Beslutet i webbversion 1 (9) Saken Tillsyn enligt fastighetsmäklarlagen (2011:666), fråga om journal, uppdragsavtal, omsorgsplikt, marknadsföring och energideklaration. Prövning av fastighetsmäklarens skyldighet att upprätta en journal när mäklaren har avtalat med uppdragsgivaren att en journal inte behövde överlämnas beträffande förmedlingen av en näringsfastighet. I bedömningen har också frågan om mäklaren har fullgjort sin omsorgplikt ingått. I beslutet prövas även om kontaktuppgifter till två fastighetsmäklare i objektsbeskrivningen kan anses vara en vilseledande marknadsföring som strider mot god fastighetsmäklarsed. Dessutom har uppgifter i uppdragsavtalet om en energideklaration och en muntlig överenskommelse om beräkning av reavinstskatt berörts i beslutet. Fastighetsmäklarinspektionens avgörande Fastighetsmäklarinspektionen meddelar fastighetsmäklaren NN en varning. Ärendet I en anmälan till Fastighetsmäklarinspektionen har en säljare av en näringsfastighet riktat kritik mot fastighetsmäklaren NN med anledning av ett förmedlingsuppdrag. Anmälaren har gett in kopior av uppdragsavtalet, en offert, identitetskontrollen av säljaren, köpebrevet, samt likvidavräkningen. NN har förelagts att yttra sig över anmälan samt att lämna in kopior av objektsbeskrivningen, den skriftliga informationen om köparens undersökningsplikt, köpekontraktet, anbudsförteckningen, POSTADRESS TELEFON EPOST Fastighetsmäklarinspektionen 08-580 069 00 registrator@fmi.se Box 22034, 104 22 Stockholm BESÖKSADRESS TELEFAX WEBBPLATS Fleminggatan 20 08-580 069 01 www.fmi.se
Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 2 (9) depositionsavtalet, journalen samt dokumentationen av de vidtagna åtgärderna för att uppnå kundkännedom. NN har gett in två yttranden i ärendet. Han har gett in kopior av följande handlingar. Objektsbeskrivningen Köpekontraktet Depositionsavtalet Dokumentationen av de vidtagna åtgärderna för att uppnå kundkännedom Anbudsförteckningen Den skriftliga informationen om köparens undersökningsplikt Fastighetsmäklarinspektionen har även tagit del av ett utdrag med uppgifter om fastighetens energideklarationer från Boverkets webbplats. Anmälan Anmälaren (uppdragsgivaren) har bland annat uppgett följande. Hon anlitade NN för att förmedla hennes fastighet. NN närvarade inte på ett flertal av de visningar av fastigheten som var inbokade. Anledningarna till att han inte kunde närvara var att han hade sjuka barn, semester eller att den inbokade visningen kolliderade med andra aktiviteter. Han erbjöd inte att någon kollega skulle ta hand om visningarna i stället, trots att den möjligheten fanns enligt uppdragsavtalet. Hon fick själv hålla i visningarna. I den offert som hon fick stod det att NN skulle upprätta ett underlag till deklarationen avseende försäljningen av fastigheten. Efter försäljningen har hon muntligt blivit ombedd av NN att söka hjälp med deklarationen på annat håll. Kostnaden för detta skulle NN stå för. NN har uppgett för henne att det var ett misstag att beräkning av realisationsvinst stod med i offerten eftersom han aldrig hade sålt någon näringsfastighet tidigare. Varken han eller hans kollegor hade någon kunskap om hur reavinstberäkningar görs för näringsfastigheter.
Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 3 (9) NN återkom senare och uppgav att erbjudandet om att han skulle betala för att någon annan gjorde reavinstberäkningen inte längre gällde. Om hon ville ha hjälp med beräkningen skulle hon ge in handlingarna till hans mäklarföretag. Det ville hon inte eftersom hon hade förlorat allt förtroende för honom. Hon har i stället tagit kontakt med en revisionsbyrå som ska hjälpa henne. Enligt offerten skulle en energideklaration ingå. NN såg inte till att någon sådan upprättades. Han har uppgett att det var ett misstag att det stod med i offerten. Handlingarna Fastighetsmäklarinspektionen har funnit följande vid granskningen av handlingarna i ärendet. Offerten Offerten avser ett uppdragsavtal för förmedling av anmälarens fastighet. Den är upprättad och underskriven av NN. Av offerten framgår det bland annat att beräkningen av realisationsvinsten och upprättandet av en energideklaration ska ingå i förmedlingsuppdraget. Uppdragsavtalet Av uppdragsavtalet framgår det bland annat följande. Säljaren har tagit del av info-bladet Energideklaration och är informerad om sin skyldighet att upprätta en energideklaration för bostadsbyggnaden om det inte finns någon deklaration som är yngre än tio år vid tiden för visning. Säljaren lämnar mäklaren uppdrag att ombesörja offert på energideklaration. Objektsbeskrivningen I objektsbeskrivningen finns kontaktuppgifterna till NN och en annan fastighetsmäklare angivna. Det framgår inte vem som var ansvarig fastighetsmäklare för förmedlingsuppdraget.
Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 4 (9) Av objektsbeskrivningen framgår det att försäljningsobjektet var en näringsfastighet med sammanlagt sex stycken uthyrningsbara lägenheter. Utdraget från Boverkets webbplats Av utdragen från Boverkets webbplats framgår det att en energideklaration för fastighetens byggnader är utförd den 25 maj 2009. Fastighetsmäklarens yttrande NN har uppgett bland annat följande. Journalen Det finns ingen möjlighet att föra journal i hans arbetssystem vid en försäljning av en näringsfastighet. Han har uppgett att han därför förhandlade bort den muntligen med anmälaren. Han har talat med en jurist som har informerat honom om att det var möjligt att ingå ett sådant avtal. I efterhand har han insett att han borde ha upprättat en handskriven journal eftersom den även ska överlämnas till köparen. Uppdragsavtalet Han kände sig osäker på hur han skulle räkna ut realisationsvinsten vid en försäljning av en näringsfastighet. Han bad anmälaren att ge honom all dokumentation om fastigheten så att han och hans kollegor på mäklarföretaget skulle kunna hjälpa henne tillsammans. Han har inte erbjudit sig att betala för att hon skulle vända sig till någon annan för att få hjälp med deklarationen. Han och hans kollegor har kompetens för detta. Omsorgsplikten Anmälaren skrev under uppdragsavtalet den 18 juni 2013. Fastigheten såldes den 13 februari 2014. Under tiden som fastigheten låg ute till försäljning var det endast bokade visningar. Det var ett stort antal spekulanter som ville se fastigheten vid olika tillfällen. Visningarna bokades ofta med kort varsel. Han försökte boka visningarna så att han eller en kollega kunde närvara. När det inte gick frågade han vid några tillfällen anmälaren om hennes pappa
Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 5 (9) kunde visa fastigheten i stället. Hennes pappa skötte om fastigheten och hade mycket god kännedom om den. Både anmälaren och hennes pappa svarade att det gick bra. Marknadsföringen Mot bakgrund av att det var hans första förmedling av en näringsfastighet uppgav han sin kollega som extra kontaktperson, eftersom denne hade mer erfarenhet. I annonseringen av fastigheten på internet framgick det klart och tydligt vem som var ansvarig fastighetsmäklare och vem som var extra kontaktperson. Han har insett att han borde ha förtydligat att det var han som var ansvarig fastighetsmäklare även i objektsbeskrivningen. Energideklarationen Av uppdragsavtalet framgår det att han skulle beställa en energideklaration. Efter att de hade skrivit under avtalet berättade anmälaren att en energideklaration redan hade upprättats. Han kontrollerade detta på Boverkets hemsida och såg att det fanns en energideklaration från den 25 maj 2009. Fastighetsmäklarinspektionens bedömning Journalen Enligt 20 fastighetsmäklarlagen (2011:666) ska fastighetsmäklaren föra anteckningar över förmedlingsuppdraget. Dokumentationen ska överlämnas till uppdragsgivaren när uppdraget har slutförts. Om ett överlåtelseavtal ingås, ska även den som har köpt eller sålt fastigheten få dokumentationen när uppdraget har slutförts. Av förarbetena till fastighetsmäklarlagen framgår det bland annat följande (prop. 2010/11:15 s. 35, 60 och 61). Som utredningen föreslår bör det nu införas en skyldighet för mäklare att föra anteckningar över förmedlingsuppdraget. [Fastighetsmäklarinspektionen] har ibland problem att utreda om en mäklare fullgjort sina skyldigheter eller inte.
Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 6 (9) Dokumentationen utgör mäklarens version av hur uppdraget utförts. Därför kan i och för sig inte enbart denna läggas till grund för en bedömning av vad som förekommit vid förmedlingen, vare sig i ett tillsynsärende eller i en tvist mellan mäklaren och säljaren eller köparen. Sådana anteckningar skulle dock kunna ge viss vägledning vid en sådan bedömning. [ ] I första stycket första meningen anges att en mäklare ska föra anteckningar över förmedlingsuppdraget. De som har ett intresse av att veta vilka åtgärder mäklaren har vidtagit, främst säljare och köpare men också [Fastighetsmäklarinspektionen], ska kunna få dokumentationen över uppdraget. [ ] Av 28 framgår att en fastighetsmäklare är skyldig att låta [Fastighetsmäklarinspektionen] granska dokumentationen. I 4 fastighetsmäklarlagen föreskrivs att avtalsvillkor, som i jämförelse med bestämmelserna i denna lag är till nackdel för en konsument, är utan verkan mot honom eller henne om inte något annat anges i lagen. Med konsument avses en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet. Vissa regler i fastighetsmäklarlagen som är tvingande i förhållande till konsumenter är dispositiva i kommersiella förhållanden, dvs. de går att avtala bort med motparten. Fastigheten som förmedlades av NN är en näringsfastighet med sammanlagt sex stycken uthyrningsbara lägenheter. Eftersom fastigheten huvudsakligen används för näringsverksamhet anser Fastighetsmäklarinspektionen att det är fråga om ett kommersiellt förhållande mellan uppdragsgivaren och mäklaren. Det har därför varit möjligt för NN att avtala om att någon journal inte behövde överlämnas till uppdragsgivaren. Det är emellertid inte endast uppdragsgivaren som ska ta del av journalen. Fastighetsmäklaren är också skyldig att överlämna journalen till köparen av näringsfastigheten, om han inte har avtalat även med denne att något överlämnande inte behöver ske. NN har uppgett att han inte har haft någon sådan överenskommelse med köparen. Dessutom är kravet på att Fastighetsmäklarinspektionen ska kunna få dokumentationen över
Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 7 (9) förmedlingsuppdraget inte möjligt att avtala bort. Fastighetsmäklarinspektionen anser därför att NN har varit skyldig att upprätta en journal samt att överlämna den till köparen och till inspektionen. Att inte upprätta någon journal över huvud taget är varningsgrundande. NNs uppgifter om att han har saknat möjligheten att föra journal i sitt arbetssystem förändrar inte bedömningen. Uppdragsavtalet Av 9 fastighetsmäklarlagen framgår bland annat att uppdragsavtalet ska upprättas skriftligen och skrivas under av parterna. NN och anmälaren har varit överens om att beräkningen av realisationsvinsten ingick i förmedlingsuppdraget. Eftersom uppdragsgivaren var en kommersiell aktör har det inte funnits något krav på att mäklaren skulle dokumentera denna överenskommelse skriftligt. Någon grund för åtgärd finns därför inte i den frågeställningen. Fastighetsmäklarinspektionen prövar inte ersättningsanspråk. Inspektionen kan därför inte uttala sig om anmälarens påstående att NN har lovat att ersätta henne för att någon annan hjälpte henne med beräkningen av realisationsvinsten. Omsorgplikten Enligt 8 fastighetsmäklarlagen (2011:666) ska fastighetsmäklaren utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt iaktta god fastighetsmäklarsed. Mäklaren ska ta till vara både säljarens och köparens intresse. Inom ramen för de krav som god fastighetsmäklarsed ställer ska mäklaren särskilt beakta uppdragsgivarens ekonomiska intressen. Ord står mot ord om vad anmälaren och NN har kommit överens om när NN inte har kunnat närvara vid ett antal visningar av fastigheten. Vid bedömningen av en fastighetsmäklares agerande får omständigheter som är graverande för mäklaren läggas till grund för disciplinära åtgärder endast om dessa kan slås fast otvetydigt (jämför RÅ 1996 ref. 83). Mot bakgrund av de uppgifter som NN har lämnat kan det inte anses otvetydigt fastställt att han har åsidosatt god fastighetsmäklarsed i denna del.
Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 8 (9) Marknadsföringen Enligt 10 marknadsföringslagen (2008:486) får en näringsidkare vid marknadsföring inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. En näringsidkare får inte heller utelämna väsentlig information i marknadsföringen av sin egen eller någon annans näringsverksamhet. Med vilseledande utelämnande avses även sådana fall när den väsentliga informationen ges på ett oklart, otydligt eller annat olämpligt sätt. Fastighetsmäklare har ett ansvar för att se till att marknadsföringen inte är vilseledande. Eftersom en mäklares förmedlingsuppdrag är personligt, har Fastighetsmäklarinspektionen tidigare uttalat att det får anses vilseledande när det av marknadsföringen inte klart och tydligt framgår vem som är ansvarig mäklare (Fastighetsmäklarinspektionens beslut den 9 april 2014 i ärendet 4.1-2281-13). Inspektionen har också uttalat att fastighetsmäklaren har en skyldighet att se till att uppgiften om vem som är ansvarig mäklare klart och tydligt framgår av marknadsföringsmaterialet. Detsamma får anses gälla uppgifter i objektsbeskrivningen. Genom att upprätta en objektsbeskrivning som innehöll kontaktuppgifter till två registrerade fastighetsmäklare, utan att ange vem av dem som var ansvarig, har NN infört en otydlig uppgift som kan uppfattas som vilseledande. Mot bakgrund av uppgifterna i NNs yttrande, och att det i annonseringen ska ha framgått vem som var ansvarig fastighetsmäklare, kan förseelsen anses vara ringa. Energideklarationen Av 6 lagen (2006:985) om energideklaration för byggnader framgår att innan en byggnad eller en andel i en byggnad säljs ska den som äger byggnaden se till att det finns en energideklaration upprättad för byggnaden. Enligt 6 b samma lag får en energideklaration användas i tio år efter att den har upprättats. Anmälaren har klagat på att NN inte har sett till att det upprättades en energideklaration. Enligt uppdragsavtalet skulle NN se till att en
Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 9 (9) energideklaration upprättades om det inte redan fanns en som var yngre än tio år vid tiden för visning. Av utdragen från Boverkets webbplats framgår det att det finns en energideklaration för byggnaderna på fastigheten som är upprättad den 25 maj 2009. Någon grund för disciplinpåföljd finns därför inte i den här frågeställningen. Övrigt Det som i övrigt har kommit fram i ärendet ger inte anledning till någon åtgärd från Fastighetsmäklarinspektionens sida. Påföljden NN meddelas en varning för att han inte har upprättat en journal över förmedlingsuppdraget.