2011-03-04. Upphandlingsutredningen 2010



Relevanta dokument
Expertyttrande med anledning av Konkurrensverkets beslut angående krav på kollektivavtalsenliga villkor vid offentlig upphandling

EU-KOMMISSIONENS GRÖNBOK ANGÅENDE OFFENTLIG UPPHANDLING, KOM (2011) 15

Angående krav på kollektivavtal i samband med offentlig upphandling

Arbetsrättsliga krav vid offentlig upphandling

Besvarande av skrivelse från Brigitta Sevefjord (v) om meddelarskydd och kollektivavtal i avtal med privata utförare

Villkor i nivå med svenska kollektivavtal Upphandlingsmyndighetens konferens 16 oktober 2015 Lisa Sennström, Upphandlingsmyndigheten Hanna Björknäs

Yttrande över motion 2010:11 om krav på kollektivavtal vid upphandlingar och leverantörsavtal m.m.

Vi är ett stöd för alla som kommer i kontakt med offentlig upphandling, antingen som företagare, upphandlare, inköpare, politiker eller på annat

Sociala hänsyn och offentlig upphandling på den inre marknaden

Nya regler om upphandling

Upphandling och villkor enligt kollektivavtal, SOU 2015:78

Remissyttrande. SOU 2011:5, Bemanningsdirektivets genomförande i Sverige, betänkande av Bemanningsutredningen

Yttrande över remissen Upphandling och villkor enligt kollektivavtal (SOU 2015:78)

CIRKULÄR 17:38. Kommun-, landstings-/regionstyrelser Upphandling Juridik

Kommittédirektiv. Konsekvenser och åtgärder med anledning av Laval-domen. Dir. 2008:38. Beslut vid regeringssammanträde den 10 april 2008

Bryssel och begreppsförvirring Vad handlar EP-valet egentligen om? Samuel Engblom, Chefsjurist TCO

Stockholms läns landsting 1(2)

Upphandling och villkor enligt kollektivavtal (SOU 2015:78)

Tillämpningsdirektivet till utstationeringsdirektivet (SOU 2015:13 Del 2)

Hur kan man gå längre än LOU:s regler om arbetsrättsliga villkor?

Sociala krav vid offentliga upphandlingar. April 2013 Ardalan Shekarabi

Krav på djurskydd en kommentar från Konkurrensverket. 1 Inledning

Yttrande över delbetänkande av Utredning om upphandling och villkor enligt kollektivavtal (SOU 2015:78)

Krävs det alltid oaktsamhet för att skadestånd skall dömas ut?

Göteborg, Malmö och Stockholms gemensamma arbete för schysta villkor vid upphandlingar

Upphandling och villkor enligt kollektivavtal

Advokatsamfundet ställer sig positivt till slutsatsen att förändringar med anledning av Lavaldomen måste genomföras.

Upphandling som verktyg för vita jobb, goda arbetsvillkor och kollektivavtalsliknande villkor

Lavaldomen. Betydelse för småföretag? handels.se Handels Direkt

Delbetänkandet Upphandling och villkor enligt kollektivavtal (SOU 2015:78)

Remissyttrande - Arbetsklausuler och sociala hänsyn i offentlig upphandling ILO:s konvention nr 94 samt en internationell jämförelse (SOU 2016:15)

Utkast till lagrådsremiss Miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling

Kommittédirektiv. Genomförande av ändringar i utstationeringsdirektivet. Dir. 2018:66. Beslut vid regeringssammanträde den 12 juli 2018

Kollektivavtalsliknande villkor och andra sociala villkor vid offentlig upphandling hot eller möjlighet för framtidens upphandlingar?

Förslag till åtgärder med anledning av Lavaldomen (SOU 2008:123)

Kommun /Landstingsstyrelsen Inköp Fastigheter Personal Blockader vid byggnadsentreprenader

Kollektivavtalsliknande villkor och andra sociala villkor vid offentlig upphandling hot eller möjlighet för framtidens upphandlingar?

Kommittédirektiv. Genomförande av Europaparlamentets och rådets direktiv om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag. Dir.

PÅ JAKT EFTER DEN GODA AFFÄREN ANALYS OCH ERFARENHETER AV DEN OFFENTLIGA UPPHANDLINGEN Delbetänkande av Upphandlingsutredningen 2010 (SOU 2011:73)

DOMSTOLENS DOM (andra avdelningen) den 3 april 2008 (*)

Särskilda arbetsrättsliga villkor

Så blir den nya lagstiftningen om hållbar upphandling. Hållbar upphandling 14 mars 2016 Lisa Sennström

Stockholm den 29 april 2011

Utrikesministeriet Juridiska avdelningen

Liten guide om offentliga upphandlingar. Till stöd för dig som förhandlar och/eller sitter i samverkan som förtroendevald i Vision Stockholms stad

Cirkulär Nr 22 December 2012

VÄGLEDNING (8)

Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 4 november 2015 beretts tillfälle att avge yttrande över betänkandet Översyn av lex Laval (SOU 2015:83).

15. Motion om krav på kollektivavtal vid kommunala upphandlingar svar Dnr 2016/58-109

Genomförande av ändringar i utstationeringsdirektivet (SOU 2019:25)

yid Remissvar Översyn av lex Laval (SOU 2015:83) SVENSKT NÄRINGSLIV Vår referens/dnr: Arbetsmarknadsdepartementet Niklas Beckman Dnr 216/2015

Vilka krav kan du ställa för hållbara transporter? Stockholm 15 mars 2016 Heini-Marja Suvilehto, Lisa Sennström

Krav på goda arbetsvillkor vid upphandling - svar på motion motion väckt av Emil Högberg (S)

Uppdraget. Bestämmelsernas innehåll i korthet

Kommittédirektiv Dir. 2014:81 Sammanfattning

Arbetsgivarfrågor Nr 1 Januari 2013

Entreprenad, fjärrundervisning och distansundervisning (SOU 2017:44)

Nordanstigs kommun Valfrihetssystem för hemtjänst

Nya utstationeringsregler

SVENSKT NÄRINGSLIV. Vår referens/dnr: 41/2015. utstationeringsdirektivet

Upphandling och villkor enligt kollektivavtal (SOU 2015:78)

Att våga och lyckas påverka offentlig upphandling

EU:s förslag till tjänstedirektiv betydelsen för nordisk arbetsmarknad

Västra Götalandsregionen Vårdval Rehab

Kollektivavtalsliknande villkor vid offentlig upphandling

Ansökan om upphandlingsskadeavgift

Tillämpningsanvisningar

Kommittédirektiv. Upphandling och villkor enligt kollektivavtal. Dir. 2014:162. Beslut vid regeringssammanträde den 22 december 2014

Stockholm Socialdemokraternas handlingsplan för ordning och reda på arbetsmarknaden

Statens, kommuners och myndigheters inköp regleras i ett särskilt regelverk, den offentliga upphandlingen.

Inriktningen för krav ur miljömässiga, sociala och arbetsrättsliga aspekter vid upphandling

LOs yttrande över Tillämpningsdirektivet till utstationeringsdirektivet Del I, SOU 2015:13

LO, TCO och Sacos gemensamma yttrande angående Promemoria förordning om ändring av förordningen (1992:308) om utländska filialer m.m.

Datum Motion av Ilona Szatmari Waldau m fl (alla V) om åtgärder mot ekonomisk brottslighet och lönedumpning

Försvarets materielverk upphandling av tunga terränglastbilar

HÖGSTA FÖRVALTNINGSDOMSTOLENS DOM

Social upphandling: nya affärsmöjligheter för leverantörer med engagemang

Nya upphandlingslagar. Upphandlingsmyndighetens konferens den 21 november 2016 chefsjurist Anders Asplund

Kriminalvården./. TeliaSonera Sverige AB angående överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling

Arbetsrättsliga villkor i enlighet med kollektivavtal

Datum Vår referens Ersätter Elisabet Ohlsson

Tillämpningsdirektivet till utstationeringsdirektivet Del I A2015/734/ARM

SOLLENTUNA FÖRFATTNINGSSAMLING

ARBETSDOMSTOLEN REMISSYTTRANDE Dnr 18/ Saknr 124

Policy och riktlinje för upphandling och inköp inom Göteborgs Stad

Kriminalvården avtal gällande organisationskonsulttjänster

DOM. Meddelad i Malmö. SAKEN Överprövning enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem, LOV

Stockholm den 19 oktober 2015

Utdrag ur protokoll vid sammanträde Närvarande: F.d. justitieråden Marianne Eliason och Dag Victor samt justitierådet Lennart Hamberg.

Svensk författningssamling

Remissvar. Upphandling och villkor enligt kollektivavtal (SOU 2015:78) SVENSKT NÄRINGSLIV. Sammanfattning. Inledning. Utredarens uppdrag

Visions synpunkter på På jakt efter den goda affären (SOU 2011:73)

Kommittédirektiv. Bättre möjligheter till bevakning av kollektivavtal. Dir. 2004:98. Beslut vid regeringssammanträde den 23 juni 2004.

Arbetsrättsliga villkor och offentlig upphandling

Upphandling och villkor enligt kollektivavtal

Ansökan om upphandlingsskadeavgift. Sökande. Motpart. Saken. Yrkande Dnr 70/ (8) Förvaltningsrätten i Stockholm Stockholm

Arbetsrättsliga villkor. Charlotta Frenander Upphandlingskonferensen 23 november 2017

Från höger till vänster Stort väljarstöd för schysta villkor vid offentlig upphandling

En lag om upphandling av koncessioner (SOU 2014:69)

Svar på Interpellation Socialdemokraterna (S) - Hur tillämpas krav på arbetsrättsliga villkor vid Gävle kommuns upphandlingar?

Transkript:

1 2011-03-04 Upphandlingsutredningen 2010 TCO och LO:s referensgrupps ledamöters yttrande angående upphandlingsutredningens arbete med möjligheten att ställa sociala krav vid offentlig upphandling Vid det möte som ägde rum den 23 februari 2011 med företrädare för arbetsmarknadens parter och utredningens ordförande och sekreterare åtog vi oss att inkomma med skriftliga synpunkter på den offentliga upphandlingen ur ett fackligt perspektiv. Våra respektive organisationer har sedan lång tid arbetat med frågeställningar kring offentlig upphandling. Det har bl. a. skett inom ramen för framtagandet av befintliga EU-direktiv och de statliga utredningar som verkat under 2000-talet. Vi har blandat verkat för att Sverige ska ratificera ILO- konvention nr 96 om sociala hänsyn vid offentlig upphandling. Det kan konstateras att det hos upphandlande myndigheter ofta finns ett stort intresse att ställa sociala krav vid offentlig upphandling, men att det idag råder osäkerhet om hur sådana krav tekniskt kan utformas. Vid mötet pekade vi på dels den okunskap dels den överdrivna försiktighetsprincip eller till och med i vissa fall negativa inställning som kan förekomma hos upphandlande enheter och ansvariga myndigheter när det gäller möjligheten att ställa sociala och etiska krav. Ett ärende som illustrerar det senare är enligt vår mening Konkurrensverket (KKV) beslut från den 15 april 2010 (Dnr 259/2009) angående Botkyrka kommun. I beslutet slog KKV fast att de krav i samband med offentlig upphandling som innebar att leverantören måste ge sina anställd motsvarande villkor som gällde enligt kollektivavtal inte var förenligt med gällande rätt. Det var i ärendet fråga om ett kontraktsvillkor som innebar att leverantören skulle anställa en arbetslös ungdom på varje entreprenadområde. Vi bad två oavhängiga experter granska beslutet, ett expertyttrande från professor Niklas Bruun och forskningsredaktör Kerstin Ahlberg bifogas därför, se bilaga 1. Varför är det viktigt med att ställa sociala och etiska krav vid offentlig upphandling och varför bör fackliga organisationer betraktas som viktiga intressenter? Upphandling av tjänster och varor från stat, kommun och landsting omsätter mycket stora skattmedel årligen. Det är viktigt att denna upphandling sker på ett bra sätt som långsiktigt är effektiv och bra för samhället som helhet. Den offentliga upphandlingen styrs av regler som har till syfte att det allmänna ska få så bra produkter som möjligt för lägsta möjliga pris. Det är en viktig utgångspunkt - men inte den enda. Offentlig upphandling bör även användas som ett verktyg för att vidmakthålla och främja sociala förbättringar i samhället. Den möjligheten används i dag i alltför liten utsträckning. Vi menar att de anställda och deras företrädare i företag och myndigheter företräder ett långsiktigt intresse för utveckling av verksamheten tillskillnad för de kortsiktiga intressen som kan föreligga om enbart lägsta pris ska styra vid upphandling. Det föreligger ett

2 samhälleligt intresse att stärka ett sådant långsiktigt intresse i all offentlig verksamheter. Det handlar om att anställda och deras representanter hos såväl den upphandlande enheten som den enhet som ska upphandlas ges möjligheter att komma till tals. Det är därför viktigt att den upphandlande enheten på ett tidigt stadium involverar de anställdas företrädare i en upphandlingsprocess och att effektiva MBL sanktioner föreligger. Det förekommer idag att de anställda, trots MBL:s regelsystem, inte involveras överhuvudtaget. Det indikerar att MBLsanktionerna är för svaga de behöver således stärkas. När det gäller de anställda i en tilltänkt upphandlad enhet så saknar de i dag formellt inflytande visavi den som upphandlar. Ett minimikrav är att denna grupps rättsliga ställning när det gäller yttrandefrihet och meddelarskydd jämställas med offentliganställda. Att arbetstagare saknar röst vid offentlig upphandling motverkar långsiktighet och gynnar kortsiktiga intressen. Det är därför viktigt att effektiva marknader och hushållning med offentliga medel går hand i hand med sociala hänsyn. Det är vår förhoppning att upphandlingsutredningen i sitt betänkande kan bidra till att skicka den signalen till samtliga intressenter. Vi menar att det även är en viktig uppgift för utredningen att i sina betänkanden kunna presentera hur sociala och etiska krav bör ställas för att vara förenliga med EU-rätten. Något om vår fackliga policy Vi menar således att den offentliga upphandlingen ska syfta till att ge medborgarna bästa möjliga utbyte för pengarna men samtidigt användas som ett verktyg för att främja viktiga sociala samhällsintressen. Utgångspunkten är att sociala krav kan ställas under samtliga faser av en upphandling om de är tillräckligt tydliga och finns med i förfrågningsunderlaget eller motsvarande. Den svenske lagstiftaren har tydligt signalerat att det är önskvärt att sociala krav ställs genom införandet av bestämmelsen i 1 kap 9a LOU. En sund konkurrens ska bygga på reell konkurrenskraft i form av effektivitet, nya innovationer, hög kunskap och liknande faktorer. Konkurrensen ska inte ske genom dåliga löne- och anställningsvillkor för de anställda. Vår policy är att upphandlande myndigheter vid upphandling av tjänster och byggentreprenader ska ställa krav på löne- och anställningsvillkor som är förenliga med kollektivavtalet i aktuell bransch. Vi anser inte att myndigheter ska ställa krav på att kollektivavtal tecknas utan det är nivåerna som ska respekteras. Krav på löne- och anställningsvillkor utformas lämpligen som särskilda kontraktsvillkor. Vi anser således inte att staten ska använda enorma summor skattepengar på ett sätt som undergräver de kollektivavtal som landets regering oberoende av politisk färg säger sig värna. När det gäller varuupphandling ska anbudsgivarna förpliktas att följa grundläggande ILOkonventioner om förbud mot tvångsarbete, barnarbete, skydd för föreningsrätten mm. Stöd för det finns bl.a. i ingressen till det klassiska direktivet p 33. Särskilt om löne- och anställningsvillkor När det gäller löner och anställningsvillkor är vår utgångspunkt att direktivens synsätt ska få största möjliga genomslagskraft även i Sverige. Vi hänvisar i det sammanhanget till artikel 27 i det klassiska direktivet där det framgår att det är tillåtet att ange var anbudssökanden eller anbudsgivaren kan få uppgifter om vilka skyldigheter som gäller i medlemsstaten när det gäller bl.a. arbetarskydd och arbetsvillkor i den region eller på den ort där tjänsterna ska utföras. Om så sker ska tjänsteleverantören bekräfta att man har tagit hänsyn till dessa skyldigheter. Utgångspunkten inom EU är alltså att anbudsgivarna ska följa de löne- och

3 anställningsvillkor som gäller där arbetet utförs. Dessa villkor regleras i Sverige framförallt genom kollektivavtal och när det gäller arbetsmiljö i lag. Kollektivavtalen är i Sverige civilrättsliga avtal och täcker mer än 90 procent av samtliga arbetstagare. Det är en allmän erfarenhet att det ofta uppstår arbetsrättsliga problemen när underentreprenörer anlitas, särskilt om det sker i flera led. Det är därför västentligt att kraven ställs så att de även omfattar eventuella underentreprenörer. Det är viktigt att krav som ställs vid upphandlingen följs upp. Det gäller även krav på löneoch anställningsvillkor. Denna uppföljning behöver dock inte vara mer omfattande än för andra krav som ställs vid upphandlingen. Det torde normalt räcka med en ganska översiktlig kontroll eftersom de som arbetar i verksamheten och deras fackliga organisationer övervakar att reglerna följs och slår larm. Uppstår misstanke om missförhållanden måste dock kontrollen från den upphandlande myndighetens sida fördjupas. Följande riktlinjer bör upphandlingsutredningen lyfta för att möjliggöra att etiska och sociala krav kan komma att ställas av det allmänna i större utsträckning än i dag Det råder idag en ganska stor förvirring om hur sociala krav får och bör utformas för att vara förenliga med lagstiftningen. Både hos upphandlande myndigheter och seriösa leverantörer finns det dock ett stort intresse för dessa frågor. Det vore därför värdefullt om upphandlingsutredningen kan medverka till att klargöra hur sådana krav lämpligen kan utformas. Följande principer är exempel på sådana riktlinjer som bör klarläggas; Offentlig upphandling ska kunna användas för att främja sociala mål såsom sysselsättningspolitiska mål, jämställdhet, miljömål m.m. Det är tillåtet att upphandlande myndigheter vid upphandling där arbetet kan komma att utföras utanför Sverige ställer krav på att grundläggande ILO-konventioner efterlevs. Det är självklart att skattemedel inte ska finansiera verksamhet som kränker grundläggande mänskliga rättigheter. Det är tillåtet att ställa krav på att löne- och anställningsvillkor ska vara i nivå med vad som följer av kollektivavtalet i branschen när arbetet utförs i Sverige. Om tjänsten eller entreprenaden är sådan att den kan komma att utföras med hjälp av utstationerad arbetskraft kan dock kraven på löne- och anställningsvillkor inte ställas högre än vad som följer av utstationeringslagens begränsningar när det gäller rätten att vidta fackliga stridsåtgärder. Utstationering torde endast vara aktuellt vid upphandling av byggentreprenader och tjänster av projektkaraktär. Det är tillåtet att ställa krav på att personalen ska erbjudas att följa med när en verksamhet läggs ut på entreprenad. Detta följer visserligen normalt av lag men det bör vara tydligt för alla anbudsgivare vad som gäller så att de utgår från samma förutsättningar. Det ligger i både den upphandlande myndighetens och leverantörens affärsintresse att parterna är klara över förutsättningarna för anbudet. Det är tillåtet att en upphandlande myndighet ställer krav på att den personal som ska utföra tjänsten tillförsäkras samma yttrandefrihet och meddelarfrihet som offentligt anställda och att handlingar som inte berör anbudssekretessen ska vara offentliga. (Jfr 3 kap 19a kommunallagen (1991:900) Myndighetsutövning kan normalt inte upphandlas problemet med gråzoner bör uppmärksammas.

4 Alla krav ska vara tydliga och framgå av förfrågningsunderlaget eller motsvarande och bör inte missgynna företag på grund av storlek. De ska vara lika för alla och möjliga att följa upp och kontrollera. Kraven bör utformas som tillkommande kontraktsvillkor som alla anbudsgivare förbinder sig att följa. Avtalsvillkoren bör förenas med vitesklausuler. Väsentliga brott mot villkoren ska kunna föranleda hävning. Stockholm som ovan Ingemar Hamskär Chefsjurist TCO och TCO:s ledamot i referensgruppen Sofie Rehnström Jurist LO och LO;s ledamot i referensgruppen Bilaga 1 Expertyttrande med anledning av Konkurrensverkets beslut 2010-04-15 angående krav på kollektivavtalsenliga villkor vid offentlig upphandling Bakgrund Konkurrensverket har i ett beslut den 15 april 2010 (Dnr 259/2009) slagit fast att krav i samband med offentlig upphandling som innebär att leverantören måste ge sina anställda villkor som motsvarar villkoren enligt svenskt kollektivavtal inte är förenliga med gällande rätt, och att Botkyrka kommun därför i ett enskilt fall har brutit mot lagen om offentlig upphandling (LOU) vid upphandling av markskötselentreprenader. Konkurrensverket hävdar också som det förefaller att ett kontraktsvillkor som innebär att leverantören ska anställa en arbetslös ungdom som trainee på varje entreprenadområde är oproportionerligt och därmed rättsstridigt. Verket underbygger sina slutsatser huvudsakligen med EU-rättsliga argument. LO och TCO har genom sina jurister Claes-Mikael Jonsson och Ingemar Hamskär bett undertecknade göra en rättslig granskning och analys av Konkurrensverkets beslut. Vi har med anledning av detta gjort föreliggande bedömning. Vi vill understryka att vi inte har haft tillgång till kommunens förfrågningsunderlag och att vi därför inte heller haft möjlighet att med säkerhet bedöma om de villkor kommunen ställt är förenliga med EU-rätten. Vad vi däremot kan konstatera är att Konkurrensverkets beslut grundar sig på felaktiga beskrivningar av såväl EU-rättens innebörd som de ändringar i utstationeringslagen som nyligen antagits med anledning av EU-domstolens dom i det så kallade Lavalmålet (C-341/05), och att svaret på frågan om vad en upphandlande myndighet kan kräva när det gäller anställningsvillkor och kollektivavtal är betydligt mer komplicerat än vad som framgår av Konkurrensverkets beslut. EU-rätten Upphandlingsreglerna

5 Genom LOU har Sverige genomfört EU:s direktiv 2004/18 om upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det klassiska direktivet). Direktivet omfattar enbart upphandlingar som definitionsmässigt anses ha en sådan betydelse för den inre marknadens funktion att de ska bjudas ut inom hela EU/EES. Därför är upphandlingar under vissa tröskelvärden undantagna, liksom upphandling av s.k. B-tjänster ( oprioriterade tjänster) oavsett hur stor kontraktssumman är. Det betyder inte att medlemsstaterna står helt fria att göra som de vill vid upphandlingar som inte omfattas av direktiven. Fördragets regler och principer om den inre marknaden gäller även för dessa förutsatt att de har betydelse för den inre marknaden, dvs. om de har ett gränsöverskridande intresse. När det gäller upphandlingar under tröskelvärdena och av B-tjänster får de upphandlande myndigheterna därför själva bedöma om de alls kan vara av intresse för ekonomiska aktörer i andra medlemsstater. Om inte, blir unionsrätten över huvud taget inte tillämplig. Detta är en av de faktorer som har relevans då man avgör vilket utrymme det finns för att kräva kollektivavtalsenliga villkor. Utstationeringsdirektivet Det som kan lägga hinder i vägen för att kräva kollektivavtalsenliga villkor är nämligen EU:s utstationeringsdirektiv som EU-domstolen tolkade det i målen Laval och Rüffert (C-346/06). Upphandlingsreglerna i sig säger inget om detta. De föreskriver enbart en procedur som ska garantera att presumtiva anbudsgivare behandlas lika och att förfarandet är transparent. Varken fördragen eller upphandlingsreglerna innehåller heller någon allmän regel som talar om hur medlemsstaterna ska hushålla med sina skattemedel. Det betyder att myndigheten är fullkomligt fri att kräva kollektivavtalsenliga villkor i fall då den har bedömt att upphandlingen inte är intressant för leverantörer i andra medlemsstater, för i så fall blir det inte aktuellt med någon utstationering. Vid upphandlingar som kan vara av intresse för utländska leverantörer blir EU-rätten relevant. Genom domarna i Laval och Rüffert gjorde EU-domstolen klart att det en medlemsstat får kräva av utstationerande företag begränsar sig till landets minimivillkor fastlagda på visst sätt på de områden som hör till den så kallade hårda kärnan så som den definierats i direktivet (minimilöner, arbetstid, semester m.fl villkor). För att minimivillkor fastlagda i kollektivavtal ska kunna krävas måste kollektivavtalen uppfylla vissa kriterier. Här kan det vara skäl att påminna om att varken domslutet i målet Rüffert eller den nya svenska lagstiftningen efter Lavaldomen direkt reglerar offentlig upphandling. Det finns därför anledning att vara försiktig när man drar slutsatser om tolkningen av upphandlingslagstiftningen från dem. Någon sådan försiktighet präglar inte Konkurrensverkets beslutsfattande i Botkyrka-ärendet, vilket är överraskande. Konkurrensmyndigheter brukar nämligen ofta förespråka försiktighet då upphandlande myndigheter, önskar använda sociala klausuler och jämställdhetskrav (se närmare om denna försiktighetsprincip Ahlberg & Bruun, Upphandling och Arbete i EU, Sieps 2010:3, s 12). Konkurrensverkets beskrivning av vilka kriterier kollektivavtalet måste uppfylla är sålunda felaktig i flera avseenden. Verket skriver Det är inte heller tillåtet att begära att leverantören ska åta sig att uppfylla minst den lön som fastställs i ett kollektivavtal som endast gäller på den ort där tjänsten utförs, se EU-domstolens dom i mål C-346/06 Rüffert. Vidare sägs att det framgår av utstationeringsdirektivet att minimilönen kan fastställas bl.a. genom rikstäckande kollektivavtal, vilket innebär att de ska gälla lika för alla företag i samma bransch i hela medlemsstaten (vår kursivering).

6 I själva verket innebär varken Rüffertdomen eller utstationeringsdirektivet att endast rikstäckande kollektivavtal duger, tvärtom. Skälet till att den tyska delstaten Niedersachsen inte fick kräva att utländska leverantörer betalade löner enligt kollektivavtalet för delstaten var inte i sig att det bara gällde i en delstat, utan att det inte var allmängiltigförklarat. Eftersom Tyskland har ett system för att allmängiltigförklara kollektivavtal var Tyskland nämligen, enligt domen, tvunget att hålla sig till det och utgå från att minimilönerna i det allmängiltigförklarade kollektivavtal som gällde för hela Tyskland utgjorde i direktivet avsedda minimilöner (stycke 25 29 Rüffert). Detta står fullkomligt klart för den som läser hela domen och inte bara det allra sista stycket (som i och för sig preciserar att svaret på frågan gäller i en sådan situation som är aktuell i målet vid den nationella domstolen ). För medlemsstater som, till skillnad från Tyskland, inte har något system för allmängiltigförklaring finns det dock enligt utstationeringsdirektivet 3.8 andra stycket två andra alternativ för att definiera minimilöner. I det stycke i Konkurrensverkets beslut som vi citerat ovanför gör verket något slags hemgjord syntes av de två alternativen som även den är felaktig. Det rätta förhållandet är att medlemsstaten kan utgå från kollektivavtal som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området (vår kursivering) och/eller som ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet. Det första alternativet tar visserligen fasta på kollektivavtalets täckningsgrad men innebär som synes inte att det måste gälla för alla företag i branschen, som Konkurrensverket skriver (om täckningsgraden, se närmare kommissionens Explanatory Memorandum den 16 juni 1993, Celex 593PC0225). Inte heller förutsätter det att kollektivavtalets geografiska täckningsområde är hela riket. Det gör däremot det andra alternativet, som i gengäld inte anger några villkor när det gäller kollektivavtalets täckningsgrad utan utgår från att det är tillräckligt att det har slutits av de mest representativa organisationerna på nationell nivå. Det är en annan sak att den svenska utstationeringslagen efter revisionen den 15 april 2010, som utgår från det första alternativet, förutsätter att avtalet är rikstäckande. Lagstiftaren ställer som krav för att en facklig organisation ska få vidta stridsåtgärder mot ett utstationerande företag att de villkor som organisationen vill genomdriva motsvarar villkoren i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige. Skälet är att svenska rikstäckande kollektivavtal som slutits av de centrala organisationerna antas ha den täckningsgrad som krävs (se SOU 2008:123 s 254 ff och prop 2009/10:48 s 32). Konkurrensverkets bedömning När Konkurrensverket ska bedöma det kontraktsvillkor som Botkyrka kommun ställt upp hänvisar verket till ändringarna i utstationeringslagen. Även verkets beskrivning av dessa är bristfällig. Enligt denna är det en förutsättning att de villkor som krävs bara avser minimilön och är förmånligare än vad som i övrigt följer av lagen. Verket förbiser alltså att den fackliga

7 organisationen även får försöka genomdriva minimivillkor på andra områden som hör till den hårda kärnan (förutsatt att de är mer förmånliga än vad som följer av utstationeringslagen). Utgående från denna bristfälliga premiss drar Konkurrensverket slutsatsen att det i samband med offentlig upphandling i princip är möjligt att kräva att en tjänsteleverantör minst betalar minimilön under förutsättning att denna minimilön är tydligt definierad i rikstäckande kollektivavtal. Utan ytterligare motivering konstaterar verket därefter att villkor som innebär att kollektivavtal eller motsvarande villkor ska uppfyllas däremot inte är förenliga med gällande rätt. Vår bedömning Låt oss börja med det som Konkurrensverket har gjort rätt: Redan inledningsvis konstaterar verket att den upphandlande myndigheten inte får kräva att en leverantör ska vara bunden av kollektivavtal eller teckna ett sådant. Om detta är vi eniga. Men svaret på frågan om i vilken utsträckning myndigheten kan kräva att leverantören tillämpar anställningsvillkor som motsvarar de kollektivavtalsenliga är betydligt mer komplicerat än det svepande omdöme med vilket Konkurrensverket dömer ut Botkyrka kommuns kontraktsvillkor. Som har framgått av vår redogörelse måste det bedömas från fall till fall. För det första: Omfattas upphandlingen av EU:s upphandlingsdirektiv? Om inte, har den över huvud taget något intresse för leverantörer i andra medlemsländer? Om den inte har det finns det inga som helst EU-rättsliga begränsningar i möjligheten att kräva kollektivavtalsenliga villkor. För det andra: Om upphandlingen omfattas av direktiven eller om den ändå har ett gränsöverskridande intresse är det fullt möjligt att kräva att leverantören ger sina anställda minst de villkor som föreskrivs i kollektivavtal som uppfyller förutsättningarna i utstationeringslagen. Om myndigheten vill använda ett sådant kontraktsvillkor måste den alltså ställa sig frågan om det finns ett sådant kollektivavtal för det eller de arbeten som kontraktet innefattar. När det gäller lön är det rent faktiskt så att kollektivavtalen i de branscher där utstationering förekommer oftast inte använder begreppet minimilön (se SOU 2008:123 s 339 f och prop 2009/10:48 s 55). Däremot innehåller de i allmänhet klart angivna lägstlöner. Det är omstritt om detta är detsamma som minimilön i utstationeringsdirektivets mening och bland LOförbunden pågår ett arbete med att definiera vad i branschavtalen som kan innefattas i detta. Minimilön skulle i så fall innefatta mer än lägstlön. Under alla omständigheter finns det alltså åtminstone kollektivavtalade lägstlöner som redan idag kan användas som kontraktsvillkor för de flesta branscher i samband med upphandling, oavsett vad som är minimilön i utstationeringsdirektivets och utstationeringslagens mening. Att mot denna bakgrund rätt och slätt avfärda Botkyrka kommuns kontraktsvillkor som oförenligt med gällande rätt saknar helt stöd i EU-rätten. Tror Konkurrensverket att det inte finns något kollektivavtal som innehåller en tydlig minimilön för de aktuella arbetena? Eller är felet att förfrågningsunderlaget inte bara nämner lön utan även andra kollektivavtalsenliga villkor? Eller är villkoret bara inte tillräckligt precist utformat? Det hade verket i så fall

8 kunnat uttrycka med en positiv beskrivning av vad som krävs av precision för att det ska vara gångbart. När det gäller villkoret att leverantören ska anställa en arbetslös ungdom per entreprenadområde (fem stycken) är Konkurrensverkets beslut inte alldeles glasklart. Verket konstaterar mycket riktigt att EU-domstolen i målet C-225/98 Nord Pas de Calais accepterade ett villkor som var knutet till en lokal åtgärd för att bekämpa arbetslöshet, men att åtgärderna måste vara proportionella. Om Botkyrka kommuns krav sägs därefter: De särskilda villkoren som tillämpas av Botkyrka kommun innebär emellertid (vår kursivering) att den arbetslöse ungdomen ska anställas av den leverantör som antas för uppdraget. Av detta följer att andra former för anlitande av arbetskraft synes ha uteslutits. Enligt proportionalitetsprincipen bör beaktas att en leverantör inte onödigtvis hindras att organisera sin egen verksamhet. Konkurrensverket skriver sedan inte uttryckligen att Botkyrkas krav strider mot proportionalitetsprincipen, men formuleringen ger onekligen intrycket att det är vad verket menar. Om beslutet ska tolkas så, är det en slutsats som är minst sagt tveksam, bland annat i ljuset av EU-domstolens rättspraxis, särskilt Nord Pas de Calais. Det är svårt att tänka sig att det innebär några större ingrepp i leverantörernas möjlighet att organisera sin egen verksamhet att de måste anställa totalt fem ungdomar för markskötseln i en av Sveriges största kommuner. Vid proportionalitetsbedömningen måste man dessutom också ta hänsyn till att just Botkyrka har särskilt stora problem med ungdomsarbetslöshet. Genom sin i bästa fall slarviga och i sämsta fall tendentiösa tolkning av EU-domstolens praxis och utstationeringsdirektivet och genom att med en generell formulering döma ut krav på kollektivavtalsenliga villkor som oförenliga med gällande rätt, bidrar Konkurrensverket till den vilseledande debatt om möjligheten att ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling som vi har belagt i vår rapport Arbete och upphandling i EU (se ovan). Med beaktande av det stora behovet att rätta till de missuppfattningar som Konkurrensverket sprider genom sitt beslut i ärendet med Botkyrka kommun ser vi det som angeläget att LO och TCO vidtar åtgärder i syfte att klarlägga rättsläget. Stockholm den 19 maj 2010 Kerstin Ahlberg forskningsredaktör Niklas Bruun professor