Beställaransvarslagen och upphandlingslagen

Transkript

1 Beställaransvarslagen och upphandlingslagen Riktlinjer för samordningen av skyldigheterna i beställaransvarslagen och upphandlingslagen Rådgivningsenheten för offentlig upphandling Helsingfors

2 1 Det centrala innehållet i beställaransvarslagen Lagen om beställarens utredningsskyldighet och ansvar vid anlitande av utomstående arbetskraft, dvs. beställaransvarslagen (1233/2006), trädde i kraft den 1 januari Utredningsskyldighet Enligt lagen ska beställare innan de ingår ett avtal om att anlita hyrd arbetskraft eller ett underleverantörsavtal, av avtalsparten begära en utredning om iakttagandet av de lagstadgade skyldigheterna och tillämpningen av anställningsvillkoren. Försummelse av utredningsskyldigheten kan medföra en försummelseavgift. I beställaransvarslagen avses med beställare den som anlitar hyrda arbetstagare eller i vars arbetslokaler eller på vars arbetsställen det finns arbetskraft som arbetar på basis av underleverantörsavtal. De utredningar som ska begäras av avtalsparten omfattar följande dokument: 1. en utredning om anteckning i förskottsuppbördsregistret och arbetsgivarregistret och i registret över mervärdesskattskyldiga enligt mervärdesskattelagen 2. ett utdrag ur handelsregistret 3. ett intyg över betalda skatter eller ett intyg över skatteskuld eller en utredning om att en betalningsplan angående skatteskulden har gjorts upp 4. ett intyg över betalning av pensionsförsäkringsavgifter eller en utredning om att en betalningsöverenskommelse har ingåtts om pensionsförsäkringsavgifter som förfallit till betalning 5. en utredning om vilket kollektivavtal som ska tillämpas på arbetet eller om de centrala anställningsvillkoren. De uppgifter, intyg och utredningar som avtalsparten företer får inte vara äldre än tre månader. Utländska företag ska lämna motsvarande uppgifter. Under ett avtalsförhållande som gäller över 12 månader ska avtalsparten med 12 månaders mellanrum lämna beställaren de intyg eller uppgifter som avses i 3 och 4 punkten. Beställaransvarslagen ska tillämpas på upphandling av tjänster som överstiger euro. Undre gräns för tillämpning av upphandlingslagen är de nationella tröskelvärdena som beträffande upphandling av tjänster är euro. När hyrd arbetskraft anlitas ska utredningar enligt beställaransvarslagen begäras om de hyrda arbetstagarnas arbete varar sammanlagt över 10 dagar. Beställaransvarslagen tillämpas därför också i vissa fall på upphandling av

3 2 tjänster som på grund av sitt låga värde står utanför upphandlingslagens tillämpningsområde. Undantag från utredningsskyldigheten Beställaren behöver inte begära ovan nämnda utredningar om beställaren har grundad anledning att lita på att avtalsparten fullgör sina lagstadgade skyldigheter. Enligt 5 4 mom. i lagen anses grundad anledning föreligga till exempel om 1) avtalsparten är ett offentligt samfund som nämns i lagen (t.ex. staten, en kommun, en samkommun, affärsverk, FPA), ett publikt aktiebolag (Abp) eller till exempel ett bolag eller en sammanslutning som helt ägs av staten eller en kommun 2) avtalspartens verksamhet är etablerad (företaget har i praktiken utövat verksamhet i tre år) 3) avtalsförhållandet mellan beställaren och avtalsparten kan anses vara etablerat (parterna har ingått avtal åtminstone under de två senaste åren) eller 4) det finns orsaker som kan jämställas med ovan nämnda förtroende (storleken på ett nytt företag som bildats till följd av företagsarrangemang) Även om avtalspartens verksamhet är etablerad, ska utredningar begäras om beställaren har anledning att misstänka att skyldigheterna inte kommer att fullgöras. Till exempel ägarbyte i företaget eller avbrott i förskottsuppbördsregistret kan vara en orsak till att begära utredningar. Utredningsskyldighet kan dock uppstå under avtalsförhållandet, om beställaren har anledning att misstänka att det har skett sådana förändringar i avtalspartens situation som förutsätter kontroll. Utredningsskylighet kan uppstå till exempel om företagets ägare eller ansvarsperson har meddelats näringsförbud, en brottsundersökning har kommit ut i offentligheten eller det finns befogade misstankar om att avtalsparten brutit mot sina arbetsgivarförpliktelser. Också försummelser under ett tidigare avtalsförhållande kan vara av betydelse, om beställaren borde ha känt till eller förstått att avtalsparten låtit bli att fullgöra sina förpliktelser. Den upphandlande enheten ansvarar för begäran om utredningar I egenskap av beställare ansvarar varje upphandlande enhet för att skyldigheterna enligt beställaransvarslagen fullgörs. Vid gemensam upphandling kan man dock komma överens om att endast en av de

4 3 upphandlande enheterna begär utredningarna. Om upphandlingen görs av en inköpscentral är det naturligt att centralen begär och kontrollerar de utredningar som krävs. Det lönar sig för de upphandlande enheterna att sinsemellan komma överens om förfaringssättet. I regel påverkar beställaransvarslagen som gäller beställarens utredningsskyldighet inte upphandlingsförfarandet enligt upphandlingslagstiftningen. I praktiken är beställarna inom den offentliga sektorn ändå tvungna att i något skede av upphandlingsprocessen fullgöra skyldigheterna i beställaransvarslagen och därför finns det skäl för den upphandlande enheten att vid planeringen av en upphandling överväga hur och i vilket skede utredningarna begärs. Marknadsdomstolen prövar inte iakttagandet av skyldigheterna enligt beställaransvarslagen. Iakttagandet av utredningsskyldigheten enligt beställaransvarslagen övervakas i hela landet av Nylands arbetarskyddsdistrikt. Beställaren kan söka ändring i arbetarskyddsdistriktets beslut om försummelseavgift genom besvär hos förvaltningsdomstolen. Utredning av anbudsgivarnas lämplighet och kvalifikationer enligt upphandlingslagen Enligt upphandlingslagen kan den upphandlande enheten begära utredningar av leverantörerna under upphandlingsprocessen. Enligt lagen ska den upphandlande enheten i vissa situationer utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare ur anbudsförfarandet. I andra fall har den upphandlande enheten däremot möjlighet men inte skyldighet att utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare ur anbudsförfarandet. Vid sidan av den uttömmande förteckningen över grunder för uteslutning som finns i lagen kan den upphandlande enheten också själv ställa krav på anbudssökandenas eller anbudsgivarnas ekonomiska och finansiella situation, tekniska prestationsförmåga och på kvaliteten, och kräva att de sökande och anbudsgivarna visar upp utredningar som gäller dessa. De utredningar som ska begäras med stöd av beställaransvarslagen kan utgöra bevis både för de krav som den upphandlande enheten ställer och för de grunder för uteslutning som anges i lagen. Behandlingen och jämförelsen av anbud är en process som består av två skeden. Den upphandlande enheten kontrollerar först att anbudsgivarna är lämpliga och att anbuden är förenliga med anbudsförfrågan. De anbud som godkänns i det första skedet jämförs sinsemellan så att man får fram det vinnande anbudet. I praktiken förutsätter många upphandlande enheter att anbudsgivarna i anbudet eller i samband med det ger en försäkran om att

5 4 lämplighetsvillkoren uppfylls. Utredningar som påvisar lämpligheten begärs dock endast av den anbudsgivare som vunnit jämförelsen. På samma sätt är det möjligt att av anbudsgivarna kräva att skyldigheterna enligt beställaransvarslagen fullgörs, men endast begära utredningar av den vinnande anbudsgivaren. Tidpunkten för utredningen Upphandlingslagens krav på leverantörernas kvalifikationer och begäran om utredning över dem ska i regel anges redan i upphandlingsannonsen. Den upphandlande enheten kan be anbudsgivaren komplettera och precisera utredningarna över de krav som den upphandlande enheten själv ställer. Utredningarna ska enligt beställaransvarslagen begäras senast innan upphandlingskontraktet ingås. För att det ska finnas möjlighet att begära utredningar enligt beställaransvarslagen efter att upphandlingsbeslutet fattats och innan upphandlingskontraktet ingås ska i anbudsförfrågan eller senast i upphandlingsbeslutet anges att ett bindande avtal mellan parterna uppstår först när det skriftliga kontraktet undertecknas. Bland annat med tanke på skadestånds- och avtalsrätten lönar det sig också annars att ange detta villkor i upphandlingsbeslutet, också i de fall då beställaransvarslagen inte tillämpas. Utredningar enligt beställaransvarslagen kan således begäras i två skeden: under upphandlingsförfarandet i upphandlingsannonsen (eller i anbudsförfrågan), varvid förfarandena enligt upphandlingslagen ska iakttas eller först efter det att upphandlingsbeslutet fattats, innan upphandlingskontraktet undertecknas. Att utredningar begärs endast av den vinnande anbudsgivaren minskar antalet utredningar som ska begäras. Å andra sidan är det möjligt att utesluta anbudsgivare i ett tidigt skede om utredningar begärs före upphandlingsbeslutet. Ju större sannolikheten är att sådana anbudsgivare som kan anses vara pålitliga och av vilka utredningar inte behöver begäras deltar i anbudsförfarandet, desto mer motiverat är det att begära utredningar först efter att beslutet om upphandling fattats. Om utredningar enligt beställaransvarslagen begärs under upphandlingsförfarandet, kan en anbudsgivare eller anbudssökande som inte lämnar in de begärda utredningarna i allmänhet uteslutas ur anbudsförfarandet. Detta är dock inte längre möjligt efter att upphandlingsbeslutet fattats, utan den upphandlande enheten kan antingen

6 5 låta bli att ingå avtal eller också ingå avtal trots en eventuell försummelseavgift. Utredningsskyldighetens innehåll och omfattning Enligt upphandlingslagen har den upphandlande enheten möjlighet och i vissa fall skyldighet att ur anbudsförfarandet utesluta sådana anbudssökande eller anbudsgivare som inte uppfyller lagens grunder för uteslutning eller de minimikrav som den upphandlande enheten ställer. Enligt beställaransvarslagen är beställaren skyldig att betala försummelseavgift om beställaren ingått ett avtal trots att han eller hon måste ha känt till att den andra avtalsparten inte haft för avsikt att fullgöra sina lagstadgade skyldigheter såsom avtalspart och arbetsgivare. Alternativ i praktiken Utgångspunkten i denna anvisning är en verksamhetsmodell där den upphandlande enheten i förfrågningsunderlaget begär att anbudsgivarna eller de anbudssökande förbinder sig att lämna in utredningar enligt beställaransvarslagen och meddelar att utredningar enligt beställaransvarslagen begärs efter att upphandlingsbeslutet fattats och innan upphandlingskontraktet undertecknas. I anbudsförfrågan ställs då inget sådant ovillkorligt krav som innebär att en leverantör som inte lämnar in utredningar under upphandlingsprocessen kan uteslutas, utan kravet gäller endast att leverantören ska förbinda sig att lämna in en utredning. Om förbindelse inte ges leder det till att anbudet förkastas med anledning av att det inte motsvarar anbudsförfrågan. När leverantören i sitt anbud förbinder sig att lämna in utredningar enligt beställaransvarslagen är det lättare för den upphandlande enheten att ingripa vid försummelser. Vid försummelse kan det vara fråga om att avtalsparten av någon anledning inte lämnar in utredningarna eller på basis av utredningarna inte har fullgjort sina lagstadgade skyldigheter, såsom teckning och betalning av pensionsförsäkringar. Vid upphandling som överstiger EU:s tröskelvärden får den upphandlande enheten enligt upphandlingslagen sluta kontrakt tidigast 21 dagar efter delfåendet av upphandlingsbeslutet. Således har leverantörerna vid upphandlingar som överstiger EU:s tröskelvärden minst 21 dagar på sig att lämna in nödvändiga intyg enligt beställaransvarslagen. För upphandling som understiger EU:s tröskelvärden har ingen tidsfrist fastställts, och därför finns det skäl att inleda den beredning som gäller begäran och inlämning av utredningar i god tid så att verkställandet av avtalet inte fördröjs oskäligt länge.

7 6 Mall för fullgörandet av skyldigheterna enligt beställaransvarslagen i upphandlingsprocessen Utgående från de faktorer som beskrivs ovan kan följande verksamhetsmodell gestaltas över fullgörandet av skyldigheterna enligt beställaransvarslagen. Öppet förfarande Anbudsförfrågan Anbud Begäran om att anbudsgivaren förbinder sig att lämna in utredningar enligt beställaransvars-lagen Meddelande om att utredningar enligt beställaransvarslagen begärs efter upphandlingsbeslutet* Behandling och jämförelse av anbud Upphandlingsannons Upphandlingsbeslut, delgivning Begäran om utredningar enligt beställaransvar slagen Kontroll av att det inte finns några uppenbara försummelser i fullgörandet av k ldi h Upphandlingsko ntrakt *I anbudsförfrågan kan lyftas fram att inlämning av utredningar inte är ett villkor i anbudsförfrågan. Likaså lönar det sig att ange att ett avtal som binder parterna uppstår först när det skriftliga kontraktet undertecknas.