Formerna för den framtida regleringen och tillsynen. 4 kap. 9 lagen om offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden

Transkript

1 R-2005/1082 Stockholm den 20 september 2005 Till Justitiedepartementet Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 20 juni 2005 beretts tillfälle att avge yttrande över betänkandet Ny reglering av offentliga uppköpserbjudanden (SOU 2005:58). Sammanfattning Advokatsamfundet tillstyrker i huvudsak de förslag som lämnas i promemorian och den föreslagna formen för regleringen. Advokatsamfundet avstyrker utvidgningen av budplikten vad avser vissa närståendeförhållanden, liksom att genombrottsregeln ges retroaktiv verkan. Vad gäller de enskilda förslagen föreslår Advokatsamfundet vidare vissa förtydliganden och ändringar av de regler som avser utseende av förvaltare (4 kap. 10 ), närstående vid budplikt, offentliggörande av kontrollinnehav, information till arbetstagare samt genombrottsregeln. Dessa synpunkter utvecklas närmare nedan, med en disposition som i huvudsak följer promemorians. Avsnitt 5 Formerna för den framtida regleringen och tillsynen Utredningsbefogenheter och sanktioner 4 kap. 9 lagen om offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden Advokatsamfundet tillstyrker förslaget om att Finansinspektionen skall kunna förbjuda ett takeover-erbjudande som lämnas i strid med lagen, utdöma sanktionsavgift samt, som sista möjlighet, förbjuda budgivaren att företräda aktierna. Vad avser tolkningen av den föreslagna bestämmelsen i 4 kap. 9 framstår det som mest konsekvent att ett förbud att

2 2 företräda aktier meddelas att gälla till dess avyttringsskyldigheten enligt 8 i lagförslaget har fullgjorts. En fråga som inte förefaller ha reglerats i förslaget är formerna för ersättning till den utsedde förvaltaren. Advokatsamfundet föreslår en lösning motsvarande bestämmelsens förebild i 6 kap. 3 g lagen om värdepappersrörelse enligt följande: Förvaltaren har rätt till skälig ersättning för arbete och utlägg. Ersättningen skall betalas av budgivaren och på begäran förskotteras. Om den betalningsskyldige inte godtar förvaltarens anspråk, fastställs ersättningen av tingsrätten. Avsnitt 6 Takeover-direktivets krav på genomförande Artikel 5 Skydd av minoritetsaktieägarna, budplikt och skäligt pris 3 kap. 1 lagen om offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden Förslaget till lagreglering av budplikten innebär en viss skärpning jämfört med de nuvarande NBK-reglerna på så sätt att budplikt enligt 3 kap. 1 andra stycket 2 föreslås uppkomma redan genom etablerande av ett närståendeförhållande, även om det inte skett något aktieförvärv. För definitionen av närståendeförhållande hänvisar bestämmelsen till 3 kap Advokatsamfundet tillstyrker att budplikten utökas i de närståendefall som avses i 3 kap. 2 4 och 5 men avstyrker en bestämmelse om att budplikt skall uppkomma redan genom etablerande av familjerättsliga närståendeförhållanden, d.v.s. punkterna 2-3. Vad gäller budplikten vid etablerande av ett närståendeförhållande i form av en koncern, noterar Advokatsamfundet att denna fråga förefaller ha reglerats direkt genom bestämmelsen i 3 kap. 1 andra stycket 3, varför hänvisningen i 3 kap. 1 andra stycket 2 till 3 kap. 2 1 framstår som överflödig. Vad gäller de närståendefall som avses i 3 kap för det enligt Advokatsamfundets uppfattning för långt att låta budplikt uppkomma som en direkt följd av att familjeband etableras genom äktenskap, partnerskap eller samboskap, om det inte samtidigt sker något aktieförvärv. I dessa fall kan det lätt hända att trettioprocentsspärren överskrids oavsiktligen och risken är då överhängande att detta inte heller upptäcks inom den föreslagna fyraveckorsfristen för avyttring som följer av lagförslagets 3 kap. 3. Advokatsamfundet har svårt att se några bärande skäl att på detta sätt utvidga budplikten inom den familjerättsliga sfären. Några sådana krav förefaller inte heller följa av direktivet. Takeover-direktivet synes utgå från att det är syftet med närståendeförhållandet som är avgörande för om budplikt skall utlösas. Artikel 5 talar om eget förvärv eller förvärv av personer som handlar i samförstånd. Tonvikten förefaller således ligga på att det skall finnas ett syfte att gemensamt uppnå inflytande över bolaget vilket sällan torde vara fallet vid ingående av äktenskap eller liknande familjerättsliga rättshandlingar. Etablerandet av familjeband av det här slaget är knappast någon känd strategi för att undgå budplikt. När det gäller 3 kap. 2 3, som tar sikte på omyndiga barn, har Advokatsamfundet dessutom svårt att se hur själva uppkomsten av ett sådant närståendeförhållande skulle kunna leda

3 3 till att nivån för budplikt överskrids. Barn föds och adopteras sällan med aktier i handen och i de fall de får värdepapper som gåva torde det snarare vara gåvan än födseln som leder till ett gemensamt kontrollinnehav med föräldrarna. Advokatsamfundet noterar vidare att den föreslagna bestämmelsen i 3 kap. 1 andra stycket 3 om budplikt vid etablerande av en koncern, utan samband med förvärv av aktier, innebär en viss utvidgning av budplikten jämfört med motsvarande bestämmelse i gällande NBK-regler. Enligt punkten III.2 i NBK:s regler skall ett bolag efter förvärv av dotterbolag tillräknas de aktier i målbolaget som dotterbolaget eller någon som bolaget har en rösträttsöverenskommelse med innehar, på så sätt att budplikt för moderbolaget uppkommer om detta sammanlagda innehav representerar 30% eller mer av rösterna i målbolaget. Den motsvarande bestämmelsen 3 kap. 1 andra stycket 3 i lagförslaget går längre än NBKs regler i det att moderbolaget enligt lagförslaget även skall tillräknas alla aktier som finns i dotterbolagets dotterbolag, utan avseende på om det föreligger något rösträttssamarbete. Advokatsamfundet har vissa betänkligheter mot denna utvidgning av budplikten. Vid företagsförvärv som inte har samband med något förvärv av aktier i målbolaget finns risk att trettioprocentsspärren överskrids av ett rent förbiseende, t.ex. till följd av att dotterbolag i en större koncern innehar en mindre aktiepost. Om det inte föreligger något rösträttssamarbete, vilket NBK-reglerna täcker, kan sådana mindre innehav passera obemärkta utan att det finns några otillbörliga skäl bakom det. Som tidigare framhållits förefaller direktivtexten främst rikta sig mot handlande som sker ensamt eller av flera parter som agerar i samförstånd, för att gemensamt uppnå inflytande över målbolaget. Något sådant agerande i samförstånd är normalt inte för handen när ett företag förvärvar ett annat företag, vars dotterbolag innehar mindre aktieposter i ett visst börsnoterat bolag. Syftet med transaktionen är då vanligen inte att komma åt aktier i det börsnoterade bolaget utan detta blir en mer eller mindre slumpmässig bieffekt. En omständighet som skulle tala för en sådan utvidgning av budplikten som här diskuteras, vore om det fanns ett utbrett bruk att kringgå budreglerna genom företagsförvärv. Utredningen tyder dock inte på att detta kan anses vara fallet. Däremot skulle den föreslagna regeln kunna vålla betydande praktiska svårigheter vid företagsförvärv eftersom särskilda s.k. due diligence-åtgärder skulle behöva inriktas på att kontrollera mindre aktieinnehav i målbolagets dotterbolag och dotterdotterbolag vare sig de finns i Sverige eller utomlands. Med hänsyn till den risk för oavsiktliga brott mot budplikten som beskrivits ovan anser Advokatsamfundet att det finns anledning för lagstiftaren att vidare överväga den närmare utformningen av 3 kap. 1 andra stycket 3 lagen om offentliga erbjudanden på aktiemarknaden. Den i 3 kap. 3 föreskrivna möjligheten att undkomma budplikt genom avyttring av aktier inom fyra veckor är enligt Advokatsamfundets mening inte något tillfredsställande skydd i detta avseende. Erfarenheten visar att omständigheter av det här slaget som inte upptäcks under en föregående due diligence-undersökning sällan heller upptäcks inom så kort tid som fyra veckor efter förvärvet.

4 4 Därutöver noterar Advokatsamfundet att utvidgningen av budplikten till att omfatta etablerande av ett närståendeförhållande saknar motsvarighet i lagförslagets krav på offentliggörande av kontrollinnehav. Enligt den föreslagna 3 kap. 4 uppkommer skyldighet att offentliggöra endast när kontroll har uppnåtts genom förvärv av aktier i bolag, ensam eller tillsammans med närstående. För att bestämmelsen skall harmonisera med regeln om budplikt föreslår Advokatsamfundet, med beaktande av Advokatsamfundets inställning avseende etablerande av närståendeförhållanden, att följande text sätts in som andra mening i 3 kap. 4 : Detsamma gäller när ett närståendeförhållande enligt etableras och parterna därigenom tillsammans uppnår ett aktieinnehav som representerar minst tre tiondelar av röstetalet för samtliga aktier i bolaget. Artikel 6 Information om erbjudandet 19 och 19 a lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet Advokatsamfundet anser att bestämmelserna om arbetsgivarens informationsskyldighet med anledning av ett offentligt uppköpserbjudande bör förtydligas i fråga om när informationsskyldigheten skall fullgöras. Enligt Advokatsamfundets uppfattning är det inte alldeles klart var gränsen går för när ett bolag skall anses vara föremål för ett offentligt uppköpserbjudande. Kan detta rekvisit t.ex. anses vara uppfyllt så fort målbolaget underrättats om det planerade budet, men innan budet offentliggjorts? Med hänsyn till de stränga regler som gäller för ett aktiemarknadsbolags informationsgivning är det viktigt att bestämmelsen om information till arbetstagare formuleras så tydligt att den inte kan missuppfattas. Detta gäller särskilt som bestämmelsen införs i MBL där huvudprincipen annars är att information skall lämnas i förhand. Advokatsamfundet anser därför att de nya reglerna i MBL, på motsvarande sätt som i artikel 6.1 i direktivet, tydligt bör ange att information om uppköpserbjudande skall lämnas så snart som erbjudandet offentliggjorts. Detta skulle t.ex. kunna åstadkommas genom följande tillägg till de föreslagna ändringarna av 19 och 19 a MBL Sådan information skall lämnas så snart uppköpserbjudandet har offentliggjorts. Artikel 11 Genombrott 3 kap. 12 aktiebolagslagen Advokatsamfundet delar utredningens uppfattning att genombrottsregeln bör införas som ett frivilligt val och inte som tvingande regel. När det gäller den verkan som en genombrottsregel får på överlåtelseförbehåll som avtalats mellan parterna väcker det dock betänkligheter i rättssäkerhetshänseende att ge regeln retroaktiv effekt från tidpunkten för direktivets utfärdande. Principen att en bestämmelse i bolagsordningen helt tar över vad som avtalats aktieägare emellan är ny i svensk rätt och den utgör ett betydande ingrepp i parternas avtalsfrihet. Den bör därför inte påverka avtal mellan aktieägare som ingåtts innan den svenska lagen träder i kraft. Advokatsamfundet avstyrker därför att genombrottsregeln ges rättsverkningar redan från tidpunkten för direktivets utfärdande den

5 5 21 april 2004 och föreslår istället att hänvisning görs till dagen då den svenska lagen om offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden träder i kraft, så att det först är från detta senare datum som bestämmelser om genombrott får verkan. När det gäller frågan om ersättning för rättighetsförlust som drabbar aktieägare till följd av att en bestämmelse om genombrott tas in i bolagsordningen anser Advokatsamfundet att det är angeläget att så långt möjligt säkerställa att sådan rättighetsförlust ersätts. Som utredningen framhåller (s. 175) utgör införandet av en genombrottsregel en synnerligen ingripande åtgärd. Det förefaller därför vanskligt att anta att ersättning normalt inte skall utgå för bortfall av rättigheter grundade på föreskrifter i bolagsordningen, så som bland annat uttalas på s. 131 ö i utredningen. Enligt Advokatsamfundets uppfattning bör den svenska lagtexten vara klar i fråga om att rättighetsförlust skall ersättas, även om det lämnas till bolagen att bestämma hur ersättningen skall beräknas. En sådan lösning skulle också harmonisera bättre med direktivets artikel 11.5 som föreskriver att skälig ersättning skall utgå för rättighetsförlust och att medlemsstaterna skall fastställa villkoren för denna ersättning och sättet på vilken den skall utbetalas. Mot bakgrund av detta föreslår Advokatsamfundet att 3 kap. 7 sista stycket aktiebolagslagen ges följande lydelse: Om en bestämmelse av det slag som avses i första och andra styckena tas in i bolagsordningen skall i bolagsordningen också föreskrivas att budgivaren skall betala ersättning till aktieägare vars rätt försämras genom erbjudandet eller dess genomförande. I bolagsordningen skall även anges hur ersättningen skall beräknas. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg