LAGC01 Associations- och konkurrensrätt, 10 hp ORDINARIE TENTAMEN VT 2016 RÄTTNINGSPRINCIPER

Transkript

1 LAGC01 Associations- och konkurrensrätt, 10 hp ORDINARIE TENTAMEN VT 2016 RÄTTNINGSPRINCIPER Fråga 1 a) Aktiebolaget Faxmax AB tillverkar faxar sedan lång tid tillbaka. Bolaget ska enligt bolagsordningen syssla med tillverkning av faxapparater och därmed förenlig verksamhet. Eftersom efterfrågan på faxar minskat går det allt sämre för verksamheten. I syfte att förnya rörelsen rekryteras den unga VD:n Nora. Nora vill att bolaget ska satsa på marknadsföring och arbeta upp bolagets rykte på sociala medier. Detta ska ske genom att bolaget köper upp ett annat aktiebolag, en marknadsföringsrörelse. Kan Nora själv fatta ett beslut om att bolaget ska göra denna satsning eller vilket/vilka organ kan fatta ett sådant beslut? b) Saxmax kommanditbolag driver en frisersalong. Enligt bolagsavtalet är Ali och Bea kommanditdelägare och ett aktiebolag är komplementär. Ali är registrerad som kommanditdelägare i handelsregistret, men det är inte Bea. Aktiebolaget ägs av Ali, Bea och Cecilia. I aktiebolaget är Bea ensam styrelseledamot, Ali är VD och Cecilia är särskild firmatecknare. Cecilia ingår ett avtal om köp av en fastighet för kommanditbolagets räkning. Är kommanditbolaget bundet genom avtalet? Kan säljaren kräva Ali, Bea, Cecilia och/eller aktiebolaget på betalning för fastigheten? Motivera väl och ange lagstöd! RÄTTNINGSPRINCIPER FRÅGA 1 (Examinator: Margareta Sandén) a) (4 p) Här får diskuteras huruvida köpet kräver en ändring av bolagsordningen eller inte, d.v.s. om det faller inom tillverkning av faxapparater och därmed förenlig verksamhet att även äga ett marknadsföringsbolag. Om bolagsordningen behöver ändras måste bolagsstämman enligt 3 kap. 4 ABL fatta beslutet om ändring för att satsningen ska göras. Stämman kan i samband härmed även fatta beslut om att bolaget ska köpas upp, men kan inte genomföra köpet (underteckna avtal) eftersom stämman saknar representationskompetens. Sannolikt torde dock marknadsföring falla under därmed förenlig verksamhet och bolagsordningen måste då inte ändras. Nora är verkställande direktör. Den verkställande direktörens uppgifter, förvaltningskompetensen, är enligt 8 kap. 29 ABL att sköta den löpande förvaltningen enligt

2 styrelsens riktlinjer och anvisningar. Andra stycket torde inte vara aktuellt i detta fall. Frågan är då om beslutet om satsningen faller inom den löpande förvaltningen eller inte. Den löpande förvaltningen omfattar bolagets dagliga drift, d.v.s. rutinärenden eller åtgärder av återkommande och ordinärt slag. Vad det innebär kan variera bl.a. beroende på bolagets verksamhet och storlek samt vilka beslut bolagets VD tidigare rutinmässigt har fått fatta. Det aktuella beslutet är sannolikt inte ett sådant rutinärende. Om uppköp av ett marknadsföringsbolag kan tänkas ingå i den löpande förvaltningen i detta fall framgår dock inte klart av frågan. När det gäller genomförande av köpet framgår VD:s representationskompetens av 8:36 ABL. VD får företräda bolaget och teckna dess firma beträffande uppgifter som han eller hon ska sköta enligt 29, d.v.s. den löpande förvaltningen. Om uppköpet faller inom den löpande förvaltningen har Nora alltså rätt att underteckna avtal för bolagets räkning. Om beslutet inte faller inom den löpande förvaltningen så är det styrelsens uppgift att fatta ett sådant beslut eftersom styrelsen enligt 8 kap. 4 svarar för bolagets organisation samt förvaltningen av bolagets angelägenheter. Styrelsens rätt att fatta beslut innefattar i princip allt som inte faller under stämmans exklusiva kompetens. Styrelsens representationskompetens framgår av 8 kap. 35. b) (6 p) Är kommanditbolaget bundet genom avtalet? In dubio har varje komplementär representationskompetens, 3 kap. 1 jämfört med 2 kap. 17 BL. Här finns endast en komplementär, aktiebolaget. Cecilia är särskild firmatecknare i aktiebolaget och får därför enligt 8 kap. 37 ABL representera aktiebolaget. Representationskompetensen är lika vid som aktiebolagets styrelses (jfr 8 kap. 35 ). Detta innebär att Cecilia kan representera aktiebolaget i dess egenskap av komplementär i kommanditbolaget genom att t.ex. ingå avtal om köp för kommanditbolagets räkning. En diskussion angående Cecilias befogenhet krävs inte för full poäng på denna delfråga. Det framgår inte av frågan om Cecilia har agerat med eller utan uppdrag från aktiebolagets styrelse. Att ett bolag som driver frisersalong köper en fastighet är möjligen ovanligt men det kan exempelvis tänkas att verksamheten ska drivas i en egenägd fastighet. 8 kap. 42 ABL aktualiseras inte i detta fall. Om Cecilia har agerat utan uppdrag har hon gjort sig skyldig till en aktiebolagsrättslig befogenhetsöverträdelse och om aktiebolaget eller övriga aktieägare skadas på grund av detta kan skadestånd enligt 29 kap. ABL aktualiseras för Cecilia. Fastighetsköpet är dock ett avtal mellan kommanditbolaget och säljaren. Huruvida köpet är bindande för kommanditbolaget är beroende av en bedömning enligt 2 kap. 18 BL. Kan säljaren kräva Ali, Bea, Cecilia och/eller aktiebolaget på betalning för fastigheten? Komplementärer svarar primärt och solidariskt, 3 kap. 1 jämfört med 2 kap. 20 BL. Betalning kan alltså krävas direkt av aktiebolaget. Kommanditdelägarna, Ali och Bea, svarar som huvudregel inte för kommanditbolagets skulder, 3 kap. 8 första stycket BL. Ett undantag stadgas i 3 kap. 9 första stycket BL. I enlighet härmed svarar en kommanditdelägare såsom komplementär, d.v.s. primärt och solidariskt, om kommanditbolaget ingår avtal med tredje man och denne vid avtalets ingående varken kände till eller borde ha känt till att kommanditdelägare i enlighet med 1 kap. 2 BL förbehållit sig att inte svara för bolagets förbindelser med mer än han eller hon åtagit sig att sätta in i bolaget. Borde säljaren känt till att Ali och Bea var kommanditdelägare? Ali var registrerad som kommanditdelägare i handelsregistret. Av 19 HRL följer att säljaren presumeras ha känt till detta. Säljaren kan alltså inte kräva Ali på betalning för fastigheten. Dock kan säljaren enligt 3

3 kap. 8 andra stycket kräva att Ali betalar in sin utfästa insats till kommanditbolaget, om han inte redan har gjort det. Bea var inte registrerad som kommanditdelägare. Hon faller således under den oskrivna regeln om negativ publicitetsverkan, vilken innebär att säljaren ska presumeras vara okunnig om förbehållet i hennes fall. Hon svarar således som komplementär och säljaren kan alltså kräva henne på betalning. Cecilia svarar inte för kommanditbolagets skulder. Hon är varken komplementär eller kommanditdelägare. Enligt 1 kap. 3 ABL svarar hon inte heller för aktiebolagets skulder. Fråga 2 Aktiebolaget Medicinbolaget, som är moderbolag i en koncern inom läkemedelsindustrin, ägs med lika delar av Asta, Birger och Ceasar. Medicinbolaget har två dotterbolag, Pillerbolaget AB och Tablettbolaget AB. Styrelsen består i alla tre bolagen av Asta, Birger och Ceasar samt av den förmögna Dagny. Det registrerade aktiekapitalet är i samtliga bolag kr. Pillerbolaget ägs till 70 procent av Medicinbolaget och till 30 procent av Dagny. Medicinbolaget är ensam aktieägare i Tablettbolaget. Konkurrensen från större bolag är enorm och koncernen får allt allvarligare ekonomiska problem. Det egna kapitalet uppgår i Pillerbolaget enligt den senast fastställda balansräkningen till kr. Tablettbolagets egna kapital uppgår enligt den senast fastställda balansräkningen till kr. För att finansiera en lovande affär och därmed sätta fart på verksamheten tar Pillerbolaget ett lån på 5 miljoner hos en bank. Tablettbolaget går i borgen för lånet. Den lovande affären misslyckas totalt och Pillerbolaget går i konkurs. Banken vänder sig mot Tablettbolaget för att få borgensåtagandet infriat. Måste Tablettbolaget betala till banken? Medför konkursen några risker för styrelseledamöterna? Motivera väl och ange lagstöd! RÄTTNINGSPRINCIPER FRÅGA 2 (Examinator: Margareta Sandén) Måste Tablettbolaget betala till banken? (6 p) Det allmänna säkerhetsförbudet i 21 kap. 3 ABL är enligt 21 kap. 2 andra punkten ABL inte tillämpligt eftersom Piller, enligt koncerndefinitionen i 1 kap. 11 ABL, ingår i samma koncern som Tablett. Tabletts borgensåtagande kan däremot utgöra en olovlig värdeöverföring till banken. Enligt Sueciaprincipen ska ett penninglån anses som en förtäckt utdelning om gäldenären inte är betalningsduglig. Sueciaprincipen tillämpas även på ställande av säkerhet och, som i detta fall, borgen (se NJA 1995 s. 418). Även om själva borgensåtagandet inte innebär någon penningprestation är det alltså fråga om en värdeöverföring från Tablett till banken, enligt 17:1 4 p ABL, om Piller vid tidpunkten för borgensåtagandet saknar betalningsförmåga.

4 Med hänsyn till dels proportionen mellan lånet och Pillers egna kapital, dels det faktum att koncernen får allt allvarligare ekonomiska problem står det närmast klart att Piller saknar betalningsförmåga och att det således rör sig om en värdeöverföring från Tablett till banken. Vidare står det klart att värdeöverföringen strider mot täckningsprincipen enligt 17 kap. 3 ABL. Tabletts egna kapital täckte ju precis det bundna egna kapitalet och det kommer därför inte att finnas full täckning för Tabletts bundna egna kapital efter värdeöverföringen. Banken får ses som mottagare av värdeöverföringen enligt 17 kap. 6 ABL. Frågan blir då om banken insett eller bort inse att borgensåtagandet innefattande en värdeöverföring, 17 kap. 6 första stycket andra meningen ABL. Om banken i vart fall bort inse detta är Tablett infria skyldigt att infria sitt borgensåtagande. För bankens onda tro talar bankers skyldighet att göra kreditprövning inför beviljande av lån. (En diskussion angående om banken bort inse att borgensåtagandet innefattade en värdeöverföring räcker för poäng i denna del.) Medför konkursen några risker för styrelseledamöterna? (4 p) Konkursen medför en risk för styrelseledamöterna eftersom bestämmelserna om medansvar på grund av kritisk kapitalbrist kan aktualiseras. Enligt 25 kap. 18 ABL svarar styrelsens ledamöter solidariskt för de förpliktelser som uppkommer för bolaget under den tid som underlåtenheten består, om styrelsen underlåtit att upprätta kontrollbalansräkning enligt 13, sammankalla en första kontrollstämma enligt 15 eller ansöka om likvidation enligt 17. Medansvaret gäller gentemot bolagets borgenärer, exempelvis mot banken. Risken för skadeståndsanspråk gentemot styrelseledamöterna kan också diskuteras. Det kan exempelvis finnas en risk för att konkursförvaltaren försöker göra gällande att styrelseledamöterna (däribland den förmögna Dagny) har ett internt skadeståndsansvar enligt 29 kap. 1 ABL, särskilt mot bakgrund av underlåtenheten att agera enligt 25 kap ABL. Det kan dock vara svårt att visa att försummelserna står i adekvat kausalt förhållande till bolagsskadan eftersom den snarast framstår som ett resultat av de misslyckade affärerna. Fråga 3 Region Skåne genomförde 2008 en ramavtalsupphandling avseende klinisk fysiologi där det enligt förfrågningsunderlaget framgick att två anbudsgivare skulle antas. Upphandlingen skulle, genom sitt upplägg, förändra hur marknaden var organiserad och flera företag riskerade att tvingas lämna marknaden om de inte hade framgång i upphandlingen. Av denna anledning träffades Aleris Diagnostik AB ( Aleris ), Capio Malmö AB ( Capio), Turning Torso Heart AB ( Torso Heart ) och Medical Support i Lund Aktiebolag ( Medical Support ) (de två sistnämnda företagen överlät senare sin verksamhet till Hjärtkärlgruppen i Sverige AB ( HKG )). Mötet skedde på Aleris initiativ, inför upphandlingen. Företagen diskuterade hur upphandlingen skulle hanteras och om de skulle lägga upp ett system för att vara varandras underleverantörer så att alla skulle minimera sin risk att stå utanför upphandlingen. Ett företag meddelade vid detta möte att det inte önskade vara med i samarbetet. Aleris och Capio ingick, innan anbud lämnades in, ett samarbete där respektive part hade rätt att

5 vara underleverantören till den andra om endast den ena parten blev tilldelad någon del av upphandlingen. Den förlorande parten hade då, enligt samarbetet, rätt att påkalla att upp till 50 % av den tilldelade volymen skulle utföras av förloraren. Ersättningen för nedlagt arbete skulle uppgå till 98 % av ersättningen. Avtalet krävde även att båda parter skulle lämna anbud på, i praktiken, hela upphandlingen. Aleris ingick även avtal med Torso Heart och Medical Support med, i allt väsentligt, likalydande formuleringar. Inget av de aktuella bolagen blev dock tilldelade någon del av upphandlingen eftersom de låg för högt i pris. Efter en överprövningsprocess där Länsrätten i Malmö uteslöt en leverantör och förordnade att Region Skåne skulle anta tre (istället för två) leverantörer blev, Torso Heart och Medical Support tilldelade alla delar av ramavtalet, Capio ett av områdena och Aleris ett annat område. Avtalen löpte, efter förlängning, från den 1 juli 2010 till den 30 juni Parterna påkallade volymer från sina underleverantörsavtal samt utvecklade sitt samarbete under avtalsperioden vilket gjorde att de utförde omfattande arbete som var tilldelat de andra parterna. Aleris, Capio, Torso Heart, Medical Support och Stockholm Heart Center hade år 2008, dvs. vid tidpunkten för den i målet aktuella upphandlingen, marknadsandelar om ca 64, 3, 6, 4 respektive 23 procent. Som handläggare på Konkurrensverket ska du bedöma informationen ovan ur ett konkurrensrättsligt perspektiv. Har företagen ifråga gjort något som kan anses strida mot konkurrensrättsliga regler? Om du bestämmer dig för att inleda en undersökning, hur tänker Du då gå tillväga för utreda förutsättningarna om det föreligger ett brott mot konkurrensreglerna? Vilket förslag till beslut kommer du att ge? Motivera väl och ange lagstöd! RÄTTNINGSPRINCIPER FRÅGA 3 (Examinator: Henrik Norinder) Frågan bygger på ett rättsfall från Stockholms TR (T ) som avgjordes i december För den intresserade är det 228 spännande sidor. Frågan anger att du ska agera handläggare vid KKV. Det innebär i sin tur att du därigenom får vissa begränsningar i frågan om förslag till påföljder. Att skriva om rätten till skadestånd för konkurrenter etc blir ju svårt t.ex. Som handläggare på Konkurrensverket bör Du börja med att fråga dig hur marknaden ser ut. Bedömningen av relevant marknad bör inte vara så svår i detta fall. Det är utan tvekan klinisk fysiologi i Skåne. Du behöver alltså inte göra en fullständig redovisning av hur man avgränsar en relevant marknad. (1p)

6 Frågan om samhandelsrekvisitet även om Consten & Grundig anger att direkt, indirekt, faktiskt eller potentiellt hinder för samhandeln är det svårt att säga att samhandelsrekvisitet skulle vara uppfyllt. Det är fråga om två bilaterala avtal och ett enstaka samordnat förfarande som tillämpats på den regionala marknaden i Skåne, och det är inte tillräckligt för att grunda samhandelseffekt.(1p) Bevisbördan för att det har förekommit en överträdelse av konkurrenslagen vilar på Konkurrensverket. Är det frågan om ett konkurrensbegränsande samarbete enligt 2:1 KL eller ett missbruk av dominerande ställning enligt 2:7 KL? Här har en del av er tittat mycket på marknadsandelar och sedan tagit sig vidare till 2:7 KL. Men det är ju ett ömsesidigt avtal eller flerpartsavtal så 2:1 KL är korrekt. Du ska alltså pröva om det föreligger avtal och samordnade förfaranden. Om så är fallet prövas om avtalen och/eller förfarandena har haft ett konkurrensbegränsande syfte. Om konkurrensbegränsande syfte föreligger blir det inte aktuellt att pröva om avtalen och/eller förfarandena har haft ett konkurrensbegränsande resultat. Motsatsvis ska, om det inte finns något konkurrensbegränsande syfte, en prövning ske med avseende på konkurrensbegränsande resultat. Om avtalen och/eller förfarandena anses ha varit konkurrensbegränsande till sitt syfte eller resultat blir nästa steg en märkbarhetsprövning, och, om märkbarhet föreligger, en undantagsprövning enligt 2 kap 2 konkurrenslagen. Om undantag inte kan anses föreligga ska prövas om det finns förutsättningar att döma ut konkurrensskadeavgift. (1p) Det är tillräckligt att företagen i fråga enats om att uppträda på ett visst sätt på marknaden för att ett avtal ska anses föreligga. I målet är utrett att samarbetsavtalet undertecknades den 3 september mellan Aleris och Capio. Avtal har alltså funnits i vart fall från detta datum. Syfte eller resultat? Kriterierna konkurrensbegränsande syfte eller resultat är alternativa, och i första hand prövas om konkurrensbegränsande syfte föreligger. Ett konkurrensbegränsande syfte utgörs inte av subjektiva avsikter hos företrädare för ett företag. Sådana överväganden är irrelevanta (C-209/07 Beef Industry Development och Barry Brothers, REU 2008 s. I-8637, punkt 21). Det är istället fråga om en objektiv bedömning av det avtal eller samordnade förfarande som är föremål för bedömningen. För att det ska föreligga en konkurrensbegränsning genom syfte krävs att det är fråga om en typ av samordning mellan företag som är så pass skadlig för konkurrensen att det kan anses att någon bedömning av dess effekter inte behöver göras. Begreppet att avtalet har till syfte att begränsa konkurrensen ska tolkas restriktivt. Det innebär att man ska vara försiktig i tillämpningen av syftesbegreppet. För att ett avtal ska kunna anses ha ett konkurrensbegränsande syfte räcker det att det är ägnat att inverka negativt på konkurrensen. Med andra ord är det tillräckligt att det är konkret ägnat att

7 hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den relevanta marknaden. Frågan huruvida och i vilken mån ett avtal har en sådan verkan i verkligheten har endast betydelse för eventuella konkurrensskadeavgifter. (3p) Märkbarhetskriteriet anses normalt vara uppfyllt vid sammanlagda marknadsandelar överstigande fem procent. Aleris och Capio har haft sammanlagda marknadsandelar i tiden för upphandlingen uppgående till ca 67 procent. Aleris, Torso Heart och Medical Support har haft sammanlagda marknadsandelar om ca 74 procent vid samma tid. Samarbetsavtalen och det samordnade förfarandet har därför varit märkbara. Att definiera den relevanta marknaden när det är fråga om en syftesöverträdelse I ett mål där det är fråga om avtal mellan konkurrenter med konkurrensbegränsande syfte kan märkbarhetsfrågan avgöras mer summariskt eftersom sådana avtal nästan alltid begränsar konkurrensen. Det är överflödigt att ta hänsyn till de konkreta verkningarna av ett avtal när det framgår att syftet med detta är att begränsa, hindra eller snedvrida konkurrensen se (förenade målen 56/64 och 58/64 Consten och Grundig mot kommissionen. Omfattas samarbetsavtalen av undantag enligt 2 kap 2 konkurrenslagen? Kort genomgång av de kumulativa villkoren gör att ni kommer att landa i ett nej. (1p) Företag som normalt sett är att betrakta som konkurrenter får förväntas noga informera sig om de rättsliga förutsättningarna för att samverka. Alla former av direktkontakter där konkurrenter för diskussioner med varandra inför anbudsgivning innebär ett risktagande i förhållande till konkurrenslagstiftningen. Om Du bestämmer Dig för att initiera en undersökning, finns det en rad verktyg i 5: KL, som Du kan använda dig av. När du ska undersöka marknaden kan du skriva till konkurrenter, branschorganisationer, återförsäljarna och andra intressenter och fråga hur de upplever situationen och hur de upplever de aktuella leverantörerna. Du ska också kontakta de misstänkta leverantörerna och ge dem möjlighet att förklara sitt beteende. Du kan givetvis använda någon av de undersökningsmöjligheterna enligt 5: KL. En gryningsräd på dessa omständigheter? Beroende på hur du fått tillgång till information om avtalen är det en berättigad fråga. Nästa fråga är om svarandebolagen ska påföras konkurrensskadeavgift. Eftersom det är fråga om syftesöverträdelser ska överträdelserna inte betraktas som ringa, vilket får till konsekvens att konkurrensskadeavgift får påföras (3 kap 7 konkurrenslagen). (2p) Avtalen löpte, efter förlängning, från den 1 juli 2010 till den 30 juni Parterna påkallade volymer från sina underleverantörsavtal samt utvecklade sitt samarbete under avtalsperioden vilket gjorde att de utförde omfattande arbete som var tilldelat de andra parterna. Så förslag om att avtalen ska upphöra går ju inte, de är avslutade. Därför är konkurrensskadeavgiften avgörande. Det är alltså inte fråga om något klassiskt hemligt samarbete. Däremot har region Skåne inte fått veta hur samarbetsavtalen närmare var utformade. Att samarbetet ägde rum öppet måste ändå anses ha underlättat upptäckt. T ex hade Region Skåne kunnat fråga hur avtalen var utformade. (1p)

8 Fråga 4 Upphandlingscenter i Norrköping genomför upphandling av ramavtal avseende gymnasial vuxenutbildning 2014 med beteckning UH (upphandlingen). Upphandlingen är indelad i 11 stycken separata ramavtal (anbudspaket) med alla villkor för avrop fastställda och genomförs genom förenklat förfarande. Som tilldelningsgrund tillämpas ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet per anbudspaket. Av tilldelningsbeslut den 21 maj 2014 framgår att Arbetslivssupport i Östergötland AB (Arbetslivssupport) inte tilldelats kontrakt. Arbetslivssupport ansöker nu om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om beträffande anbudspaket 1, 2 och 7. Upphandlingscenter har under handläggningen av målet i förvaltningsrätten beslutat sig för att avbryta upphandlingen avseende anbudspaket 7, men motsätter sig bifall till ansökan vad avser anbudspaket 1 och 2. Arbetslivssupport anför att upphandlingen publicerades den 7 februari 2014 med sista anbudsdatum den 21 mars Som sista dag för att ställa frågor angavs den 11 mars 2014, dvs. tio dagar innan dess att anbud senast skulle skickas in. Den 5 mars 2014 genomfördes en mycket omfattande justering av förfrågningsunderlaget mot bakgrund av den kritik och de frågor som kommit från potentiella anbudsgivare. Förändringarna var sådana att man kan tala om en helt ny upphandling. Trots detta ändrades vare sig sista dag för frågor eller anbudsdatum. Den förändring som genomfördes den 5 mars 2014 var bl.a. att justera utbildningsinnehållet i anbudspaket 2 från att tidigare ha omfattat 1200 poäng till att nu omfatta 1900 poäng. Exakt hur varje anbudsgivare valde att "komponera" sitt individuella erbjudande var valfritt; det fanns en av Skolverket upprättad "bruttolista" med kurser om 100 poäng vardera som anbudsgivarna utifrån sina kunskaper om elevernas önskemål kunde sätta ihop till attraktiva utbildningspaket. Upphandlingscenter tillbakavisar att anbudstiden i den aktuella upphandlingen var oskäligt kort. Det som ändrades den 5 mars var att utbildningspoängen justerades från 1200 poäng till 1900 poäng. Det var då fortfarande 16 dagar kvar till sista anbudsdag, vilket enligt Upphandlingscenter var skälig tid för att ta till sig ändringarna och lämna anbud. Enligt Upphandlingscenter fanns det inte skäl att förlänga anbudstiden eftersom svaren på frågorna var tydliga och besvarades i god tid före anbudstidens utgång. Du sitter som föredragande på förvaltningsrätten och ska bedöma informationen ovan ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv. Har den överprövande parten rätt eller har den upphandlande myndigheten gjort rätt? Vad ska du utreda när du nu ska förbereda din genomgång av målet och vilket förslag till dom kommer du att ge? Motivera väl och ange lagstöd!

9 RÄTTNINGSPRINCIPER FRÅGA 4 (Examinator: Henrik Norinder) Frågeställningen kommer från ett rättsfallsavgörande i kammarrätten i Jönköping En förenklad upphandling leder oss till att det varit en upphandling som bedöms enligt 15 kap LOU. Vid offentlig upphandling enligt 15 kap. LOU gäller enligt 15 kap. 2 LOU bl.a. bestämmelserna i 1 kap. och 16 kap. LOU. Enligt 16 kap. 6 LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. I 1 kap. 9 LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sått samt genomföra upphandlingar på ett öppet sått. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 15 kap. 9 LOU anges bl.a. att anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att inkomma med ansökningar respektive anbud. (2p) Arbetslivssupport har i målet anfört invändningar mot såväl anbudstidens längd som förfrågningsunderlagets utformning samt även mot det vinnande anbudets skall-kravuppfyllnad. Det är ostridigt att en justering av förfrågningsunderlaget skedde den 5 mars De ändringar som genomfördes, som är relevanta för aktuell prövning, var att antalet utbildningspoäng ändrades från 1200 poäng till 1900 poäng (en ökning med cirka 58 procent). Du bör resonera kring om en sådan stor förändring av ett skall-krav har någon inverkan på själva anbudet. Vi kan notera att det rör sig om en förändring av ett skall-krav i förfrågningsunderlaget som innebär att anbudsgivama måste komponera nya utbildningspaket och erbjuda kurser motsvarande ytterligare 700 poäng. Med tanke på att kravet ursprungligen i sin helhet innefattade 1200 poäng måste justeringen anses vara omfattande i relation till upphandlingsföremålet. (2p) Mot bakgrund av det ovan anförda och med beaktande av vad som i övrigt framkommit i målet kan du anföra att det mellan tidpunkten för den omfattande justeringen av förfrågningsunderlaget och tidpunkten för anbudstidens utgång inte fått erforderligt tidsutrymme för anpassning av anbuden (16 dagar). Den av Upphandlingscenter tillämpade anbudstiden är således inte förenlig med 15 kap. 9 LOU. (2p) Av praxis följer att sökanden ska konkretisera den skada som denne anser ha uppstått till följd av ett påstått upphandlingsfel (Ekerö-fallet). Den skada som Arbetslivssupport pekar på är relativt allmänt hållen. I en situation som den förevarande i vilken en omfattande ändring av förfrågnings-underlaget gjorts och det till följd av detta inte går att säkert veta hur eventuella anbud hade utformats om skälig anbudstid medgetts bör dock inte alltför höga krav på konkretion uppställas i aktuellt avseende. Det får således anses tillräckligt visat i utredningen att Arbetslivssupport lidit till följd av ovan konstaterad brist. Grund för ingripande enligt 16 kap. 6 LOU föreligger således. (4p)