LAGC01 Associations- och konkurrensrätt, 10 hp OMTENTAMEN HT 2015 Rättningsprinciper

LAGC01 Associations- och konkurrensrätt, 10 hp OMTENTAMEN HT 2015 Rättningsprinciper

Fråga 1 Ada, Beate och Cajsa (A, B och C) äger en tredjedel vardera av aktierna i det privata aktiebolaget Hemtjänst Syd (Bolaget). Styrelsen består av de tre ägarna. A är styrelseordförande, medan C är VD. Bolaget tillhandahåller hushållsnära tjänster som städning, barnpassning och enklare trädgårdsskötsel och verksamheten har under många år gått bra. För närvarande finns enligt den senast fastställda balansräkningen ett fritt eget kapital om 500 000. Ägarna har tidigare varit sams, men under senare tid har konflikter utbrutit mellan å ena sidan B och å andra sidan A och C. A och C har nämligen mot B:s uttryckliga vilja ingått två avtal för Bolagets räkning. För det första har de köpt en fastighet av den utomstående D för 3 miljoner och för det andra har de sålt Bolagets bil till A:s son E för 75 000 kr. Enligt A och C är fastigheten värd minst 3 miljoner för Bolaget, medan bilen bara var en ekonomisk belastning: istället för att äga en bil anser de att det är bättre för Bolaget att leasa en bil. Vad beträffar köpeskillingen (75 000) anser de att den var fullt tillräcklig; möjligen hade de kunnat få något mer för bilen om de vänt sig till öppna marknaden, men genom att sälja till A:s son blev de i gengäld av med den snabbt och kostnadseffektivt. B, å sin sida, anser att fastigheten maximalt har ett marknadsvärde om 2 miljoner och att bilen åtminstone var värd 100 000 kr. B vänder sig nu till Dig med följande frågor: Är avtalen giltiga? Kan B se till att Bolaget får tillbaka bilen samt köpeskillingen för fastigheten? I så fall hur? Är A och/eller C skadeståndsskyldiga gentemot Bolaget och/eller B? Kan B se till att Bolaget och/eller hon själv får skadestånd? I så fall hur? Spelar det någon roll för ovan nämnda frågor om fastigheten och/ eller bilen haft ett lägre värde än köpeskillingen? På vilket eller vilka sätt spelar det i så fall roll? Motivera väl!

Rättningsprinciper fråga 1 Den första punkten (med hänsyn tagen till tredje punkten) Eftersom A och C utgör 2/3 av styrelsen innehar de styrelsens representationskompetens (jfr 8:35 2st). Styrelsen kan alltså sägas ha företagit de aktuella rättshandlingarna trots att C var VD (styrelsens kompetens är dock vidare än VD:s: vid en prövning enligt 8:42 ska rättshandlingarna därför prövas mot styrelsens representationskompetens). Ogiltighet förutsätter bland annat att rättshandlingarna var förbjudna på någon grund, vare sig 8:42 ABL eller grunderna för 17:6 ABL ska tillämpas (mer om denna fråga nedan). Närmare om giltighetsfrågan 17:6 är lex specialis visavi 8:42 när det handlar om rättshandlingar som utgör VÖF och som strider mot borgenärsskyddsregler. Förmodligen gäller detsamma även om VÖF endast strider mot aktieägarskyddsregler (litteraturen är enig på denna punkt, även om rättsläget inte kan sägas vara helt klart). VÖF? Om B har rätt i sin värdering av fastigheten är fastighetsköpet av allt att döma en förtäckt VÖF enligt 17:1 p 4 om åtminstone 1 miljon (3-2). VÖF om 1 miljon strider med en halv miljon mot täckningsprincipen i 17:3 ABL (FEK var 500 000). Dessutom strider i så fall hela VÖF av allt att döma mot vinstmaximeringsprincipen, GK i 8:41 ABL och formregeln i 17:2 (inget ägarsamtycke av B). Frågan blir då om D i vart fall bort inse att det var fråga om en VÖF (17:6 1st andra meningen). Är så fallet är fastighetsförsäljningen materiellt sett ogiltig. I annat fall står sig fastighetsköpet. Bilförsäljningen är däremot knappast VÖF, även om marknadsvärdet skulle vara 100 000. B och C:s argument gör att affärsmässigheten knappast kan ifrågasättas. Icke VÖF? Bilförsäljningen är som sagt troligen ingen VÖF. Detsamma gäller fastighetsköpet om fastigheten var värd minst 3 miljoner. I så fall kan istället 8:42 aktualiseras. Vad beträffar bilförsäljningen talar mycket för att A var jävig (se 8:23 p 2 ABL). Det innebär också att styrelsen inte var beslutför (se 8:21 första stycket ABL). Då aktualiseras 8:42 andra stycket första meningen. Giltighetsfrågan är beroende av E:s goda/onda tro. Mycket talar för ond tro; dvs. D borde ha insett att hans mor var jävig. I så fall är materiella förutsättningar för ogiltighet uppfyllda. Fastighetsköpet. Är av allt att döma uppenbart oförenligt med verksamhetsföremålet i BO. Men det spelar ingen roll: se 8:42 2st andra meningen. Möjligen var styrelsen inte heller här beslutför (se 8:21 2st): det beror på om B fått tillfälle att delta i ärendets behandling och ett tillfredsställande underlag. Om ingen annan invändning, så är alltså fastighetsköpet troligen giltigt.

B:s möjligheter Att avtalen eventuellt är ogiltiga hjälper inte B eftersom B inte kan väcka talan enligt 8:42 eller 17:6 (och inte heller talan om bristtäckning enligt 17:7), utan är hänvisad till skadestånd (se nedan). Andra punkten (med hänsyn tagen till tredje punkten) Skadeståndsskyldighet förutsätter bland annat skada. Om fastigheten var värd mindre och bilen mer än köpeskillingen finns (troligen) en skada för Bolaget och indirekt för aktieägare. Internt skadestånd Bolaget har rätt till skadestånd av A och C under de förutsättningar som anges i 29 kap. 1 första stycket första meningen (+ allmänna skadeståndsrättsliga förutsättningar). Regelöverträdelser ger presumtion för culpa (jäv, GK se ovan). B kan väcka talan för Bolagets räkning enligt 29:9 ABL, men måste dessförinnan se till att rösta mot förslag om ansvarsfrihet (se 29:7). Som huvudregel måste B väcka talan inom ett år från det att årsredovisningen och revisionsberättelsen för det aktuella året läggs fram på stämman (se 29:10). Externt skadestånd avseende indirekt skada Eftersom B har möjlighet att väcka talan för Bolagets räkning är det inte helt klart om B har rätt till skadestånd för egen räkning. Troligen har hon dock det. I så fall krävs att förutsättningarna enligt 29:1:1 andra meningen är uppfyllda. Av normskyddsläran följer dessutom att B måste kunna bevisa att skadan orsakats av en överträdelse av en aktieägarskyddsregel (såsom GK eller jäv). Enligt förarbeten krävs emellertid en överträdelse av GK eller likhetsprincipen (jäv skulle i så fall inte duga). Givet att fastighetsköpet utgör en VÖF har B troligen rätt till skadestånd av A och C (solidariskt): i så fall strider fastighetsköpet nämligen av allt att döma mot GK i 8:41. I övrigt råder osäkerhet

Fråga 2 (a) Vad innebär ett så kallat hembudsförbehåll? (b) Enligt en balansräkning har aktiebolaget X tillgångar om 1 miljon, skulder om 500 000 och ett aktiekapital om 250 000. Aktierna i bolaget är 1000 till antalet. Hur stort är det egna kapitalet? Finns något fritt eget kapital? Hur stort är i så fall detta? Vad är kvotvärdet per aktie? (c) Aktiebolaget X (Bolaget) ägs med lika delar av A, B och C som även utgör Bolagets (enda) styrelseledamöter. Ägarna har ingått ett avtal som bl.a. föreskriver att de under vissa villkor är skyldiga att samtycka till att Bolaget fattar beslut och företar åtgärder som strider mot ägarskyddsregler. A vägrar nu att samtycka till ett beslut som avtalet säger att A är skyldig att samtycka till. Anta att beslutet ändå fattas, att det strider mot någon av generalklausulerna och att det orsakar A en så kallad direkt skada. Kan A då få skadestånd av B och/eller C trots att A som sagt enligt avtalet varit skyldig att samtycka? Kan B och/eller C få skadestånd av A för att A vägrat samtycka? (d) Brödspecialisten KB (Bolaget) är ett kommanditbolag med verksamhet i Malmö. A och B är komplementärer och C kommanditdelägare. Att så är fallet framgår även av handelsregistret. A, B och C ingår nu avtal om att även B ska vara kommanditdelägare. Innan detta hunnits registreras köper B för Bolagets räkning en lastbil av C:s bror D. A blir sur och menar att Bolaget betalat alldeles för mycket för lastbilen samt att Bolagets verksamhet över huvud taget inte har något behov av en lastbil. Är köpet giltigt? Om det är giltigt, kan D då kräva att B personligen betalar köpeskillingen? OBS: Svara på denna fråga oavsett om du anser att köpet är giltigt eller ej. Motivera väl!

Rättningsprinciper fråga 2 (A) Ett hembudsförbehåll är en s.k. överlåtelsebegränsning i BO. Förbehållet utpekar någon eller några som inlösenberättigade och kan utformas för att omfatta alla fång. Innebörden är i korthet att den som förvärvar aktier (genom ett hembudspliktigt fång) är skyldig att sälja aktierna till den eller dem som utpekas som inlösenberättigade. Till skillnad från förköps- och samtyckesförbehåll får hembudsförbehåll införas i alla slags aktiebolag (men kan inte knyta an till noterade aktier). Se 4:27-36 ABL. Ett slags hembudsförbehåll kan också förekomma i bolagsavtal för handelsbolag och kommanditbolag: se 2:21:2 BL (jfr 3:1 BL). (B) EK = 500 000 (tillgångar-skulder) FEK = 250 000 (tillgångar (skulder + BEK)) Kvotvärdet per aktie = 250 000 / 1000 = 250 kr. (C) Av den aktiebolagsrättsliga separationsprincipen följer att avtalet inte får några aktiebolagsrättsliga verkningar. A har alltså rätt till skadestånd enligt 29:1:1 andra meningen för direkta skador (förutsatt att tillämpliga allmänna skadeståndsrättsliga förutsättningar är uppfyllda). Av den avtalsrättsliga separationsprincipen följer att aktiebolagsrätten inte påverkar ställningstaganden till avtalets giltighet (principen har dock undantag). B och C har alltså i princip rätt till skadestånd av A enligt avtalsrättsliga principer: dock givetvis förutsatt att de kan bevisa någon skada. (D) Köpets giltighet B var vid köpet kommanditdelägare (se 1:2 BL). Kommanditdelägare saknar som HR representationskompetens (se 3:7 första stycket BL). Men av 3:7:2 BL följer att B ändå hade representationskompetens, om D inte insåg eller borde ha insett att B var kommanditdelägare. Eftersom B var felaktigt registrerad som komplementär presumeras D ha varit i god tro. Detta kallas negativ publicitetsverkan (jfr 19 HRL). Men att B hade representationskompetens innebär inte med nödvändighet att avtalet binder Bolaget. Här krävs ställningstaganden till 2:18 BL (tillämplig genom hänvisning i 3:1). Ett nödvändigt villkor för ogiltighet är då befogenhetsöverträdelse. Finns någon sådan? Möjligen strider lastbilsköpet (uppenbart) mot verksamhetsföremålet (oskriven princip) och kanske också (uppenbart) mot vinstsyftet (se 2:3 2st första meningen BL). Möjligen också jäv enligt oskrivna regler för personbolag. Men ogiltighet kräver också att D var i ond tro (se 2:18). Någon kategorisk slutsats kan inte dras.

B:s ansvar HR är att kommanditdelägare saknar personligt ansvar (se 3:8 BL). Men ett undantag följer av 3:9 första stycket BL. Eftersom B var felaktigt registrerad presumeras D ha saknat kunskap om att B var kommanditdelägare (negativ publicitetsverkan, jfr 19 HRL). Det innebär att D ska anses ha varit i god tro vid en tillämpning av 3:9 BL. D kan då kräva att B personligen betalar köpeskillingen på grund av reglerna i 2:20:1 jämfört med 3:9:1, förutsatt att köpet var bindande för Bolaget (se ovan).

Fråga 3 Företaget Dagny Taggart AB tillverkar ett rengöringsmedel för avlopp. Medlet säljs både till industrin och till konsumenter genom dagligvaruhandeln. Rengöringsmedlet för industribruk har 100 gånger större koncentrationsgrad jämfört med konsumentprodukten. För närvarande har Dagny Taggart produktion i Sverige och Danmark men produkterna säljs i nästan hela Europa. På vissa marknader säljer Dagny Taggart sina produkter genom dotterbolag. På andra marknader har Dagny Taggart exklusiva återförsäljare som distribuerar produkterna dels till industrin men även till dagligvaruhandeln för vidare försäljning till konsument. Dagny Taggart möter konkurrens på flera av sina större marknader, särskilt i Tyskland, Frankrike och Polen. Marknadsandelarna ligger på 25-35 % på dessa tre marknader. Dagny Taggart planerar nu att försöka kapa åt sig en större del av marknaden och går därför ut med ett meddelande till sina återförsäljare som innebär att återförsäljarna ska: a) öka den nationella marknadsföringen genom att använda sociala medier. Detta ska göras på landets språk och fokuseras på den nationella marknaden. Om återförsäljaren upprättar en websida som innehåller möjligheten att beställa produkterna via Internet, ska upplägget godkännas av Dagny Taggart. b) inte konkurrera med varandra c) undvika att sälja rengöringsmedlet till utländskt ägda lågpriskedjor på sina respektive marknader och inrikta sin marknadsföring mot försäljning i nationellt ägda butiker och butikskedjor d) hålla prissättningen till industriköpare på en nivå som ska ligga i ett intervall som ligger 3-5 % under vad man tror att närmaste konkurrenter tar för sin produkt. Hur ska Dagny Taggarts agerande bedömas ur en konkurrensrättslig synvinkel? Motivera väl!

Rättningsprinciper fråga 3 Frågan rör ett eventuellt konkurrensbegränsande samarbete. I fråga om lagval ska Du diskutera om svensk rätt eller EU-rätt ska tillämpas. Det handlar då om 2 kap 1 KL och/eller artikel 101 FEUF. Frågan om tillämplig lag regleras bl.a. i Förordning 1/2003. Av uppgifterna i frågan framgår tydligt att samhandeln kan påverkas. Med utgångspunkt i Consten & Grundig-fallet från EU-Domstolen vet Du att samhandelskriteriet är uppfyllt om samarbetet direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. Här är Det ett företag med produktion i Sverige och Danmark som säljer in på den tyska, franska och polska marknaden. Samhandelskriteriet är alltså uppfyllt. För 2 poäng krävs en tydlig motivering av vad samhandelskriteriet innebär och varför Du anser att det är uppfyllt. Det är sedan OK att Du väljer att tillämpa svensk rätt trots att det mest rätta är att tillämpa EU:s regler. För att kunna diskutera de eventuella konkurrensbegränsningar som meddelandet från Dagny Taggart innehåller ska Du ha klart för Dig de fyra rekvisiten i 2 kap 1 KL/artikel 101 FEUF; avtal, konkurrensbegränsning, marknad och märkbarhet. Märkbarheten: Med hänsyn till marknadsandelarna 25-35 % måste samarbetet anses vara märkbart. Det kan alltså inte komma i fråga att tillämpa bagatellmeddelandet, vare sig det svenska eller det från kommissionen. Detta innebär att avtalet inte kan falla utanför reglerna om konkurrensbegränsande avtal. Du ska då svara utifrån 2 kap 1 KL och/eller artikel 101 FEUF. Marknaden: Marknaden är också relativt klar i det här fallet. De relevanta produktmarknaderna är troligen rengöringsmedel för avlopp till industrin och rengöringsmedel för avlopp till konsumenter. Det bör vara olika produktmarknader eftersom et är olika koncentrationsgrad på rengöringsmedlet. Den relevanta geografiska marknaden är troligen Tyskland, Frankrike och Polen eftersom det är de marknader som berörs av Dagny Taggarts agerande. Du behöver egentligen inte diskutera frågan om marknadsavgränsning för att svara på frågan. Du har därför inte fått någon poäng för en diskussion om marknadsavgränsning. Som Du ser nedan i svaret så kan det komma i fråga att tillämpa gruppundantagsförordningen om vertikala avtal. Den kan endast tillämpas på avtal och samordnade förfaranden där marknadsandelen understiger 30 %. I detta perspektiv kan marknadsavgränsningen bli aktuell. I frågan har Du fått reda på att marknadsandelarna ligger på 25-35 % på de tre marknaderna. Det är alltså dessa siffror Du ska förhålla Dig till. Avtal: Dagny Taggart och återförsäljarna har exklusiva återförsäljaravtal med varandra. Det är alltså fråga om vertikala avtal (se vidare definition i Riktlinjerna punkt 24 ff). Det Dagny Taggart nu vill göra är att förstärka de här avtalen med de restriktioner som framgår av punkter a-d. Det Du ska diskutera är om dessa har ett konkurrensbegränsande syfte eller inte. Det går inte att säga något om resultatet i det här läget eftersom utgångspunkten är att Dagny Taggart har skickat ett meddelande till sina återförsäljare. Konkurrensbegränsning: När Du går vidare och diskuterar punkter a-d i frågan så ska du alltså förutom 2 kap 1 KL och/eller artikel 101 FEUF också utgå från Gruppundantagsförordningen

om vertikala avtal (330/2010) och Riktlinjerna för vertikala begränsningar (2010/C130/01) (nedan kallade Gruppundantagsförordningen och Riktlinjerna). Fördelen med att falla in under Gruppundantagsförordningen är att det skapar en trygg hamn för avtalet (se Riktlinjerna punkt 23). Du måste då börja med att diskutera om gruppundantagsförordningen alls är tillämplig. EU:s gruppundantagsförordningar gäller fullt ut i Sverige, se vidare 2 kap 3 KL med hänvisning till respektive lag. Enligt artikel 3 i Gruppundantagsförordningen finns ett tröskelvärde som innebär att parternas marknadsandel inte får överstiga 30 % på respektive marknad. I frågan har Du fått uppgift om att marknadsandelarna ligger på 25-35 %. Du kan alltså inte vara säker på att gruppundantagsförordningen gäller. Om den inte gäller ska Du tillämpa reglerna om förbud mot konkurrensbegränsande samarbete i 2 kap 1 och/eller artikel 101 FEUF. Du måste alltså visa i Ditt svar att Du har reflekterar över tillämpligheten av Gruppundantagsförordningen. A. I den här delfrågan ska Du diskutera marknadsföringen via sociala medier och försäljning via hemsida på Internet. För 2 poäng ska Du föra en god argumentation kring frågan. Marknadsföring i sociala medier och genom en websida kan beroende på utformningen vara konkurrensbegränsande. Här är det troligen OK för Dagny Taggart att ställa de här kraven på sina återförsäljare. De kan motiveras med t.ex. argument om kvalitet, enhetlig marknadsföring och goodwill skydd för varumärke och firmanamn. Att Dagny Taggart vill öka marknadsföringen via sociala medier kan inte anses vara konkurrensbegränsande. Det kan inte anses konkurrensbegränsande att Dagny Taggart vill ha kontroll över innehållet på en hemsida för försäljning. Om Dagny Taggart däremot kräver att få godkänna försäljningen är det en annan sak, som inte behöver diskuteras här. Jag har svårt att se att kraven i punkten skulle betraktas som konkurrensbegränsande. Försäljning via hemsida betraktas som passiv försäljning enligt Riktlinjerna punkt 52, men för att få full pott på frågan behöver Du inte diskutera frågan om aktiv och passiv försäljning. Frågan handlar ju inte om försäljning. Här behöver Du inte heller gå in i en diskussion av 2 kap 1 KL och/eller artikel 101 FEUF. (2 poäng). B. Att återförsäljarna inte ska konkurrera med varandra har inget med konkurrensklausuler i artikel 5 Gruppundantagsförordningen att göra. Delfrågan handlar om en helt annan situation. Här är det fråga om att Dagny Taggart vill isolera de olika geografiska marknaderna. Det är aldrig tillåtet och tillhör den s k hårda kärnan i förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete, se artikel 4 b) gruppundantagsförordningen och även 2 kap 1 KL/ artikel 101 FEUF. Det är en begränsning av marknaderna som är otillåten. Enligt artikel 4 b) i) i Gruppundantagsförordningen är det dock tillåtet att begränsa aktiv försäljning inom det exklusiva geografiska området. Passiv försäljning kan Dagny Taggart aldrig förbjuda. En så generell klausul som den i delfråga b är alltså förbjuden och leder till att hela återförsäljaravtalet faller utanför gruppundantaget och ska bedömas enligt de generella reglerna i 2 kap 1 KL/artikel 101 FEUF. Det Dagny Taggart ska göra är givetvis att skriva om den så att förbudet endast omfattar aktiv försäljning och att det ska vara tillåtet med passiv försäljning. Läs vidare i Riktlinjerna punkten 50 ff. (2 poäng) C. Huvudregeln är att huvudmannen inte får styra försäljningen i ett senare försäljningsled, artikel 4 b) gruppundantagsförordningen. Här skulle det vara möjligt att diskutera utifrån artikel 4 b) ii Gruppundantagsförordningen. Återförsäljarna driver verksamhet på grossistnivå och det skulle därför vara tillåtet att begränsa köparens försäljning till slutanvändare vilket konsumenter betraktas som. Det kan också vara att betrakta som en form av selektiv försäljning vilket kan accepteras under vissa omständigheter. Sådana

omständigheter föreligger knappast här. Om Du inte tillämpar Gruppundantagsförordningen ska Du föra ett resonemang enligt 2 kap 1 och/eller artikel 101 FEUF. Du kan också grunda Din diskussion på slutsatserna från Consten & Grundigmålet. Se vidare Riktlinjerna punkten 165 ff angående exklusiv distribution i grossistledet och riktlinjerna punkten 174 ff rörande selektiv distribution. (2 poäng). D. Dagny Taggart vill kapa åt sig marknadsandelar och vill därför att återförsäljarna priskonkurrerar. Detta ska de göra genom prissättningen. Enligt huvudregeln är det förbjudet att styra prissättningen i senare handelsled. Enligt artikel 4 a) Gruppundantagsförordningen leder begränsningar av köparens möjligheter att bestämma försäljningspriset till att gruppundantagsförordningen inte kan tillämpas. Den här typen av prisstyrning omfattas av den hårda kärnan och kan alltså inte undantas från förbudets tillämpning. Leverantören, i detta fall Dagny Taggart, får dock enligt artikel 4 a) fastställa ett högsta försäljningspris eller rekommendera ett försäljningspris, så länge det inte har karaktären av ett fast pris. Det är inte helt klart om uppgifterna i frågan d) omfattas av ett högsta pris eller ett rekommenderat pris. Om Du inte tillämpar Gruppundantagsförordningen ska Du gå direkt på en diskussion av 2 kap 1 KL och/eller 101 FEUF angående otillåten prisstyrning.(2 poäng) Frågan rör inte Dagny Taggarts dotterbolag och därför behöver Du inte diskutera den ekonomiska enhetens princip. Det finns inte heller något i frågan som antyder att det skulle handla om missbruk av dominans. Om Du svarat utifrån 2 kap 7 KL och/eller artikel 102 FEUF så har Du utgått från fel regel. Om Du har garderat Dig med en diskussion enligt både 2 kap 1 KL/artikel 101 FEUF och 2 kap 7 KL/artikel 102 FEUF så har Du inte fått poäng. Om Du har blandat svaret på det sättet att Du har bedömt viss eller vissa av punkterna a-d i frågan som konkurrensbegränsande samarbete respektive missbruk av dominerande ställning så har Du inte fått poäng. Det är fel att gå på missbruk at dominerande ställning. Du ska givetvis inte heller lägga till uppgifter som inte framgår av frågan.

Fråga 4 Linköpings kommun har i en upphandling, med tilldelningskriteriet lägsta pris, ingått avtal avseende livsmedel med Melvin Slacke Foodservice AB (Melvin Slacke). Efter att avtalet undertecknats av parterna, men före avtalsstart, har Melvin Slacke vilket enligt förfrågningsunderlaget skulle göras, tillhandahållit myndigheterna en prislista med uppgifter om varumärke, artikelnummer och förpackningsstorlek inklusive prisuppgift. Linnea Grind AB begär ut och får ta del av Melvin Slackes prislista och menar sedan att avtalet som tecknats mellan myndigheterna och Melvin Slacke avviker i så väsentliga avseenden från de krav som uppställdes i den underliggande upphandlingen att i princip en ny kontraktstilldelning ägt rum. Den nya kontraktstilldelningen skulle enligt Linnea Grind AB utgöra en otillåten direktupphandling. Förfrågningsunderlagets produktpresentation byggde på att anbudsgivare inte skulle ange artikelns produktnummer och producent vid anbudsgivningen utan enbart svara med ett anbudspris på en benämning av typen köttbullar, falukorv etc. Först efter tilldelningsbeslutet och innan avtalsskrivandet har myndigheterna kunnat kräva in detaljerade uppgifter från anbudsgivaren. Eftersom information om artiklarna i vinnande leverantörs anbud saknades vid den tidpunkt en leverantör kunde begära överprövning av upphandlingen gick det då inte att bevisa att en viss vara låg till grund för avtalet. Det var ju först efter att avtalet tecknats som en leverantör kunde kontrollera mot gällande avtalsprislista. Då var tidpunkten för överprövning passerad. Myndigheterna har, enligt Linnea Grind AB, helt ändrat sin kravbild på produkterna efter det att tilldelningsbeslutet offentliggjorts: kvalitetskrav har sjunkit och sämre produkter har godkänts. Värdet på kontraktet uppskattas till 10 miljoner kronor under en fyraårsperiod. Linnea Grind AB kontaktar nu dig för en rättslig bedömning rörande vilka möjligheter företaget har att överpröva det nu gällande avtalet. a) Vilka överväganden måste Linnea Grind AB göra? b) Vilka tidsfrister gäller? c) Vad måste företaget visa för att kunna vinna en överprövning? Förvaltningsrätten kommer fram till att upphandlingen ska göras om. Domen överklagas till kammarrätten av Melvin Slacke. Processen drar ut på tiden. Linköpings kommun upphandlade då livsmedel genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Kommunen motiverade valet av förfarande med att det på grund av den pågående domstolsprocessen uppstått ett avtalslöst tillstånd och synnerlig brådska att teckna nytt avtal. Linnea Grind vänder sig till dig igen för att få svar på följande fråga: d) Är det tillåtet att genomföra en upphandling genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering i detta skede, det vill säga när det föreligger en rättslig process? Motivera väl!

Rättningsprinciper fråga 4 Vi har alltså att göra med en upphandling av livsmedel. Beräknat kontraktsvärde överstiger med god marginal tröskelvärdet för upphandling av varor. Vilken typ av upphandlingsförfarande framgår inte av frågan, däremot att tilldelningskriteriet varit lägsta pris. Av upphandlingens karaktär tyder det på ett ramavtal. Enligt 1:9 ska upphandlande myndigheter följa de fem grundprinciperna. a) Den inledande frågan rör möjligheten till överprövning av det nu gällande avtalet. Det gäller alltså inte generellt om överprövning. Överprövning av avtalets giltighet i fokus. Enligt 16:4 får förvaltningsrätten överpröva avtalets giltighet. Enligt 16:13 möjligheten för en objektiv bedömning av ogiltighet. Av 16:15 framgår att reglerna om ogiltighet inte ska tillämpas på ramavtal enligt 5:7. Men lägsta pris i denna upphandling gör att 16:15 inte är tillämplig. (2p) b) tidsfrister 16:17 1 st sex månader eller 30 dagar, beroende på information. (1p) c) Varje villkor som styr kvalificering och utvärdering och som påverkar resultatet av en upphandling får anses utgöra ett väsentligt villkor i upphandlingen. Det kan därför ses som en otillåten direktupphandling. Denna direktupphandling har inte annonserats eller lämnats information kring. Linnea Grind måste visa skada, men här är kravet lägre pga otillåten direktupphandling. (3p) d) Av 4 kap. 5 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) framgår att upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. Det som är viktigt är att konstatera om förutsättningarna för användandet av det förhandlat förfarande utan föregående annonsering var uppfyllda. Man kan konstatera inledningsvis att upphandlingsföremålet var sådant att ett leveransstopp skulle innebära allvarliga konsekvenser för människors hälsa. Det var således absolut nödvändigt att tilldela kontraktet. Vid användning av det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering så måste de grundläggande principerna i 1 kap. 9 LOU följas. Med detta menas att den upphandlade myndigheten bör ta tillvara den konkurrens som finns. Det förelåg brister vid genomförandet av upphandlingen. Mot bakgrund av att det var ifråga om en tillfällig upphandling i avvaktan på huvudupphandlingens slutförande kan man komma fram till vid en samlad bedömning att upphandlingen hade skett i överensstämmelse med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 LOU. (4p)