SVENSKA FOTOGRAFERS FÖRBUND Association of Swedish Professional Photographers Justitiedepartementet Enheten för immaterialrätt och transporträtt Att: Malin Bonthron 103 33 STOCKHOLM anna.wernerup@juridicum.su.se Yttrande över delbetänkandet Avtalad upphovsrätt (SOU 2010:24) I. Presentation Svenska Fotografers Förbund, SFF, företräder cirka 2 400 professionella fotografer i Sverige. Vi är därmed den största intresseorganisationen för svenska yrkesfotografer. SFF har sitt säte i Stockholm. Genom samarbetsavtal med fotograforganisationer i Norden och övriga Europa bedriver även SFF ett aktivt arbete för fotografer genom samarbetsorganisationerna Pyramide Norden och Pyramide Europa. SFF ingår sedan år 2007 i samarbetsorganisationen Bildupphovsrätt i Sverige ekonomisk förening tillsammans med Bildkonst Upphovsrätt i Sverige (BUS), Föreningen Svenska Tecknare, Konstnärernas Riksorganisation (KRO), Svenska Journalistförbundet, Svenska Konstnärsförbundet och Sveriges Konsthantverkare och Industriformgivares Förening (KIF). Sammanlagt representerar Bildupphovsrätt i Sverige merparten av alla svenska bildupphovsmän. Bildkonstområdet har under utredningens gång representerats av Catharina Ekdahl, SFF och Mats Lindberg, BUS. Dessa båda har ingått i utredaren Jan Roséns expertgrupp och deltagit vid de sammanträden som har pågått under utredningstiden. II. Inledning En av de absolut viktigaste uppgifterna för SFF är att verka för att de professionella fotografernas rättigheter, villkor och ställning på uppdrags- och avtalsmarknaden stärks. Rådande avtalsmarknad har under de senaste tio åren präglats av allt hårdare krav från uppdragsgivarna om totala rättighetsförvärv, vilket i praktiken medför att fotograferna i hög grad tvingas skriva bort sina rättigheter. Även den ideella upphovsrätten försöker uppdragsgivare och övriga bildanvändare undkomma genom att utesluta namnangivelse av fotografen vid publicering av dennes fotografier. En viktig uppgift för SFF är att informera bildanvändare om innebörden av den tvingande ideella upphovsrätten. Det räcker att bläddra i en dagstidning eller tidskrift för att förstå att fotografers ideella rätt hanteras respektlöst, trots skärpt tolkning av 3 så att upphovsmannens namn alltid ska anges såvida det inte är praktiskt eller tekniskt omöjligt. Årstaängsvägen 5B, S-117 43 Stockholm, tel. + 46-8-702 03 45, fax + 46-8-641 22 10 www.sfoto.se
2 När förevarande utredning tillsattes väcktes SFF:s förhoppningar att den skulle medföra förslag som skulle stävja rådande avtalstrend med s k friköp och royaltyfria överlåtelser inom fotografiområdet. I utredningsdirektiven angavs särskilt att utredaren skulle utreda och ta ställning till om upphovsmannens ställning som avtalspart bör stärkas. Detta förefaller även ensamutredare Jan Rosén ha tagit fasta på, men hans slutsatser och beskrivningar av gällande primäravtalsmarknad framstår som verklighetsfrämmande för SFF. Vid ett flertal tillfällen i utredningen, bl a på sidan 89 och 113, konstaterar utredaren att det under utredningens gång inte i tillräcklig mån har visats att det förekommer missförhållanden på avtalsmarknaden till upphovsmannens nackdel. Underförstått menar därmed utredaren att behovet av en förstärkning av upphovsmannens ställning som avtalspart får anses begränsat. Genom förslagen om dispositiva lagregler överlämnar utredaren till primäravtalsmarknaden att reglera rättigheterna. Vad utredaren då förbiser enligt SFF:s uppfattning är de svårigheter som vi dagligen ser för den enskilde fotografen att begränsa rättighetsupplåtelserna. Uppdragsgivaren eller bildköparen kräver total övergång och låter fotografen tydligt förstå att ett sådant krav inte är förhandlingsbart. Det finns alltför många exempel på avtalsinnehåll som bör betraktas som direkt oskäligt genom hisnande och fictionliknande skrivelser om obegränsade rättigheter i både tid och rum. SFF:s remissvar kommer nedan att framföra kritik, men även i vissa fall tillstyrka föreslagna skrivelser, samt föreslå förändringar i utredarens delbetänkande avseende kapitel 3. SFF vill därigenom påtala behovet av en förstärkning av fotografers och andra upphovsmäns ställning som avtalsparter på primäravtalsmarknaden. Det är något som enligt vår uppfattning i allra högsta grad är behövligt för att behålla upphovsrättslagstiftningen som en skyddslagstiftning för den enskilde upphovsmannen, vilket den ursprungligen avsåg att vara. Därigenom vill vi i möjligaste mån förhindra att upphovsrättslagen övergår till att bli en renodlad skyddslagstiftning för de investeringar som våra fotografers uppdragsgivare och köpare önskar. Beträffande den av utredaren föreslagna avtalslicensordningen ber SFF att få hänvisa till gemensamt inlämnat remissvar genom samarbetsorganisationen Bildupphovsrätt i Sverige. III. En översyn av kapitel 3 upphovsrättslagen SFF väljer nedan att följa författningsförslaget avseende kapitel 3 i upphovsrättslagen i kronologisk ordning.
3 Allmänna bestämmelser om avtal 27 Enligt egen utsago har det varit utredarens ambition i författningsförslaget att skapa ordning och reda på avtalsmarknaden. SFF anser att det är ett lovvärt initiativ av utredaren att försöka kodifiera gällande tolkningsprinciper vid otydliga och oklara upphovsrättsliga avtal. SFF är därför positiv till att tolkningsprinciper av det här slaget kodifieras. SFF delar dock inte utredarens uppfattning om lydelsen i författningsförslaget, då vi anser att den inte till fullo motsvarar gällande tolkningsprincip kallad specialitetsgrundsatsen. Genom avslutet i tredje stycket... får anses följa av avtalet och dess syfte åstadkommer inte utredaren klarhet, utan tillför istället ett moment av osäkerhet som blir till nackdel för den enskilde upphovsmannen. En tolkning av avtalets syfte skulle leda till alltför vida rättighetsupplåtelser, vilket är i motsats till vad utredaren själv hävdar. Detta framgår vid en hypotetisk tillämpning av föreslagen bestämmelse och jämförelse med de rättsfall som utredaren själv redogör för i delbetänkandet. I rättspraxis har tolkningsprincipen istället medfört snävare rättighetsupplåtelser till upphovsmannens fördel, vilket enligt vår bedömning inte skulle bli fallet om föreslagen lydelse skulle tillstyrkas av lagstiftaren. År 2004 avgjorde Högsta domstolen ett mål om betydelsen av den s k beställarregeln i gamla fotolagen, lag (1960:730) om rätt till fotografiska bild. Denna lag upphörde den 1 juli 1994 i samband med att fotografier och fotografer istället omfattades av upphovsrättslagen. I målet, NJA 2004 s. 363, kom domstolen fram till att beställarregeln skulle äga fortsatt betydelse även för beställda uppdrag som utfördes efter den 1 juli 1994, om ett avtal om uppdrag träffats mellan beställaren och fotografen innan den 1 juli 1994. Avgörandet har fått en mycket olycklig inverkan på fotografer med den typen av uppdragsrelationer. Med den av utredaren föreslagen specifikationsbestämmelse befarar vi att den typ av omständigheter i ett uppdragsförhållande som beskrivits i Röda Korsetmålet, får än större och för fotografen orimlig inverkan vid tolkning av avtal. Det är därför SFF:s önskan att avslutet i tredje stycket i föreslagen bestämmelse får anses följa av avtalet och dess syfte stryks. SFF invänder dessutom mot utredarens förslag att göra bestämmelsen dispositiv. Det möjliggör för en stark avtalspart att avtala bort bestämmelsen helt, vilket i praktiken skulle innebära att den enskilde upphovsmannens ställning försvagas och skapar osäkerhet om vad som egentligen ska gälla vid otydliga och oklara avtal. SFF avstyrker av ovan nämnda anledningar den lydelse som utredaren föreslår i författningsförslaget. Istället vill SFF hänvisa till den lydelse som KLYS och Copyswede framför i sitt remissvar, vilket skulle innebära en reell kodifiering av gällande tolkningsprinciper. KLYS och Copyswedes förslag till kodifierad specifikationsbestämmelse har följande lydelse: Den som enligt avtal om upplåtelse eller överlåtelse har rätt att förfoga över upphovsrätt enligt denna lag ska inte anses ha fått en mer omfattande rätt än som klart framgår av avtalet. 28
4 I författningsförslaget har utredaren i det närmaste övergivit begreppen överlåtelse och upplåtelse avseende användningsrättigheter till förmån för förfoganderättsbegreppet. Det är även för SFF en önskvärd förändring. Dock kan det enligt SFF komma att medföra en oavsiktlig försämring när förfoganderättsbegreppet förekommer i föreslagen paragrafs andra mening. Genom begreppsvalet omfattas därmed även en begränsad upplåtelse av rättigheter som skulle medföra en överlåtelserätt för en rörelse i samband med överlåtelse av rörelsen eller del av den. SFF anser att det i gällande lagstiftning råder en oklarhet innebärande att lagen endast omfattar en sådan överlåtelserätt om rättigheterna i sig har överlåtits till en rörelse, ej vid begränsad upplåtelse av desamma. Det är vår förhoppning att lagstiftaren ser över denna fråga så att det förslag som antas inte får en mer utsträckt betydelse än den som avses i gällande lagstiftning. 29 I författningsförslaget 29 förefaller utredaren vilja råda bot på de oskäliga avtalsvillkor som förekommer i upphovsrättsavtal. SFF hävdar emellertid att det finns behov av en särskild jämkningsparagraf även vad gäller villkor rörande ekonomisk upphovsrätt. Den hänvisning som utredaren föreslår till 36 lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, är helt enkelt inte tillräcklig och innebär i praktiken ett svårlöst problem. Med en tillämpning av 36 avtalslagen tvingas den enskilde upphovsmannen själv agera, med en därmed överhängande risk för att göra sig omöjlig på avtalsmarknaden och bli svartlistad. Alternativet som står till buds idag, vilket SFF antar underförstått framgår av utredarens förslag, är att tillämpa lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare (avtalsvillkorslagen). Den lagen innebär en möjlighet för en organisation att träda in i den enskildes ställe och hävda att ett avtalsvillkor ska jämkas eller helt förbjudas. Den möjligheten innebär dock stor svårighet för organisationen att visa den näringsidkande upphovsmannens underlägsna ställning, så länge inte den enskilde upphovsmannen själv tvingas styrka det. Detta är något som SFF nyligen erfor i en avkunnad dom i Marknadsdomstolen (2010:12). Svårigheten att visa underlägsen ställning enligt avtalsvillkorslagen återfinns även i annan rättspraxis genom de s k SKAP (Marknadsdomstolen 15 november 2006:30)- och Björgellmålen (Hovrätten över Skåne och Blekinge mål nr T 1512-07). SFF tillstyrker dock utredarens förslag om jämkning av villkor rörande ideell upphovsrätt. En skrivning som även är nödvändig med tanke på att den ideella upphovsrätten faller utanför förmögenhetsrättens område och inte kan omfattas av hänvisningen till 36 avtalslagen. SFF vill slutligen rikta lagstiftarens uppmärksamhet till det förslag till allmän jämkningsregel som KLYS och Copyswede föreslår. Det förslaget innebär dels uppfyllelse av det reella behov som finns i praktiken vad gäller jämkningsmöjlighet för avtalsvillkor rörande ekonomisk upphovsrätt, dels att även den ideella rätten inkluderas. SFF förespråkar därför att nedanstående välbalanserade skrivelse till fullo ersätter det förslag till 29 som utredaren har lagt fram. KLYS och Copyswedes förslag lyder: Har avtal träffats om upphovsrätt får avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden, god sed på upphovsrättens område och omständigheterna i övrigt. Har villkoret sådan betydelse för avtalet att det icke skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll,
5 får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende. Vid prövning enligt första stycket skall särskild hänsyn tas till behovet av skydd för den som i egenskap av upphovsman eller utövare intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. 30 SFF är positiv till införandet av en generell nyttjandeplikt vad gäller rättigheter som förvärvas med ensamrätt. Den tidsgräns som utredaren föreslår, senast inom fem år, är dock en alldeles för lång tid när det gäller det fotografiska området. Om det huvudsakliga syftet med bestämmelsen är att motverka oönskade inlåsningseffekter är det mycket viktigt att lagstiftningen tar hänsyn till den huvudsakliga marknad som upphovsrätten har för avsikt att reglera. SFF anser att det är märkligt att utredningen föreslår en tidsgräns på fem år när det är en mycket begränsad del av marknaden som skulle kunna tänkas ha det behovet. Eftersom bestämmelsen är tänkt att göras dispositiv skulle de parter som har behov av en lång tidsgräns kunna avtala om detta separat. I förarbetena bör även förtydligas vilka tidsgränser som kan anses vara rimliga inom olika områden eftersom den lagstadgade tidsgränsen är en maxgräns. SFF delar inte utredarens uppfattning att utgångspunkten för beräkning av tidsfristen ska sättas till tidpunkten för uppfyllelse från upphovsmannens sida. I stället bör tidsfristen börja löpa från det att avtalet blir bindande mellan parterna. Anledningen till detta är främst för att skapa tydlighet, men också för att undvika att uppdragsgivaren eller bildköparen skjuter upp tidsfristen så att det i praktiken blir fråga om blockeringar i nyttjandet till upphovsmannens nackdel. 31 SFF är positiv till utredarens förslag att framhäva upphovsmannens principiella rätt till ersättning i upphovsrättslagen. SFF delar dock inte utredarens förslag till lydelse av bestämmelsen. Med föreslagen lydelse finns en överhängande risk att den enskilde upphovsmannens redan påtagliga underläge förstärks. I praktiken saknas det i dagsläget ofta ett vettigt förhandlingsutrymme gällande ersättningens storlek för den enskilde fotografen. Det föreligger en prisdumpning inom många uppdragsområden, vilket fotograferna har svårt att förebygga eller undvika. Det blir av den anledningen olyckligt när utredaren hänvisar till branschpraxis som en beräkningsgrund för en s k skälig ersättning. Det är SFF:s bestämda uppfattning att en skälig ersättning, för att var just skälig, ska stå i proportion till användningens eller rättighetsförvärvets omfattning. Beräkningsgrunden för en skälig ersättning ska av den anledningen utgå ifrån ett proportionalitetstänkande för att bli rättvisande. SFF kan av den anledningen inte tillstyrka utredarens förslag till lydelse. 32 SFF tillstyrker utredningens förslag om en ny indispositiv regel om rätt för upphovsmannen till avräkning och kontroll. För fotograferna är detta en viktig fråga eftersom ett stort antal fotografer säjer sina bilder via bildbyråer eller till förlag där sådan proportionerlig ersättning som bland annat bestämmelsen tar sikte på aktualiseras. En granskning eller kontroll av beräkningsunderlaget, som ska genomföras av en
6 godkänd eller auktoriserad revisor, kan bli mycket kostsam. För att en enskild upphovsman ska ha möjlighet att inleda en sådan kontroll bör det finnas en tydlighet angående att upphovsmannen inte behöver bekosta kontrollen om det visar sig att underlaget för utbetalningarna inte är korrekta. SFF anser att detta åtminstone borde lyftas fram i förarbetena till bestämmelsen. Arbetsgivares rätt 33 SFF ställer sig mycket tveksam till behovet av en reglering av vad som bör gälla i anställningsförhållanden på upphovsrättens område. Det är vår övertygelse att det på de områden där upphovsmannen är anställd redan existerar en avtalsreglering som är tillfyllest. I de fall något anställningsavtal inte innehåller vägledning för just de skapade upphovsrättsligt skyddade alstren, tillämpas den s k tumregeln som framförs i doktrin och som har utvecklats i praktiken. I utredarens påstådda kodifiering av tumregeln har det i författningsföreslaget angivits att en arbetsgivares förfoganderätt över den anställde upphovsmannens skapade alster sker med ensamrätt. I utredarens överväganden anges att utvecklingen i praxis samt med hänvisning till den norm som tumregeln ger uttryck för sammantaget ger skäl att i lagtexten ange att arbetsgivaren innehar en exklusiv rätt till det skapade. SFF ifrågasätter den tolkningen och hänvisningen till praxis och anser att det inte alls klart framgår att tumregeln medför en exklusiv rätt för arbetsgivaren. En påstådd och i lagen inskriven exklusiv rätt för arbetsgivaren medför enligt SFF en långt mer ingripande verkan än den som tumregeln idag innebär. En sådan omfattande rätt måste istället arbetsgivaren se till att förvärva genom avtal direkt med arbetstagaren eller via kollektivavtal, om en exklusiv rätt är önskvärd för arbetsgivaren. Det är SFF:s uppfattning att det av tumregeln möjligen kan följa en outtalad lojalitetsplikt för arbetstagaren att inte bedriva någon form av konkurrerande verksamhet med den verksamhet som arbetsgivaren bedriver. Därtill kommer den lojalitetsplikt som ett anställningsavtal medför oavsett om det skapas upphovsrättsligt skyddat material eller ej inom ramen för en anställning. Denna outtalade lojalitetsplikt, liksom den arbetsrättsliga lojalitetsplikten, är dock något helt annat än att ge arbetsgivaren en exklusiv rätt till det som arbetstagaren skapar. Föreslagen lagtext är sammantaget enligt SFF:s uppfattning inte en kodifiering av den tumregel som beskrivs i doktrin eller framgår av praxis. SFF kan därför inte tillstyrka föreslagen 33. Avtal om överföring av verk till allmänheten m.m. 35 SFF välkomnar utredarens förslag att nuvarande 30 kvarstannar i upphovsrättslagen, om än med ny paragrafbeteckning. Bestämmelsen har betydelse för digitala nyttjanden och reglerar genom sin omfattning på ett tillfredsställande sätt vad som ytterst bör gälla i s k nätmiljöer. Beställd porträttbild 40 Lagförslaget om beställd porträttbild har utredaren valt att lyfta ur nuvarande 27. En åtgärd som SFF tillstyrker.
7 Vad SFF däremot efterlyser är ett förtydligande avseende den begränsning till den privata sfären som ska gälla för bestämmelsen. Skrivelsen i nuvarande 27 härrör från lagstiftning från början av 1900-talet. Den samtyckesordning som uppställs av beställaren, och även av den avbildade om denne inte är en och samma person, har motiverats av personlighetsskäl. Porträttbilder anses så personliga att upphovsmannen inte utan beställarens samtycke ska kunna använda dem utan samtycke av beställaren. Det är alltså en form av integritetsskyddslagstiftning som åsyftas med bestämmelsen, vilket medför att det uttryckligen måste klargöras att detta endast avser beställda porträttbilder av privat karaktär. Det är sammantaget enligt SFF:s uppfattning inte tillräckligt klargörande att det i lagtexten indikerar den önskvärda och i praktiken gällande begränsningen i hänvisningen till beställaren som fysisk person genom angiven arvsordning. Det finns därför enligt SFF behov av ett förtydligande när regeln ska tillämpas med en uttrycklig hänvisning till den privata sfären. Det kan av lagstiftaren ske antingen i lagtexten eller följa av förarbeten. IV. Övrigt SFF ber att i allt övrigt få hänvisa utredaren till det av KLYS och Copyswede insända remissvaret med anledning av denna utredning och föreslagen revidering av upphovsrättslagens kapitel 3. Stockholm 27 augusti 2010 Per M Kronestedt Ordförande SFF