Conseil UE Europeiska unionens råd Bryssel den 26 februari 2018 (OR. en) PUBLIC 6339/18 LIMITE JAI 126 COPEN 42 DROIPEN 20 CYBER 33 NOT från: till: Ärende: Ordförandeskapet Ständiga representanternas kommitté (Coreper)/rådet Förbättrad gränsöverskridande tillgång till e-bevisning 1. I rådets slutsatser om förbättrad straffrätt i cyberrymden 1 av den 9 juni 2016 framhölls den allt större betydelsen av e-bevisning i straffrättsliga förfaranden som rör alla typer av brott. I dem konstaterade man behovet av att "som en prioritering finna sätt att snabbare och effektivare säkra och inhämta e-bevisning genom att intensifiera samarbetet med tredjeländer och med tjänsteleverantörer som är verksamma på europeiskt territorium [...] och direktkontakterna med de brottsbekämpande myndigheterna och att [...] fastställa konkreta åtgärder för att ta itu med denna komplicerade fråga". Kommissionen uppmanades att vidta konkreta åtgärder tillsammans med medlemsstaterna i detta avseende och att rapportera om de framsteg som gjorts. 1 Dok. 10007/16. 6339/18 mm/ss 1
2. I enlighet med detta inledde kommissionen en omfattande expertprocess, som även omfattade företrädare för näringslivet och organisationer i det civila samhället. Som anges i rådets slutsatser från 2016 förelades rådet en halvtidsrapport om framstegen 2 och en slutlig rapport om resultaten 3 i slutet av 2016 och i juni 2017. I dessa rapporter redogjorde man för en rad möjliga praktiska åtgärder och lagstiftningsåtgärder för att ta itu med hindren vid brottsutredningar beträffande tillgång till e-bevisning som ofta lagras utanför det utredande landet eller hanteras av en utländsk tjänsteleverantör. Syftet med dessa åtgärder var att man skulle komma till rätta med de främsta bristerna vad gäller mekanismerna för rättsligt samarbete (såsom ömsesidig rättslig hjälp, ömsesidigt erkännande eller frivilligt direkt samarbete från tjänsteleverantörernas sida) som innebär att dessa mekanismer är otillräckliga för att tillgodose straffrättens nuvarande behov. 3. Dessa åtgärder mottogs positivt av medlemsstaterna, framför allt åtgärderna för att fastställa en rättslig ram som bemyndigar de behöriga nationella myndigheterna att direkt be eller tvinga en tjänsteleverantör i en annan medlemsstat att lämna ut e-bevisning som behandlats i EU på grundval av vissa villkor och garantier. Genom en sådan ram skulle man kunna få snabbare tillgång till e- bevisning samtidigt som skydd av de grundläggande rättigheterna och rättssäkerhet säkerställs, varigenom fragmentering och lagkonflikter undviks 4. De olika delarna av detta framtida lagstiftningsförslag var föremål för samråd med medlemsstaternas experter, tjänsteleverantörer och organisationer i det civila samhället, och det förväntades att förslaget skulle läggas fram officiellt för rådet under första kvartalet 2018 5. 2 Dok. 15072/16. 3 Dok. 9554/17. 4 Kommissionens inledande konsekvensbedömning (Ares(2017)3896097) av den 3 augusti 2017. 5 COM(2017) 650 final, bilaga I, s. 5. 6339/18 mm/ss 2
4. Nästan parallellt med den process som ägde rum inom EU beslutade Europarådet, på grundval av rekommendationerna från Cloud Evidence Group, att utarbeta ett tilläggsprotokoll till Budapestkonventionen om it-brottslighet (ETS 185). Syftet med detta protokoll är att fastställa bestämmelser för ett mer ändamålsenligt och förenklat system för ömsesidig rättslig hjälp samt bestämmelser som möjliggör direkt samarbete med tjänsteleverantörer i andra jurisdiktioner. Det ska innehålla en ram med starka garantier vad gäller befintlig praxis för gränsöverskridande tillgång till data och dataskyddskrav. Det förberedande arbetet med protokollet inleddes i september 2017. Den grupp som utarbetade protokollet ett arbete som förväntades vara klart i december 2019 enades bland annat om att genomföra nära samråd med det civila samhället, dataskyddsorganisationerna och näringslivet samt att nära samordna detta arbete med EU:s utarbetande av relevanta rättsliga instrument 6. 5. Såsom underströks i rådets slutsatser från 206 spelar tjänsteleverantörer en grundläggande roll när det gäller gränsöverskridande tillgång till e-bevisning. Därför är det grundläggande att man förbättrar samarbetet med dem. Eftersom de viktigaste globala aktörerna är baserade i USA och omfattas av amerikansk lagstiftning påverkar den amerikanska lagstiftningsmässiga och juridiska utvecklingen också den process som pågår inom EU. 6. Det pågående målet USA mot Microsoft Corporation i USA:s högsta domstol ger upphov till frågan om huruvida de amerikanska brottsbekämpande myndigheterna i enlighet med Stored Communications Act (lagen om lagrad kommunikation) från 1986 kan kräva att en USA-baserad tjänsteleverantör, på grundval av en domstolsorder, ska lämna ut innehållet på ett e-postkonto som är lagrat på en server i utlandet. Beslutet förväntas komma i juni 2018. Kommissionen har på EU:s vägnar lagt fram en sakkunnigrapport, som inte stöttade någon av parterna, på grundval av vad som lagts fram under samrådsprocessen i rådet. 6 https://rm.coe.int/t-cy-pd-pubsummary/168076316e 6339/18 mm/ss 3
7. Detta mål skulle dock kunna bli irrelevant om ett nytt lagförslag som lades fram i kongressen den 6 februari (Clarifying Lawful Overseas Use of Data (CLOUD) Act lagen om precisering av laglig utländsk användning av data) antas. Lagförslaget stöds av näringslivet 7 och det amerikanska justitieministeriet men kritiseras av vissa icke-statliga organisationer som arbetar med skydd av den personliga integriteten 8. CLOUD Act kommer att ändra Stored Communications Act från 1986 genom att det fastställs att amerikanska tjänsteleverantörer är skyldiga att följa order från USA om att lämna ut innehållsdata oavsett var dessa data lagras. Dessutom fastställs krav enligt vilka den amerikanska förvaltningen kan ingå verkställande avtal, vilket skulle innebära att amerikanska tjänsteleverantörer kan ge ut innehållsdata till en utländsk partnerregering (samt avlyssna kabelförmedlade meddelanden) utan att det krävs en begäran om ömsesidig rättslig hjälp. Genom en "hövlighetsklausul" kan leverantörer i enlighet med CLOUD Act dessutom begära att en amerikansk domstol ska upphäva eller ändra en order som utfärdats för data som lagras utomlands, om dessa data rör en person som inte är amerikansk medborgare och om efterlevnad av ordern skulle innebära att de bryter mot lagarna i ett partnerland med vilket USA har ingått ett verkställande avtal som föreskriver liknande möjligheter för tjänsteleverantörerna i enlighet med deras lagar (dvs. att åberopa en lagkonflikt och att underrätta regeringen om ordern). Domstolen kan upphäva ordern om den, genom att bedöma de intressen som står på spel, anser att detta skulle vara i rättvisans intresse. 8. Detta ämne kommer sannolikt att diskuteras ytterligare vid ministermötet mellan EU och USA, som är planerat till den 22 23 maj i Sofia. 9. Den utveckling som kortfattat beskrivs ovan är bara ett exempel på den aktuella frågans komplexa och dynamiska art och på det brådskande behovet av att åtgärder vidtas på EU-nivå. Den process som pågår inom EU kan inte och bör inte ske separat från denna internationella utveckling men utvecklingens hastighet kan avsevärt ändra den ram inom vilken EU:s åtgärder hittills har förberetts och sakta ner processen i och med att man måste ta hänsyn till utvecklingen på lagstiftningsområdet. 7 Till exempel skrivelsen till stöd för Apple, Oath, Google, Facebook och Microsoft (https://blogs.microsoft.com/datalaw/wp-content/uploads/sites/149/2018/02/tech- Companies-Letter-of-Support-for-Senate-CLOUD-Act-020618.pdf). 8 Till exempel Access Now, Electronic Frontier Foundation och Center for Democracy & Technology. 6339/18 mm/ss 4
10. Med tanke på detta uppmanas kommissionen att uppdatera delegationerna om det aktuella läget i detta ärende, med beaktande av de frågor som beskrivs ovan, och att redogöra för de kommande gemensamma stegen, om möjligt med respektive tidsfrister, uppmanas delegationerna att utbyta åsikter om den gränsöverskridande tillgången till e- bevisning, framför allt om den internationella utvecklingen och deras förhållningssätt till dem, samt andra ämnen som de vill ta upp, såsom nationell lagstiftningsmässig eller annan utveckling, framväxande behov eller nya utmaningar till följd av pågående utredningar och straffrättsliga förfaranden och deras idéer om det fortsatta arbetet. 6339/18 mm/ss 5