närmast till hands att anta att frågan omfattas av fredsplikt. Det kan avslutningsvis och särskilt påminnas om att Handels åtgärd är en primäråtgärd. Att vidta en sympatiåtgärd är visserligen tillåtet också i kollektivavtalsförhållanden (se 41 1 st 4 p MBL e contrario), men det finns ingen lovlig primäråtgärd. AT kan inte vara någon i 41 1 st 4 p, utan den lovliga primäråtgärden måste vidtas av en organisation på arbetstagarsidan. Det går förvisso att med lite vilja att läsa 41 MBL så att en arbetstagare skulle kunna vidta en stridsåtgärd som stöds av en organisation, men då måste den läsas isolerat från andra bestämmelser, likaväl som från rättsfall och kurslitteratur. Skrivningarna i 41-44 MBL som antyder att en enskild kan vidta stridsåtgärd avser det förhållande att en enskild arbetsgivare kan vidta stridsåtgärder, och därtill de fall då arbetstagare deltar i en olovlig stridsåtgärd (se till exempel 43 MBL). En stridsåtgärd är dock, även om den skulle befinnas olovlig (till exempel för att den inte är beslutad i behörig ordning), alltid när den vidtas på arbetstagarsidan, en kollektiv åtgärd.