Konkurrensverket (KKV) Aleris Diagnostik (Aleris) Capio S:t Görans Sjukhus (Capio) yrkar ersättning för rättegångskostnader.

Transkript

1 Stycke i stg.ans. Yrkanden Konkurrensverket (KKV) Aleris Diagnostik (Aleris) Capio S:t Görans Sjukhus (Capio) Konkurrensverket yrkar att Stockholms tingsrätt jml 3 kap 5 konkurrenslagen (2008:579) förpliktar de nedan angivna bolagen att betala konkurrensskadeavgift med följande belopp: Aleris: kr Capio: kr HiS: kr Yrkandet bestrids och Aleris yrkar ersättning för rättegångskostnader. Yrkandet bestrids. I andra hand bör eventuell konkurrensskadeavgift jämkas, i första hand till noll. Capio yrkar ersättning för rättegångskostnader. Hjärtkärlgruppen i Sverige AB (HiS), Globen Heart AB, Medical Support i Stockholm Aktiebolag Yrkandet bestrids och HiS yrkar att talan ska avvisas i vad den angår HiS emedan det saknas grund att över huvud taget tilltala bolaget som svarandepart. HiS yrkar ersättning för rättegångskostnader. 1

2 För det fall tingsrätten finner att HiS inte kan påföras konkurrensskadeavgift för Globen Hearts och Medical Supports överträdelser yrkar Konkurrensverket att tingsrätten jml 3 kap 5 KL förpliktar vart och ett av bolagen Globen Heart och Medical Support att betala konkurrensskadeavgift med följande belopp: Globen Heart: kr Yrkandena bestrids. Globen Heart och Medical Support yrkar ersättning för rättegångskostnader. Medical Support: kr 2

3 Grunder 1 Aleris och Capio har, uppsåtligen eller i vart fall av oaktsamhet, sedan någon gång under sommaren 2008 [och alltjämt] överträtt förbudet i 2:1 KL mot konkurrensbegränsande samarbete genom att de inför en upphandling av tjänster avseende klinisk fysiologi och klinisk neurofysiologi som Stockholms läns landsting (SLL) gjorde år 2008 ingått och därefter tillämpat avtal som haft och har till syfte och/eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt. Den påstådda överträdelsens varaktighet bör förtydligas. Bestrids. Avtalet har inte haft ett konkurrensbegränsande syfte eller gett upphov till ett märkbart konkurrensbegränsande resultat. Avtalet uppfyller vidare villkoren i 2:2 KL varför det inte omfattas av 2:1. Att kraven för undantag är uppfyllda, se svaromålet, s Överträdelsen har i vart fall inte skett av uppsåt eller oaktsamhet och i är under alla omständigheter av ringa natur. KKV har beräknat konkurrensskadeavgiften felaktigt och inte beaktat samtliga relevanta omständigheter. De påstådda överträdelserna har inte haft den allvarlighet och varaktighet som påstås. Det finns även förmildrande omständigheter. Bestrids. Marknadsavgränsningen är felaktig. Avtalet har inte ett konkurrensbegränsande syfte eller gett upphov till ett märkbart konkurrensbegränsande resultat. Avtalet uppfyller vidare villkoren i 2:2 KL varför det inte omfattas av 2:1. Att kraven för undantag är uppfyllda, se svaromålet s 47 [ av de skäl som redovisats ovan vad avses?] Överträdelsen har i vart fall inte skett av uppsåt eller oaktsamhet. Förutsättningarna för utdömande av konkurrensskadeavgift är inte uppfyllda och därtill har KKV beräknat konkurrensskadeavgiften på felaktigt sätt. 3

4 2 Företagens överträdelser består i att Aleris och Capio innan de lämnade anbud i upphandlingen någon gång under sommaren 2008 kom överens om att den avtalspart som erhåller ramavtal med SLL ska dela med sig till avtalsmotparten av de volymer som kan komma att avropas på den förstnämnda partens avtal med SLL (volymdelning). Vidare röjde de för varandra och kom överens om vilka anbudsobjekt de skulle lämna anbud på och med vilka volymer (informationsutbyte). Överenskommelsen bekräftades i ett samarbetsavtal daterat den 3 september Överträdelserna, som äger rum på upphandlingsmarknaden för klinisk fysiologi inom Stockholms läns landsting, kan inte anses som ringa. Bestrids. Ingen explicit eller implicit överenskommelse förelåg mellan Aleris och Capio innan den 3 september Parterna kan inte styra eller på annat sätt dela med sig av volymer. Ev. informationsutbyte har inte begränsat konkurrensen. Konkurrensen på upphandlingsmarknaden upphörde den 8 september 2008 när anbuden lämnades in. Därmed har ev. överträdelser upphört då. Bestrids. Den relevanta marknaden är vidare definierad på felaktigt sätt. Bestrids. Parterna kan inte styra eller på annat sätt dela med sig av volymer. Ev. informationsutbyte har inte begränsat konkurrensen. Bestrids. Den relevanta marknaden är vidare definierad på felaktigt sätt. 4

5 4 Aleris, Globen Heart och Medical Support har, uppsåtligen eller i vart fall av oaktsamhet, sedan någon gång under sommaren 2008 överträtt förbudet i 2:1 KL mot konkurrensbegränsande samarbete genom att de inför en upphandling av tjänster avseende klinisk fysiologi och klinisk neurofysiologi som Stockholms läns landsting (SLL) gjorde år 2008 ingått och därefter tillämpat avtal som haft och har till syfte och/eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt. Bestrids. Avtalet har inte haft ett konkurrensbegränsande syfte eller gett upphov till ett märkbart konkurrensbegränsande resultat. Avtalet uppfyller vidare villkoren i 2:2 KL varför det inte omfattas av 2:1. Överträdelsen har i vart fall inte skett av uppsåt eller oaktsamhet och i är under alla omständigheter av ringa natur. Se i övrigt p 1 ovan. Bestrids. Avtalen har inte haft ett konkurrensbegränsande syfte eller effekt. Avtalet uppfyller vidare villkoren i 2:2 KL varför det inte omfattas av 2:1. Överträdelsen har i vart fall inte skett av uppsåt eller oaktsamhet. 5

6 5 Företagens överträdelser består i att Aleris, Globen Heart och Medical Support innan de lämnade anbud i upphandlingen någon gång under sommaren 2008 kom överens om att den avtalspart som erhåller ramavtal med SLL ska dela med sig till avtalsmotparten av de volymer som kan komma att avropas på den förstnämnda partens avtal med SLL (volymdelning). Vidare röjde de för varandra och kom överens om vilka anbudsobjekt de skulle lämna anbud på och med vilka volymer (informationsutbyte). Överenskommelsen bekräftades i ett samarbetsavtal daterat den 8 september Under sommaren 2008 lämnade Aleris information till Globen Heart och Medical Support om att även Aleris och Capio förde diskussioner om ingående av samarbetsavtal och hur detta skulle utformas [utgör det sistnämnda en egen överträdelse/ del av informationsutbytet?] Bestrids. Parterna kan inte styra eller på annat sätt dela med sig av volymer. Ev. informationsutbyte har inte begränsat konkurrensen. Ingen explicit eller implicit överenskommelse förelåg mellan Aleris och Globen Heart/Medical Support innan den 8 september Konkurrensen på upphandlingsmarknaden upphörde den 8 september 2008 när anbuden lämnades in. Därmed har ev. överträdelser upphört då. Bestrids. Parterna kan inte styra eller på annat sätt dela med sig av volymer. Ev. informationsutbyte har inte begränsat konkurrensen. 6

7 6 Sedan Globen Heart och Medical Support under sommaren år 2010 överlåtit sina ramavtal med SLL till HiS är det HiS som delar med sig till Aleris av de volymer som avropas enligt ramavtalen och som därmed tillämpar det ovan nämnda samarbetsavtalet. Härigenom överträder även Hjärtkärlgruppen som har ett strukturellt samband med och ingår i samma ekonomiska enhet som Globen Heart och/respektive Medical Support uppsåtligen eller av oaktsamhet förbudet i 2: 1 KL mot konkurrensbegränsande samarbete. 7 Överträdelserna, som äger rum på upphandlingsmarknaden för klinisk fysiologi inom Stockholms läns landsting, kan inte anses som ringa. 8 HiS ska, av skäl som anges nedan, ansvara för Globen Hearts/Medical Supports överträdelser. Bestrids. Konkurrensen på upphandlingsmarknaden upphörde den 8 september 2008 när anbuden lämnades in. Därmed har ev. överträdelser upphört då. Bestrids. Bestrids. Bestrids. 7

8 Utveckling av grunder 9 Svarandebolagen bedriver verksamhet inom klinisk fysiologi. 10 SLL genomförde år 2008 en upphandling av tjänster inom klinisk fysiologi. 11 Svarandebolagen hade i olika konstellationer kontakter med varandra angående hur de skulle agera i upphandlingen [vad görs gällande angående kontakter?]. Kontakterna resulterade i bilaterala överenskommelser (Aleris-Capio, Aleris- Globen Heart/Medical Support), vilka befästes i skriftliga samarbetsavtal, ab forts Avtal ingicks dels mellan Aleris och Capio den 3 september 2008, dels mellan Aleris och Globen Heart/ Medical Support den 8 september forts Vart och ett av företagen lämnade eget anbud i upphandlingen. Vitsordas. Vitsordas. Vitsordas. Vitsordas Vitsordas. Vitsordas. Bestrids. Det enda som kan vitsordas är att avtal ingåtts med Capio och Globen Heart/Medical Support 3 respektive 8 september Vitsordas att det förekom kontakter som resulterade i en överenskommelse som befästes i ett skriftligt samarbetsavtal innan anbuden lämnades in. Capio hade dock redan dessförinnan bestämt vilka objekt och vilka volymer som man önskade lämna anbud på. Avtalet var således inte bestämmande för Capios agerande i upphandlingen. Vitsordas. Vitsordas. Vitsordas. Vitsordas Vitsordas. Vitsordas. Vitsordas att kontakter förekom. Svarandebolagen klargjorde dock att de var för sig och i full konkurrens skulle lämna anbud. Under dessa kontakter röjdes inte några uppgifter om de konkurrensfaktorer som kom att ingå i parternas hemliga anbud. 8

9 11 forts Samarbetsavtalen reglerade vilka objekt de skulle lämna anbud på (i ett av fallen även om med vilka volymer) och att den avtalspart som antogs som leverantör av SLL beträffande något/några objekt skulle dela med sig till avtalsmotparten av de volymer som kunde komma att avropas på den förstnämnde partens ramavtal med SLL. 12 Aleris och Capio angav i sina anbud att de kunde komma att använda sig av respektive avtalsmotpart som underleverantör. Globen Heart och Medical Support angav båda Aleris och varandra som underleverantörer. Bestrids. Avtalet begränsade inte antalet objekt som parterna skulle lägga anbud på. Parterna kan vidare inte styra över volymdelningen. Det vitsordas att Aleris i sitt anbud angav de andra svarandena som underleverantörer och att de i sina respektive anbud angav Aleris som underleverantör. Det vitsordas att avtalet innehåller en förpliktelse att lämna anbud på vissa objekt i upphandlingen. Avtalet reglerar inte hur parterna ska agera i upphandlingen. Capio hade redan innan bestämt vilka objekt och vilka volymer som man önskade lämna anbud på. Avtalet var inte bestämmande för Capios agerande i upphandlingen. Bestrids att samarbetet innebar att avtalsparterna skulle dela med sig av volymer, parterna kan inte styra över volymdelningen (p. 28 i ab 78). Detta kan därför inte ha varit parternas syfte när avtalet ingick, och vore under alla förhållanden ett otjänligt försök. (p. 105 i ab 78) Vitsordas. Bestrids att samarbetsavtalet avsett något annat än ett rent underleverantörskap. Bestrids att samarbetet skulle innebära att bolagen skulle dela med sig av volymer. Parterna kan inte styra över volymdelningen. Vitsordas. Saknar dock relevans i målet. 9

10 12 forts SLL hade ej kännedom om samarbetsavtalens innehåll förrän sent år Bestrids. Vitsordas att SLL vid ingivandet av anbuden inte kände till avtalets exakta utformning. Det måste dock ha stått klart för SLL att ett avtal låg till grund för det underleverantörsförhållande som angavs i upphandlingen (p. 72 i ab 78). SLL har sedan år 2003 känt till, men inte visat något intresse för, hur samarbetet mellan Capio och Aleris reglerades (p.46 i ab 78). Kan ej vitsordas när SLL fick kännedom om det aktuella avtalet. Capio lämnade självt in avtalet vid upphandlingen av driften av S:t Görans sjukhus (p. 73 i ab 78). Bestrids. SLL fick senast vid anbudens inlämnande kännedom om parternas avsikter. SLL måste ha insett att ett sådant angivande av underleverantör förutsätter en överenskommelse mellan parterna Beskrivning av klinisk fysiologi Vitsordas. [Vitsordas?] [Vitsordas?] SLL:s upphandling år Beskrivning av upphandlingen. Vitsordas. Vitsordas. Sättet förfrågningsunderlaget var utformat på vitsordas, det stod dock klar att endast två parter skulle antas efter upphandlingen (se avsnitt 3.2 i ab 78). Sakuppgifter vitsordas. Tolkningar bestrids. 10

11 24 Att få ramavtal med SLL är i princip en förutsättning för att bedriva verksamhet inom klinisk fysiologi för leverantörer i Stockholms län. 25 Svarandebolagen hade sommaren 2008 i vart fall bilaterala kontakter med varandra genom möten och epost om hur de skulle agera i upphandlingen vilket resulterade i avtalen. Avtalen ingicks innan anbuden ingavs. 26 Avtalen går i korthet ut på att avtalsparterna ska lämna anbud var för sig och för det fall någon av avtalsparterna antas som leverantör för något av anbudsobjekten A, B, D eller E ska avtalsmotparten ha rätt att i egenskap av underleverantör utföra undersökningar inom de objekt som samarbetspartern har avtal med SLL om. Avtalet mellan Aleris och Capio innehåller förpliktelser om vilka anbudsobjekt som parterna skulle lägga anbud på och med vilka volymer. Av avtalet mellan Aleris och Globen Heart/Medical Support framgår indirekt att de var överens om vilka objekt de skulle lägga anbud på. Vitsordas att det är en förutsättning för privata aktörer. Bestrids. Bestrider KKV:s tolkning. Se i övrigt inställningen redovisad i p 74 och 81 nedan. Bestrids. Verksamhet kan också bedrivas som underleverantör, eller (för offentliga aktörer) genom att få volymer direkttilldelade från SLL. Bestrids. Kan endast vitsordas att kontakter förekommit. Vitsordas. Capio hade dock redan innan bestämt vilka objekt och vilka volymer som man önskade lämna anbud på. Avtalet var inte bestämmande för Capios agerande i upphandlingen. Bestrids att det i egentlig mening skulle föreligga en rätt att agera underleverantör då en förutsättning är att SLL godkänner underleverantörsförhållandet. Vidare var avtalet beroende av att endast en av parterna vann upphandlingen. Det fanns heller ingen skyldighet att agera underleverantör. (p. 67 i ab 78) Sakuppgifter vitsordas. Tolkningar bestrids. Sakuppgifter vitsordas. Tolkningar bestrids. Sakuppgifter vitsordas. Tolkningar bestrids. 11

12 27-36 Beskrivning av anbuden samt upphandlingsprocessen. Vitsordas. Vitsordas. (punkt 35 ) Sakuppgifter vitsordas. Tolkningar bestrids Beskrivning av Aleris verksamhet. Vitsordas Beskrivning av Capios verksamhet. Vitsordas. Bestrids dock att Capio hade kapacitet att utföra alla undersökningar som omfattades av upphandlingen samt att Capio på egen hand kunde lämna ett anbud som hade förutsättningar att vinna upphandlingen. (p. 122 i ab 78) 52 Eva Turesson på Capio, vid tidpunkten vice VD och verksamhetschef för servicegruppen, undertecknade samarbetsavtalet å bolagets vägnar samt hade kontakterna med Anders Julin- Dannefelt (AJD) på Aleris under sommaren Vitsordas att Aleris enbart haft kontakt med Eva Thuresson med anledning av avtalet med Capio. Vitsordas Beskrivning av HiS verksamhet. Sakuppgifter vitsordas. Tolkningar bestrids. 64 Mats Norman på Globen Heart, VD och verksamhetschef, undertecknade samarbetsavtalet å bolagets vägnar samt hade kontakterna med AJD på Aleris i samband med upphandlingen. Vitsordas att Aleris enbart haft kontakt med Mats Nordman med anledning av avtalet med Globen Heart. Sakuppgifter vitsordas. Tolkningar bestrids. 12

13 65 Erling Löfsjögård Nilsson, firmatecknare på Medical Support undertecknade samarbetsavtalet å bolagets vägnar samt hade kontakterna med AJD på Aleris i samband med upphandlingen. Närmare beskrivning av svarandebolagens samarbete Omfattande kontakter under månaderna före anbudsinlämning 66 Svarandebolagen var kritiska mot hur SLL hade utformat upphandlingen. 66 forts Med anledning av missnöjet med upphandlingens utformning hade svarandebolagen en del kontakter med varandra i början av sommaren 2008, som ledde till att Medical Support begärde överprövning av upphandlingen. Under sommaren 2008 förekom det också i vart fall bilaterala diskussioner svarandebolagen emellan om hur de skulle förfara med sina anbud och om möjligheterna att agera som underleverantörer åt varandra [påståendena bör preciseras] [Ej bemött] Sakuppgifter vitsordas. Tolkningar bestrids. Vitsordas att Aleris var kritiskt. Bestrids. Oklart vilka parter påståendet tar sikte på. Varken vitsorda eller bestrida. Se avsnitt 3 i ab 78. [Vitsordas att branschen var kritisk mot upphandlingens utformning] Oklart vilka parter påståendet tar sikte på. Varken vitsorda eller bestrida. Se avsnitt 3 i ab 78. Vitsordas. Vitsordas. 13

14 67 Senast i mitten av juli 2008 hade parterna [vilka?] kommit överens om att agera underleverantörer åt varandra. Vid denna tidpunkt förekom diskussion i vart fall mellan Aleris och Globen Heart/Medical Support om upplägg, dvs de utbytte tankar om huruvida de skulle ge in varsitt anbud med angivande av övriga som underleverantörer eller förfara på annat sätt med anbuden. I epostkorrespondens finns funderingar i fråga om volymer och prisnivån. 68 Globen Heart och Aleris diskuterade frågorna med juridisk expertis. 69 Capio har förnekat kännedom om avtalen mellan Aleris och Globen Heart/Medical Support samt förnekat att Capio deltagit i diskussioner om överenskommelse mellan samtliga svarandebolag. 70 Globen Heart hade kännedom om att Aleris diskuterade samarbetsavtal med Capio. Bestrids. Innan avtalen undertecknades fanns inga överenskommelser mellan parterna, varken implicita eller explicita. Vitsordas. Vitsordas. Bestrids. Vitsordas. Capio har endast haft bilaterala kontakter med Aleris. Vitsordas att tankeutbyte förekommit. Redan ett tankeutbyte kan dock inte sanktioneras med konkurrenskadeavgift. Avgörande måste vara att det slutliga agerandet är förenligt med konkurrensreglerna. (kan varken vitsordas eller bestridas) Bestrids. [Kan uppgiften vitsordas?] 14

15 71 E-post mellan AJD och E Thuresson visar att Aleris och Capio i vart fall från mitten av augusti 2008 utbytte utkast till samarbetsavtal. 71 forts Senast den 29 augusti 2008 stod klart att Capio beträffande objekt E skulle lämna anbud endast På en mindre del av volymen. Samarbetsavtalet mellan Aleris och Capio 72 Avtal mellan Aleris och Capio ingicks 3 september 2008, aktbil Av avtalet framgår att företagen inför anbudsinlämningen hade kommit överens om följande. Avtalet är villkorat av att SLL godkänner att den part som får avtal med SLL anlitar den andre parten "som underleveran- Bestrids [Är uppgiften att utkast till samarbetsavtal utbyttes felaktig?]. Att avtalen var föremål för förhandlingar innan avtal undertecknades fanns inga överenskommelser mellan parterna, varken implicita eller explicita. Bestrids. Innan avtal undertecknades (3 sept 2008) fanns inga överenskommelser mellan parterna, varken implicita eller explicita. Vitsordas, även att avtalet har den lydelse som framgår av aktbil 2. Bestrider KKV:s tolkning av innebörden av avtalet. Vitsordas att avtalet p 3.2 stadgar att var och en parterna ska ha rätt men inte Vitsordas. Bestrids. Någon bestämmelse att Capio förbundit sig att lämna anbud på endast en mindre del av objekt E existerar inte. Detta är en minimibestämmelse (p. 128 i ab 78). Det faktum att Aleris skulle lämna anbud på alla objekt i upphandlingen var inte någon överraskning för Capio och det är oegentligt att påstå att detta förhållande skulle grunda sig på avtalet. Vitsordas. Avtalets ordalydelse vitsordas. Beskrivning fram till och med fjärde strecksatsen vitsordas. I övrigt bestrids påståendena. Avtalet reglerar inte hur parterna ska agera i upphandlingen. 15

16 tör" samt att inte båda parterna tilldelas avtal inom samma tjänsteområde (objekt). I övrigt innehåller avtalet bestämmelser om bl.a. följande. - Aleris respektive Capio ska ha rätt men ingen skyldighet att, "i egenskap av underleverantör" till den av parterna som efter upphandlingen blir avtalspart med SLL (kontraktshållaren), utföra undersökningar inom objekten (A), (B), (D) och (E), - "underleverantören" ska ha rätt att utföra maximalt femtio procent av det antal undersökningar inom objekt (A), (B) och (D) som ska utföras av kontraktshållaren enligt dennes avtal med SLL, - för objekt (E) ska "underleverantören" ha möjlighet att utföra det antal undersökningar som ska utföras av kontraktshållaren enligt dennes avtal med SLL, - för utförandet av tjänsterna ska kontraktshållaren till "underleverantören" betala en ersättning som uppgår till 98 procent av det belopp som kontraktshållaren debiterar SLL, - var och en av parterna förbinder sig att lämna anbud till SLL på maximalt antal undersökskyldighet att agera underleverantör och att underleverantör ska vara berättigad att utföra 50 % av det antal undersökningar som ska utföras enligt vårdavtalet. Vitsordas att p 9 avtalet ålägger parterna att lägga anbud på hela den av SLL indikerade volymen per objekt, med undantag av för objekt E, där Capio ska lägga anbud på minst 8 %. [Kan tredje och fjärde strecksatserna vitsordas?] Femte strecksatsen: Någon bestämmelse att Capio förbundit sig att lämna anbud på endast en mindre del av objekt E existerar inte. Detta är en minimibestämmelse (p. 128 i ab 78). Det faktum att Aleris skulle lämna anbud på alla objekt i upphandlingen var inte någon överraskning för Capio och det är oegentligt att påstå att detta förhållande skulle grunda sig på avtalet. 16

17 ningar inom respektive tjänsteområde, dock att Capio såvitt avser sömnapnéundersökningar är skyldigt att lämna anbud på 8 % av det maximala antal undersökningar som omfattas av upphandlingen. 75 Samarbetsavtalet innebar alltså att Aleris och Capio innan de lämnade in sina anbud i upphandlingen hade kommit överens om bl.a. - vilka objekt de skulle lämna anbud på och till vilka volymer (maximala, med undantag för att Capio avseende objekt (E) skulle lämna anbud på åtta procent av den av SLL uppskattade volymen), - att dela på eventuella volymer genom att den avtalspart som inte antas som leverantör av SLL för ett visst objekt ändå ska få utföra undersökningar inom objektet genom att avtalsmotparten ska dela med sig av upp till hälften av de volymer som kan komma att avropas på dennes avtal med SLL (avseende sömnapnéundersökningar ska den i upphandlingen förlorande parten ha rätt till hela volymen), och - att den part som delar med sig till avtalsmotparten av de volymer som avropas på den förstnämndes ramavtal med SLL ska få Bestrider KKV:s tolkning av innebörden av avtalet. Avtalets ordalydelse vitsordas. Beskrivning i tredje strecksatsen vitsordas, se dock kommentar nedan ang. formuleringen dela med sig av volymer. I övrigt bestrids påståendena. Första strecksatsen: Någon bestämmelse att Capio förbundit sig att lämna anbud på endast en mindre del av objekt E existerar inte. Detta är en minimibestämmelse (p. 128 i ab 78). Det faktum att Aleris skulle lämna anbud på alla objekt i upphandlingen var inte någon överraskning för Capio och det är oegentligt att påstå att detta förhållande skulle grunda sig på avtalet. Andra och tredje strecksatsen: Bestrids att samarbetet innebar att avtalsparterna 17

18 ersättning för detta av "underleverantören" med två procent av det belopp som SLL betalar för tjänsten (eller annorlunda uttryckt: att den part som inte får avtal med SLL ska betala detta belopp som ersättning för att få del av de volymer som avropas på avtalsmotpartens ramavtal). 76 Aleris och Capio lämnade anbud var för sig på fyra av objekten (A, B, D och E) och uppgav varandra som underleverantörer. 77 Beskrivning av Capios och Aleris ställningar efter SLL:s första tilldelningsbeslut. Samarbetsavtalet mellan Aleris och HiS 78 Avtalet mellan Aleris och Globen Heart/Medical Support ingicks den 8 september 2008, aktbil Avtalet är i stora delar likalydande med avtalet mellan Aleris och Capio och bygger på ett tidigare avtal mellan Aleris och Capio år Företagen hade inför anbudslämningen kommit överens om följande. skulle dela med sig av volymer, parterna kan inte styra över volymdelningen. Detta kan därför inte ha varit parternas syfte när avtalet ingick, och vore under alla förhållanden ett otjänligt försök. Vitsordas. Vitsordas. Vitsordas. Vitsordas, liksom att avtalet har den lydelse som framgår av aktbil 3. Vitsordas. Sakuppgifter vitsordas. Tolkningar bestrids. Vitsordas. Sakuppgifter vitsordas. Tolkningar bestrids. 18

19 81 Avtalet är villkorat av att SLL godkänner att den part som får avtal med SLL anlitar den andre parten som "underleverantör". I övrigt innehåller avtalet bestämmelser om bl.a. följande. - Var och en av Aleris, Globen Heart och Medical Support ska ha rätt att, "i egenskap av underleverantör" till den av parterna som efter upphandlingen blir avtalspart med SLL (kontraktshållaren), utföra undersökningar inom tjänsteområdena (A), (B), (D) och (E), - beträffande objekt (C) ska endast Aleris ha rätt att "vara underleverantör" ("eftersom Aleris inte lämnar något anbud inom detta tjänsteområde ), - var och en av parterna förbinder sig att i sitt anbud till SLL uppge den andre parten som "underleverantör" och - för utförandet av tjänsterna ska kontraktshållaren till "underleverantören" betala en ersättning som uppgår till 98 procent av det belopp som kontraktshållaren debiterar SLL. Bestrider KKV:s tolkning av avtalet. Vitsordas att parterna angav varandra som underleverantörer. [Aleris har vitsordat att avtalet har den lydelse som framgår av aktbil 3, men bestrider KKV:s tolkning av avtalet. Vad, närmare bestämt, är det som bestrids?] Sakuppgifter vitsordas. Tolkningar bestrids. 19

20 82 Samarbetsavtalet innebär alltså att Aleris och Globen Heart/Medical Support innan de lämnade sina anbud i upphandlingen hade kommit överens om bl.a. - vilka objekt de skulle lämna anbud på, - att dela på eventuella volymer genom att den avtalspart som inte antas som leverantör av SLL för ett visst objekt ändå ska få utföra undersökningar inom objektet genom att avtalsmotparten ska dela med sig av de volymer som kan komma att avropas på dennes avtal med SLL och - att den part som delar med sig till avtalsmotparten av de volymer som avropas på den förstnämndes ramavtal med SLL ska få ersättning för detta av "underleverantören" med två procent av det belopp som SLL betalar för tjänsten (eller annorlunda uttryckt: att den part som inte får avtal med SLL ska betala detta belopp som ersättning för att få del av de volymer som avropas på avtalsmotpartens ramavtal). Bestrider KKV:s tolkning av avtalet. Det är direkt felaktigt att påstå att avtalet innebär att parterna överenskommit att dela på eventuella volymer. Inget sådant stipuleras i avtalet och parterna kan inte heller styra över det. Bestrids. Någon otillbörlig samordning av vilka objekt man skulle bjuda på har inte förekommit, eftersom svarandebolagen fullt ut och i konkurrens bjudit på samtliga objekt som ingick i deras verksamheter (första strecksatsen). Påstådd volymdelning bestrids (andra strecksatsen). Ingen volymdelning har förekommit vare sig i upphandlingsskedet eller in utförandeskedet. 20

21 83 Aleris och Globen Heart/Medical Support lämnade in anbud var för sig och uppgav varandra som underleverantörer. Kontakter efter SLL:s första tilldelningsbeslut hösten Beskrivning av första tilldelningsbeslutet. (Inget av svarandebolagen antogs som leverantörer inom klinisk fysiologi.) 85 Svarandebolagen hade ett gemensamt intresse av att beslutet blev föremål för prövning [vilken rättslig relevans har punkterna enligt KKV?] 86 Globen Heart, Medical Support och Capio ansökte om överprövning enligt LOU. 87 Länsrätten biföll Globens Hearts, Medical Supports och Capios ansökningar. AJD föreslog dagen därpå att svarandebolagen skulle träffas för en analys av länsrättens dom. 88 Kontakter mellan Aleris och SLL ang. svarandebolagens synpunkter på hur skall-kraven är uppfyllda i olika anbud. SLL avstod från möte. Vitsordas. Sakuppgifter vitsordas. Tolkningar bestrids. Vitsordas att utfallet av tilldelningsbeslutet blev att ingen av svarandena antogs som leverantörer av klinisk fysiologi. [Vitsordas, men] saknar relevans för bedömningen av eventuella överträdelser på upphandlingsmarknaden. Konkurrens inom ramen för upphandlingen upphör efter det att anbuden lämnas in. Vitsordas. Se i övrigt kommentar till p 85. Vitsordas. Se i övrigt kommentar till p 85. [Ej bemött. Jmf s 45 svaromålet, p 206] Vitsordas. Vitsordas. Vitsordas. Vitsordas. Vitsordas. Kommentar, se s. 3 i ab 130. Vitsordas, legitimt agerande. Tolkningar bestrids. Vitsordas, legitimt agerande. Tolkningar bestrids. Vitsordas, legitimt agerande. Tolkningar bestrids. 21

22 Svarandebolagens agerande efter SLL:s andra tilldelningsbeslut 89 Efter det andra tilldelningsbeslutet tilldelades Globen Heart/Medical Support ramavtal beträffande samtliga objekt inom klinisk fysiologi, Capio tilldelades ramavtal avseende objekt A och Aleris tilldelades ramavtal avseende objekt E. 90 I början av mars 2010 påkallade Capio och Aleris sin rätt enligt avtalet att agera som varandras underleverantörer. Detta kommunicerades till SLL under samma månad. 91 Den 11 juni 2010 gav HiS in en skrivelse till SLL med förfrågan om att få anlita Aleris och Capio som underleverantörer. Av handlingen framgick också att Globen Hearts/Medical Supports ramavtal med SLL hade överförts till HiS. SLL godkände HiS förfrågan såvitt avser objekt B och objekt D och godkände även överlåtelse av ramavtalet. Vitsordas. Beskrivningarna saknar relevans för bedömningen av eventuella överträdelser på upphandlingsmarknaden. Vitsordas. Beskrivningarna saknar relevans för bedömningen av eventuella överträdelser på upphandlingsmarknaden. Vitsordas. Vitsordas. Sakuppgifter vitsordas. Tolkningar bestrids. Sakuppgifter vitsordas. Tolkningar bestrids. 22

23 92 Aleris valde av ekonomiska skäl att vara underleverantör åt HiS istället för till Capio avseende objekt A. 93 Aleris agerar sedan juli 2010 som underleverantör åt HiS avseende objekten A, B och D, dvs. delar i enlighet med samarbetsavtalet mellan Aleris och Globen Heart/Medical Support med sig till Aleris av de volymer som avropas på Hjärtkärlgruppens avtal med SLL. 94 Aleris delar i enlighet med samarbetsavtalet mellan parterna med sig till Capio av de volymer som avropas enligt Aleris ramavtal med SLL avseende objekt E. Vitsordas att Aleris valde att agera som underleverantör till Globen Heart. Vitsordas att Aleris agerar underleverantör åt HiS. Bestrids att HiS delar med sig av volymer till Aleris. Bestrids i övrigt. [Agerar Aleris underleverantör i enlighet med avtalet eller på annan grund?] Bestrids att det skulle röra sig om en volymdelning. [Är det i och för sig riktigt att Aleris anlitar Capio? Sker det enligt avtalet?] Vitsordas. Bestrids att samarbetet innebar att avtalsparterna skulle dela med sig av volymer, parterna kan inte styra över volymdelningen. Detta kan därför inte ha varit parternas syfte när avtalet ingick, och vore under alla förhållanden ett otjänligt försök. Sakuppgifter vitsordas. Tolkningar bestrids. Sakuppgifter vitsordas. Tolkningar bestrids. Bestrids att bolagen delar med sig utredningsuppdrag i konkurrensrättslig mening. [Är det i och för sig riktigt att Aleris anlitar Capio? Sker det enligt avtalet? Vilken rättslig relevans anser Capio att invändningen om otjänligt försök har?] 23

24 94 forts Capio slipper därvid betala 2 % i ersättning till Aleris och får således ersättning från Aleris med 100 % av det belopp som Aleris debiterar SLL för utförandet av tjänsterna. 95 När Capio utför tjänster under Aleris avtal med SLL uppträder man som en självständig aktör gentemot patienterna. Läkaren kan remittera patienter direkt till underleverantörer. 95 Den part som har ramavtal med SLL (kontraktshållaren) skickar inte patienter till underleverantören när kontraktshållaren har kapacitetsbrist eller saknar möjlighet att utföra någon undersökning. Det rör sig därför inte om något underleverantörsförhållande i egentlig mening. Vitsordas att Capio inte erlägger 2 % i ersättning till Aleris. Vitsordas. Vitsordas Vitsordas Vitsordas att man inte skickar patienter till varandra. Bestrids att detta skulle innebära att det inte rör sig om ett underleverantörsförhållande. [Vitsordas i och för sig att svarandebolagen inte skickar patienter till varandra vid kapacitetsbrist?] Bestrids att det inte skulle röra sig om ett underleverantörsförhållande. Underleverantörsförhållanden kan se ut på många sätt och en helhetsbedömning ska göras (p. 119 i ab 78). [Avser ej agerande från HiS sida och kan varken vitsordas eller bestridas] Från svaromålet: Bestrids att det inte skulle röra sig om ett underleverantörskap. Anmärkningen har visst fog för sig på grund av det för branschen utmärkande remissystemet. Uttrycket fungerar dock i förevarande sammanhang. Något samarbete som har likhet med samordnat förfarande i konkurrensrättslig mening framgår inte av avtalet och har inte heller åsyftats eller förekommit mellan parterna. 24

25 95 forts De företag som inte tilldelades kontrakt med SLL kan ändå utföra tjänsterna i princip som om de själva hade haft ramavtal med SLL. 96 Bakgrunden till avtalet är en gemensam vilja att minimera risken för att bli utan uppdrag i upphandlingen. Aleris har angett till KKV att samarbetsavtalen skulle möjliggöra för de parter som inte tilldelades kontrakt i upphandlingen att åtminstone kunna agera som underleverantör och på så sätt fortsätta sin verksamhet inom klinisk fysiologi. Bestrids, finns fördelar med att vara huvudleverantör. Vitsordar vad Aleris angett till KKV. Bestrider KKV:s tolkning. Det primära syftet har varit att minimera de negativa effekterna som befarades för patienterna när klinisk fysiologi segmenterades i de olika objekt, vilket framgår tydligt av den inlaga som KKV hänvisar till. Beskrivningarna saknar relevans för bedömningen av eventuella överträdelser på upphandlingsmarknaden. [Bestrids], finns fördelar med att vara huvudleverantör. Bestrids (avsnitt 3.3 i ab 78). Avtalet var en nödvändighet för att Capio skulle kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Capio saknade erforderlig kapacitet för att kunna bli en av de två leverantörer som SLL avsåg att anta genom upphandlingen. Dessutom var Capio tvunget, för det fall det förlorade upphandlingen, säkra öppenvårdsvolymer för att bibehålla kvaliteten på verksamheten inom klinisk fysiologi samt uppfylla utbildningskraven i dess avtal med driftavtal med SLL. [Inställning?] Samarbetsavtalen är inte förenliga med KL 104 Svarandebolagen är företag. [Ostridigt?] [Ostridigt?] [Ostridigt?] 105 ff Avtalskriteriet är uppfyllt [menar Konkurrensverket att avtalskriteriet är uppfyllt såvitt gäller avtalen, bilaga 1-2 till stämningsansökan, eller menar verket att informationsutbytet också omfattas av avtalskriteriet?] 106 Se p. 5 ovan. Bestrids. Ensidig och inkorrekt tolkning av intentioner som inte beaktar alla de överväganden som gällt en välfungerande utredningsverksamhet m.m. 25

26 Konkurrensbegränsning och märkbarhet Relevant marknad 111 och bilaga 3 till stämningsansökan Produktmarknaden är upphandlingsmarknaden för klinisk fysiologi inom Stockholms läns landsting. Den relevanta geografiska marknaden är Stockholms län. Bestrids. Det föreligger två relevanta marknader: dels upphandlingsmarknaden för klinisk fysiologi (konkurrensen om vårdavtal med SLL år 2008), dels tjänstemarknaden för klinisk fysiologi (konkurrens om patienter år ). Objekt E (sömnapnéundersökningar) ska vidare utgöra en egen relevant tjänstemarknad eftersom den varken ur ett efterfråge- eller utbudsperspektiv kan anses ingå i samma relevanta marknad som övriga objekt. Bestrids. Den av KKV definierade anbudsmarknaden för relevanta tjänster torde rimligen behöva separeras från utförandemarknaden för samma tjänster. Därtill föreligger inte utbytbarhet, varken från efterfråge- eller utbudsperspektiv, mellan de aktuella objekten i upphandlingen. Ej angett annan marknad. Överträdelsen ska bedömas utifrån om något otillbörligt inträffat i samband med anbudsförfaradet. 26

27 Svarandebolagen är konkurrenter 112 Svarandebolagen är faktiska konkurrenter på den relevanta marknaden. [Har Aleris någon uppfattning i frågan? Jmf svaromålet s 30f] [Har Capio någon uppfattning i frågan? Jmf svaromålet s 36f. Är det riktigt uppfattat att Capio i och för sig vitsordar att Capio och Aleris var konkurrenter, och att Capio hade kapacitet att lämna anbud på en liten del av den totala volymen i upphandlingen, men att Capio gör gällande att bolaget saknade kapacitet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud med den begränsade volym som kunde erbjudas? Vidare, att Capio gör gällande att utgångspunkten i upphandlingen var att endast två leverantörer skulle antas? ] [Har Medical Support, Globen Heart och HiS någon uppfattning i frågan?] 27

28 Samarbetsavtalen har ett konkurrensbegränsande syfte och/eller ger ett sådant resultat 117 Överenskommelsen i de båda samarbetsavtalen om volymdelning syftar till att öka respektive företags individuella chanser att få uppdrag. Även om det är remittenterna som styr flödet av patienter så är målet med överenskommelsen att säkerställa framtida leveranser inom de objekt som ingick i upphandlingen. Syftet med avtalen [har varit] att båda de respektive avtalsparterna genom att samarbeta skulle tilldelas uppdrag, vilket har begränsat konkurrensen dem emellan. Avtalen syftar till att avtalsparterna skulle kunna behålla samma position på marknaden efter upphandlingen som den de hade före denna, vilket de i stor utsträckning har gjort med hjälp av samarbetsavtalen. [Oklart vad Aleris har för inställning, se svaromålet s 45] Capio vitsordar att ett av syftena med avtalet var att säkerställa en option för part som inte vann upphandlingen att bli underleverantör och därmed få större möjlighet att få del av öppenvårdsvolymer. Detta syfte är dock inte konkurrensbegränsande. Ingen volymdelning har förekommit vare sig i upphandlingsskedet eller in utförandeskedet. [Oklart vad HiS, Globen Heart och Medical Support i övrigt har för inställning] 28

29 118 Genom överenskommelsen att kontraktshållaren ska dela med sig av de volymer som kan komma att avropas enligt dennes avtal med SLL blir skillnaden mellan att placera sig före eller efter avtalsmotparten i anbudsutvärderingen mindre än vad den hade varit i avsaknad av samarbetsavtalen. [Oklart vad Aleris har för inställning, se svaromålet s 45] Vitsordas att det är oväsentligt för remitterande läkares val av vårdgivare om denne är huvudleverantör eller underleverantör. Tilldelningen av volymer styrs framför allt av vårdgivarens tillgänglighet, dvs. väntetiden för en undersökning. [Oklart vad HiS, Globen Heart och Medical Support har för inställning] Det är remitterande läkare som i samråd med patienten väljer vilken leverantör som patienten ska remitteras till. Detta innebär att det företag som har ramavtal med SLL inte kan styra över om företaget självt eller avtalsmotparten (den s.k. underleverantören) får uppdraget att utföra de aktuella undersökningarna. Det innebär att det inte har någon större betydelse för respektive avtalsmotpart om företaget har ett eget ramavtal med SLL eller levererar tjänster enligt avtalsmotpartens ramavtal med SLL. Vitsordas att det är remittenten tillsammans med patienten som bestämmer vem som får uppdraget att utföra en diagnostiktjänst, svaromålet s 31. Det finns dock en betydande ekonomisk fördel med att vara huvudleverantör. Huvudleverantören får 2 % provision på varje undersökning som underleverantören gör. Vidare; om huvudleverantörens pris är för lågt kan det vara ekonomiskt ohållbart för underleverantören att leverera till ett 2 % lägre pris. Huvudleverantören får vidare vara med och påverka vid uppföljningsmöten med SLL. Skillnaden i intäkter beroende på om ett företag får ett eget avtal eller utför undersökningar avseende samma tjänster enligt avtalsmotpartens avtal med SLL är begränsad. 29

30 118 forts Kostnaden för att leverera enligt avtalsmotpartens avtal kan inte antas vara ett incitament av betydelse när det gäller att placera sig före eller efter avtalsmotparten eftersom denna uppgår till endast två procent av det pris som SLL betalar till kontraktshållaren. Härigenom blir det i princip likgiltigt vilken av avtalsparterna som vinner upphandlingen. Bestämmelserna i samarbetsavtalen innebär en rätt för den part som inte tilldelas avtal med SLL att leverera tjänster med stöd av konkurrentens avtal i princip som om den förstnämnde själv hade varit innehavare av avtalet. Denne uppträder alltså fullt ut som en självständig aktör gentemot patienter och läkare. 119 Avtalskonstruktionen påverkar således avtalsparternas incitament att sinsemellan fullt ut konkurrera i upphandlingen och samarbetsavtalen kan därmed antas ha minskat priskonkurrensen mellan parterna. 120 Att företagen godtagit att som underleverantörer få ersättning för utförda tjänster med 98 % av det belopp som samarbetsparten debiterar SLL är en indikation på att deras anbudspriser hade kunnat vara lägre utan samarbetet. Det är inte betydelselöst hur var avtalsparterna placerade sig i upphandlingen. Huvudleverantören får direktkontakt med SLL. En underleverantör som vill byta lokaler eller expandera sin verksamhet behöver godkännande från både SLL och huvudleverantören. Avtalet stadgar en möjlighet men inte en skyldighet att agera som underleverantör. [Oklart vad HiS, Globen Heart och Medical Support har för inställning] [Jmf svaromålet s 45-46] Bestrids. [Oklart vad HiS, Globen Heart och Medical Support har för inställning] Bestrids, svaromålet s 27f. Bestrids, svaromålet s 45f. [Oklart vad HiS, Globen Heart och Medical Support har för inställning] 30

31 121 Genom samarbetsavtalet kunde de respektive avtalsparterna känna sig relativt säkra på att få del av de volymer som skulle komma att avropas, eftersom avtalen ingicks mellan två av de fem etablerade aktörerna respektive mellan tre av de fem etablerade aktörerna. Detta gäller i synnerhet Aleris, som ingått samarbetsavtal med samtliga etablerade aktörer utom Stockholm Heart Center. 122 Resultatet av samarbetet har också blivit att även avtalsparter som inte tilldelades kontrakt med SLL inom ett visst objekt har fått del av de volymer som avropats inom objektet. 122 forts Aleris har trots frånvaro av eget ramavtal med SLL avseende objekten A, B och D, till följd av sitt samarbete med Globen Heart/Medical Support utfört cirka hälften av det totala antalet undersökningar inom dessa objekt år Bestrids. Parterna kan inte styra vem som ska erhålla avrop. Ingen leverantör är garanterad några avrop. Bestrids. Parterna kan inte styra volymtilldelningen och en volymdelning är därför inte möjlig, svaromålet s 44f. [Oklart vad HiS, Globen Heart och Medical Support har för inställning] [Kan uppgiften vitsordas?] [Kan uppgiften vitsordas?] [Kan uppgiften vitsordas?] [Kan uppgifterna vitsordas?] [Kan uppgifterna vitsordas?] Beträffande ett av dessa objekt har Aleris utfört 85 % av det totala antalet undersökningar. 31

32 123 Svarandebolagen har vidare före anbudsinlämningen röjt för sin respektive avtalspart vilka objekt de skulle lämna anbud på [Påståendet bör konkretiseras. Vem har sagt vad till vem och när]. Aleris och Capio har även röjt för varandra vilka volymer de skulle lämna anbud på för respektive objekt. De har t.o.m. uttryckligen förbundit sig gentemot varandra i fråga om vilka objekt de skulle lämna anbud på och med vilka volymer [Påståendet bör konkretiseras. Hur menar Konkurrensverket att p 9 i samarbetsavtalet ska läsas? Framgår hela informationsutbytet av p 9?] 124 Aleris har informerat Globen Heart och Medical Support om att Aleris även förde diskussioner med Capio om ingående av samarbetsavtal och hur det skulle utformas. [Kan uppgiften vitsordas?] [Kan uppgiften vitsordas?] 32

33 Informationsutbytet har minskat osäkerheten företagen emellan, eliminerat överraskningsmomentet i fråga om vilka anbudsobjekt som avtalsmotparten skulle lämna anbud på och såvitt gäller avtalet mellan Aleris och Capio, med vilka volymer. De respektive samarbetsavtalen har följaktligen åtminstone potentiellt minskat konkurrenstrycket vid upphandlingen. 129 Samarbetsavtalen har riskerat att minska svarandenas incitament att expandera, eftersom de inte har satsat på att självständigt vinna så stora volymer som möjligt. Effekter som kortare kötider och bättre geografisk tillgänglighet hade likväl kunnat uppnås om svarandena istället hade självständigt lämnat så attraktiva anbud som möjligt. 130 Som jämförelse kan sägas att Stockholm Heart Center som var den enda anbudsgivaren förutom svarandena som slutligen tilldelades kontrakt med SLL inom klinisk fysiologi satsade inför anbudslämningen på att utöka sin verksamhet. Genom sänkta priser sökte företaget ta hem stora volymer i upphandlingen. Informationsutbytena avser att varje part skulle fullt ut delta i upphandlingen och lämna anbud på samtliga objekt. Sådan information begränsar inte konkurrensen. Bestrids. Inget i avtalet hindrar part från att expandera [KKV har inte påstått att avtalen innehåller bestämmelser som hindrar någon från att expandera, utan att samarbetsavtalen har minskat incitamenten att expandera, tingsrättens anm.] För Capio var det uppenbart att Aleris skulle lägga anbud. Den information som utbyttes inför upphandlingen har inte minskat Capios osäkerhet om Aleris marknadsagerande och vice versa, utan tvärtom. Capio och Aleris har konkurrerat fullt ut i upphandlingen och konkurrenstrycket har inte påverkats av avtalet. [Har påståendet bemötts?] [Oklart vad HiS, Globen Heart och Medical Support har för inställning] 33

34 Svarandenas samarbeten kan även antas ha lett till negativa effekter för Stockholm Heart Center genom att företaget fått sämre konkurrensförutsättningar. [Oklart vad inställningen är, jmf svaromålet s 43, p 144] Att kunna leverera tjänster inom flera objekt torde vara en viktig konkurrensparameter vid tjänsternas avrop. Som en följd av svarandenas samarbetsavtal har inte Stockholm Heart Center kunnat dra nytta av denna konkurrensfördel, eftersom samtliga svarande också kan leverera tjänster inom alla objekt, vilket inte hade varit fallet samarbetsavtalen förutan. 133 forts Eftersom det inte finns någon avropsordning kan svarandena dessutom komma ifråga som leverantörer före Stockholm Heart Center trots högre priser. [Kan uppgiften att det saknas avropsordning vitsordas?] [Kan uppgiften att det saknas avropsordning vitsordas?] [Kan uppgiften att det saknas avropsordning vitsordas?] 34

35 133 forts Stockholm Heart Centers möjligheter att konkurrera med exempelvis kortare kötider eller med det faktum att företaget har avtal med SLL beträffande samtliga objekt har begränsats. Stockholm Heart Center har sannolikt fått färre uppdrag än vad som skulle ha varit fallet samarbetena förutan. Dessutom har SLL sannolikt fått betala mer för utförda tjänster än vad SLL skulle ha gjort samarbetena förutan. 136 Samarbetsavtalen [inte informationsutbytet?] har objektivt ett konkurrensbegränsande syfte. I vart fall visar de omständigheter som redovisats ovan [vilka omständigheter, precisera] att samarbetsavtalen ger ett konkurrensbegränsande resultat. 137 Det var inget krav i upphandlingen att anbudsgivarna skulle ha en viss kapacitet eller lämna anbud för viss volym. Det är i och för sig möjligt att Stockholm Heart Center fått ökad konkurrens om uppdrag efter upphandlingen och därmed färre uppdrag till följd av avtalet mellan Aleris och Capio. Det innebär dock inte någon konkurrensbegränsning, svaromålet s 45ff. Bestrids. [Kan uppgiften vitsordas?] [Kan uppgiften vitsordas?] [Kan uppgiften vitsordas?] 35

36 138 Anbud kunde lämnas för ett eller flera av de olika objekten och på hela eller delar av de uppskattade volymerna. Avtal skulle tecknas med två eller fler anbudsgivare. 139 Det styrande vid anbudsutvärderingen skulle vara lägsta pris, inte vilken volym som offererats. 140 Möjligheten att nå framgång med ett anbud på delar av den uppskattade volymen har således varit lika stor som med ett anbud på hela volymen. 141 Aleris VD har uppgett att samarbetsavtalen inte var någon nödvändig förutsättning för att Aleris skulle kunna lämna anbud med de volymer som företaget gjort. [Kan uppgiften vitsordas?] [Kan uppgiften vitsordas?] [Kan uppgiften vitsordas?] Vitsordas, svaromålet s 27 [Kan uppgiften vitsordas?] [Kan uppgiften vitsordas?] [Kan påståendet vitsordas?] Bestrids, se resonemang ovan om möjligheten för Capio att lämna konkurrenskraftigt anbud på del av volym samt att utgångspunkten var att två anbud skulle antas. Aleris bestrider att företaget på egen hand skulle kunna möta hela SLL:s behov av de aktuella tjänsterna. [Kan Aleris vitsorda att samarbetsavtalen inte var någon nödvändig förutsättning för att Aleris skulle kunna lämna anbud med de volymer som företaget gjort?] [Kan påståendet vitsordas?] 36

37 142 Samarbetsavtalen var ingen nödvändig förutsättning för att svarandebolagen skulle kunna lämna anbud i upphandlingen. Märkbarhet 146 Vid tidpunkten för upphandlingen hade Aleris och Capio tillsammans en marknadsandel om ca 67 % på den relevanta marknaden. Capio hade 3 % och Aleris 64 %. Globen Heart, Medical Support och Aleris hade vid samma tidpunkt tillsammans en marknadsandel om ca 74 %, varav Aleris 64 % och övriga två 10 %. Uppgifterna är beräknade på de volymer/antal undersökningar inom klinisk fysiologi som företagen utförde år 2008 enligt 2003 års vårdavtal och deras omsättning härför. [Kan uppgiften vitsordas för Aleris del?] [Ska Aleris inställning uppfattas som att marknadsavgränsningen bestrids men att, för det fall den är korrekt, har KKV räknat rätt på marknadsandelarna? Har Aleris någon alternativ beräkning?] Sakuppgift vitsordas men inte slutsatsen. Anbudet hade varit mindre konkurrenskraftigt. Tillåtet enligt praxis att ingå underleverantörsavtal med en konkurrent inför en upphandling om det inte finns en realistisk möjlighet att på egen hand vinna upphandlingen. [Ska Capios inställning uppfattas som att marknadsavgränsningen bestrids men att, för det fall den är korrekt, har KKV räknat rätt på marknadsandelarna? Har Capio någon alternativ beräkning?] Globen Support var och är en jämförelsevis liten aktör på marknaden. Mot bakgrund av SLL:s intention att anta en eller två leverantörer för varje utredning/objekt bedömdes att framgång i upphandlingen förutsatte tillgång till en underleverantör. [Oklart vad HiS, Globen Heart och Medical Support har för inställning] Märkbarhet föreligger. 37