LAGC01 Associations- och konkurrensrätt, 10 hp ORDINARIE TENTAMEN HT 2016 RÄTTNINGSPRINCIPER

Transkript

1 Fråga 1 LAGC01 Associations- och konkurrensrätt, 10 hp ORDINARIE TENTAMEN HT 2016 RÄTTNINGSPRINCIPER Bolaget Palaisträ AB är ett privat aktiebolag som ägs av föräldrarna Alem och Bea samt deras barn Camille och Dana. Alem äger 55 %, Bea 30 %, Camille 7,5 % och Dana 7,5 % av aktierna. Bolaget sysslar med småskalig tillverkning av exklusiva möbler. Alem är ensam styrelseledamot. Bea är VD och särskild firmatecknare. Bolaget har enligt den senast fastställda balansräkningen ett fritt eget kapital på kr. När Dana ska fylla 30 år kommer Alem och Bea överens om att ge henne ett möblemang, bestående av en soffa, två fåtöljer och ett soffbord, från bolagets tillverkning. Möblemangets sammanlagda marknadsvärde uppgår till kr. För att finansiera gåvan för Alem över ett belopp om kr till bolaget från sitt privata sparkonto. Beloppet motsvarar bolagets kostnader för material och tillverkning. Alem och Bea överraskar Dana genom att leverera möblerna till Dana på födelsedagen. Dana blir överlycklig! Camille som fyllde 30 år för ett par år sedan och då inte fick en lika fin present blir inte lika överlycklig och undrar om detta gått rätt till juridiskt. Kan Camille se till att bolaget får tillbaka möblerna och i så fall hur? Kan Camille se till att själv få ersättning och i så fall hur? RÄTTNINGSPRINCIPER FRÅGA 1 (Examinator: Margareta Sandén) 10 poäng Det krävs att transaktionen är ogiltig för att bolaget ska kunna få tillbaka möblerna. För att Camille ska kunna se till att bolaget får tillbaka möblerna krävs att Camille har möjlighet att göra ogiltigheten gällande. Är då transaktionen ogiltig? En bedömning av om det är frågan om en förtäckt värdeöverföring enligt 17 kap. 1 första stycket fjärde punkten ABL ska göras. Bedömningen av om bolagets förmögenhet minskar utgår från marknadsvärdet. Eftersom betalning för möblerna sker med kr trots att marknadsvärdet är kr transaktionen delvis vederlagsfri för bolaget. Presenten till Dana har resulterat i en förmögenhetsminskning motsvarande kr ( kr). Vidare står det klart att transaktionen inte har rent affärsmässig karaktär den betingas inte av vinstsyftet. Det är alltså en förtäckt värdeöverföring enligt 17 kap. 1 första stycket fjärde punkten.

2 Att Dana själv inte har behövt betala någonting medför alltså inte att värdeöverföringens storlek uppgår till hela marknadsvärdet för möblerna. Hänsyn ska tas till Alems betalning. Detta gäller oavsett om transaktionen uppfattas som att Alem (och kanske Bea) först köpt möblerna av bolaget eller som att Alem har betalat Danas köpeskilling. Att ge aktieägare födelsedagspresenter kan inte jämställas med gåva till allmännyttigt ändamål. Bestämmelsen i 17 kap. 5 ABL är alltså inte tillämplig. Nästa fråga är om värdeöverföringen är tillåten eller förbjuden. Värdeöverföringen strider inte mot borgenärskyddsreglerna i 17 kap. 3 ABL. Full täckning för bolagets bundna egna kapital finns även efter överföringen. Att bolaget har fritt eget kapital om kr innebär att bolaget har tillgångar till detta belopp, som överstiger både skulder och aktiekapitalet. Täckningsprincipen i 17 kap. 3 första stycket överträds alltså inte och inget tyder på att försiktighetsprincipen i 17 kap. 3 andra stycket hindrar transaktionen. Tillåtna former för värdeöverföringar får ske endast enligt bestämmelserna som räknas upp i 17 kap. 2 ABL. Detta är dock en aktieägarskyddsregel och förtäckta värdeöverföringar får ske om samtliga aktieägare samtycker. Camille har inte samtyckt till transaktionen. Dessutom strider den mot flera materiella ägarskyddsregler. Den strider uppenbart mot vinstsyftet (jämför 3 kap. 3 ABL) och mot generalklausulen i 8 kap. 41 första stycket ABL: styrelsen (Alem) har företagit en rättshandling som ger en otillbörlig fördel åt mottagaren till nackdel för bolaget/camille. Värdeöverföringen är alltså förbjuden och transaktionen ogiltig. Vilka påföljder blir då aktuella? När det gäller mottagarbegreppet kan konstateras att såväl Dana som Alem och möjligen även Bea kan betraktas som mottagare enligt 17 kap. 6 ABL (jämför Sömå-fallet, NJA 1997 s. 418). Frågan gäller om bolaget kan få tillbaka möblerna. Eftersom det är Dana som har fått möblerna måste talan i så fall riktas mot henne. Om hon insåg eller bort inse att det var fråga om en värdeöverföring är hon enligt 17 kap. 6 första stycket andra meningen skyldig att lämna tillbaka möblerna. Om Dana varit i god eller ond tro framgår inte av frågan. Om hon har uppfattat det som att föräldrarna har köpt möblerna till henne för marknadspris är hon i god tro. I så fall blir Alem och Bea, som medverkande, bristtäckningsansvariga enligt 17 kap. 7 ABL. Detta leder dock inte till att bolaget får tillbaka möblerna utan i så fall till återbäring av beloppet. Har Camille möjlighet att se till att bolaget får tillbaka möblerna? Även om Dana skulle anses vara i ond tro så väcks en talan om återbäring enligt 17 kap. 6 ABL av bolaget, genom styrelsen. Det kommer sannolikt inte att ske. Camille har inte heller 10 procent av aktierna och kan inte påkalla extra bolagsstämma och där ta upp frågan. Camille kan alltså inte se till att bolaget får tillbaka möblerna. Kan Camille se till att själv få ersättning och i så fall hur? Alem (och Bea) har uppsåtligen orsakat bolaget skada genom transaktionen. Bolagets förmögenhet har minskat och därmed också Camilles aktier i bolaget. För Camilles del är det alltså fråga om en externt indirekt skada. Huvudregeln är att aktieägares indirekta skador ska kompenseras genom att bolaget för en skadeståndstalan mot skadevållaren. Camille har mindre än en tiondel av aktierna i bolaget och

3 kan därför inte se till att beslut om skadestånd fattas enligt 29 kap. 7 ABL och kan inte i eget namn föra talan om skadestånd till bolaget enligt 29 kap. 9 ABL. Ett undantag från huvudregeln är att indirekt extern skada ska ersättas om en minoritetsägare skadas och likhetsprincipen eller generalklausulerna har åsidosatts, alltså om inte alla aktieägare drabbats lika av bolagsskadan. Eftersom det här är fråga om en förtäckt värdeöverföring som strider mot generalklausulen har Camille alltså möjlighet att för egen räkning föra en skadeståndstalan. Notera att 17 kapitlet ABL är lex specialis i förhållande till 8 kap. 42. Fråga 2 a) Det privata bolaget IQIT AB sysslar med mjukvaruutveckling. Alexis och Bodil äger hälften var av aktierna i bolaget och de är också bolagets styrelseledamöter. De första åren gick verksamheten bra men enligt den senast fastställda balansräkningen överstiger bolagets skulder tillgångarna. En stor del av skulderna hänför sig till ett lån som bolaget tog hos handelsbolaget CCMobil HB vid en tidpunkt då IQIT AB inte hade några ekonomiska bekymmer. I syfte att få in kapital för att kunna betala räntor och amorteringar på sina tidigare uppkomna skulder lånar nu IQIT AB pengar av affärsmannen Dieter. IQIT AB lyckas trots detta inte komma på rätt köl igen och Alexis och Bodil beslutar sig för att likvidera bolaget. Tillgångarna räcker då inte till för att betala skulderna till CCMobil HB och Dieter. Kan CCMobil HB och/eller Dieter göra någonting för att få betalt för sina fordringar? b) Bolaget Lundadans KB är ett kommanditbolag som driver en dansstudio strax utanför Lund. Anno och Bo är komplementärer och Charlie är kommanditdelägare. Allt detta framgår av handelsregistret. Det uppstår osämja mellan Anno och Bo men detta löser sig när alla tre, Anno, Bo och Charlie, enas om att även Bo ska vara kommanditdelägare. Innan ändringen hunnit registreras köper Bo för bolagets räkning en motorbåt av Charlies syster Dagny. Anno blir sur. De har visserligen tidigare pratat om att det vore kul att ha en motorbåt att åka runt med på helgerna men Anno menar att Bo har betalat överpris för båten och att det egentligen var ett onödigt köp. Är köpet giltigt? RÄTTNINGSPRINCIPER - FRÅGA 2 (Examinator: Margareta Sandén) a) 5 poäng Vid upprättandet av den senast fastställda ordinarie balansräkningen visades att skulderna översteg tillgångarna. Balansräkningen utvisade alltså kritisk kapitalbrist. Det har ju inte funnits

4 täckning av någon del av aktiekapitalet. Senast vid den tidpunkten har det, i enlighet med 25 kap. 13, funnits skäl att anta att det förelåg kritisk kapitalbrist och det har också de facto förelegat kritisk kapitalbrist, se 25 kap. 18 sista stycket. Styrelsen, Alexis och Bodil, har således haft en skyldighet att agera enligt bestämmelserna om tvångslikvidation i 25 kap. ABL, inledningsvis genom att, i enlighet med 13, genast upprätta en kontrollbalansräkning. Detta har inte skett. Medansvar för Alexis och Bodil enligt 25 kap. 18 ABL kan därför bli aktuellt. Alexis och Bodil svarar solidariskt, med bolaget och varandra, för de förpliktelser som har uppkommit för bolaget under den tid som underlåtenheten att agera består. Lånet från Dieter har tagits under ansvarstiden. Dieter kan därför väcka talan mot Alexis och Bodil enligt 25 kap. 18 ABL. Det kommer inte att vara något problem för Dieter att visa att det har funnits faktiskt kapitalbrist, senast från fastställandet av den nämnda balansräkningen, och passivitet från styrelsens sida. Alexis och Bodil kommer sannolikt inte kunna exculpera sig enligt 25 kap. 18 tredje stycket. Inget tyder på att Dieter har haft vetskap om underlåtenheten att agera (jämför NJA 2017 s. 948). När det gäller CCMobil HB:s fordran mot bolaget så hänför den sig till ett lån som togs när IQIT AB inte hade några ekonomiska bekymmer. Förmodligen fanns då ingen anledning att misstänka kritisk kapitalbrist. CCMobil HB kan alltså inte göra gällande personligt betalningsansvar för Alexis och Bodil. b) 5 poäng Bo var vid köpet kommanditdelägare enligt 1 kap. 2 BL. Bo saknar i egenskap av kommanditdelägare som huvudregel representationskompetens, 3 kap. 7 första stycket BL. Enligt andra stycket blir en rättshandling som han företar för bolaget bindande om Dagny varken insåg eller bort inse att Bo var kommanditdelägare. Eftersom ändringen inte hade hunnit registreras presumeras Dagny enligt principen om negativ publicitetsverkan ha varit i god tro, jämför 19 HRL. Köpet är dock ändå inte giltigt om Bo har överskridit sin befogenhet enligt 2 kap. 18 BL som gäller för kommanditbolag enligt hänvisningen i 3 kap. 1 BL. Båtköpet kan tänkas, strida mot verksamhetsföremålet och, om det var fråga om överpris, kanske också mot vinstsyftet, 2 kap. 3 andra stycket. För att köpet ska vara ogiltigt på grund av befogenhetsöverskridande krävs att Dagny har varit i ond tro om detta, vilket hon kan tänkas vara bl.a. på grund av att hon är syster till en av bolagsmännen och då kanske har haft insyn i bolaget. Fråga 3 PostNord tillhandahåller utdelning av adresserade försändelser till samtliga hushåll och företag i Sverige medan Bring tillhandahåller utdelning i Stockholm, Göteborg, Malmö med omnejd samt på Gotland. Detta motsvarar drygt hälften av landets adressater. PostNord har introducerat en så kallad sorteringsrabatt avseende adresserad direktreklam, ekonomibrev och B-posttidningar. Rabatten innebär att kunder som utför vissa försorteringsoch förarbetsmoment i enlighet med PostNords specifika kriterier kan erhålla en rabatt på upp till 20 öre per försändelse, om sändningen överstiger försändelser. Om

5 sändningsvolymen understiger försändelser utgår ingen rabatt. Även Bring erbjuder en rabatt om kunden utför försortering av försändelser. Brings rabatt börjar vid försändelser per sändning och är i stigande i intervaller upp till försändningsvolymer över stycken. Storleken på Brings sorteringsrabatt är från 4 öre upp till 25 öre per försändelse. Bring hörde i september 2016 av sig till Konkurrensverket med anledning av PostNords agerande och menar att sorteringsrabatten skapar en avskärmning i de fall en kund planerar en sändning som överstiger försändelser i hela landet, men som inte överstiger försändelser utanför Brings utdelningsområde: det vill säga inom PostNords faktiska monopolområde. a) Vilken effekt kan ett rabattsystem få på konkurrensen på området? b) Vilken är enligt din bedömning den relevanta marknaden i ärendet? c) Vem har bevisbördan för vad i det aktuella fallet? d) Om du var ombud för PostNord, hur skulle du då argumentera inför Konkurrensverket? Motivera dina svar väl. RÄTTNINGSPRINCIPER FRÅGA 3 (Examinator: Henrik Norinder) Frågan rör i grunden missbruk av dominerande ställning enligt 2:7 KL. Artikel 102 TEUF kräver att samhandelsrekvisitet är uppfyllt svårt här. PostNord är alltså ett tidigare monopol där lagstiftaren omreglerat, inte avreglerat, marknaden men där PostNord har en kvarvarande dominerande ställning. A. Ett rabattsystem kan vara bra för konkurrensen inom området. Det pressar priserna vilket är till nytta för konsumenterna och det skapar under vissa förutsättningar en sund konkurrenssituation mellan konkurrenter. Företagen får jobba för sina kunder och sina marknadsandelar. Det finns alltså rabattsystem som är tillåtna. Mängdrabatt är det nästan aldrig problem med. Trohetsrabatter är skadligt för konkurrenssituationen. Om företaget som ger rabatten dessutom har en dominerande ställning på marknaden kan det vara riktigt illa. Risk för att det är ett missbruk av en dominerande ställning enligt 2:7 KL i de flesta fall som en diskriminering där företaget har olika villkor för samma prestation. Men även ett rabattsystem som är konkurrensbegränsande kan vara tillåtet om det är ekonomiskt motiverat och det är proportionellt, dvs att det inte går utöver vad som krävs för att uppnå eventuella fördelar. Trohetsrabatten, för det är en misstänkt trohetsrabatt vi har i frågan, består i en rabatt i de fall kunden sorterar själv och det handlar om mer än försändelser. Risken med en dominant aktör som PostNord är att det leder till en utestängande effekt för den ende konkurrenten Bring. Bring kan ju troligen inte konkurrera med PostNord vid försändelser över stycken, troligen på grund av att Bring inte kan agera i hela landet. Syftet med rabatten är givetvis att få kunderna att välja PostNord vid stora försändelser. Även om PostNord kanske inte tjänar så mycket på varje försändelse pga rabatten så ger den stora volymen kanske en god vinst för PostNord. För att avgöra om en rabatt är tillåten eller inte krävs en helhetsbedömning där man tar in alla kända faktorer, t.ex. hur marknaden ser ut, vilka konkurrerande företag som finns, hur förutsättningarna är i de olika företagen som befinner sig på marknaden. (3p)

6 B. Bedömningen av den relevanta marknaden. Den relevanta marknaden bör vara stora sändningar av post i Sverige. PostNord är dominerande på den marknaden. Du ska visa att du behärskar metoden att avgränsa en relevant marknad: hur du resonerar kring relevant produktmarknad och relevant geografisk marknad. Det spelar i den meningen inte lika stor roll vilken marknad du kommit fram till i ditt svar. Det relevanta är att du redovisar att du förstår metoden för marknadsavgränsning. Det är alltså nödvändigt att göra en bedömning och inte bara landa i en färdig relevant marknad. Det misstaget har några gjort då ni sammanfattat läget lite väl snabbt.(2p) C. Den som påstår missbruk har också bevisbördan för detta. Det är KKV som kan driva processen och alltså ska bevisa dominerande ställning och ett missbruk av denna dominerande ställning. Om rabattsystemet kan begränsa konkurrensen åligger det motparten, PostNord, att bevisa att systemet är ekonomiskt motiverat. Om KKV skulle välja att inte driva processen har Bring möjligheten att själv ta över processen. (1p) D. PostNord ska alltså argumentera mot missbruk av dominerande ställning. Det är inte en så god idé att hävda att PostNord inte skulle ha en dominerande ställning. Som ombud för PostNord skulle följande argument kunna användas: - Rabatten är kostnadsbaserad och motsvarar alltså ett kostnadsavlastande arbete som kunden gör själv genom att själv sortera och lämna in de sorterade försändelserna till PostNord. Att kunden själv sorterar innebär lägre kostnader för PostNord och därmed ett lägre pris för kunderna. - Det är en klassisk funktionsrabatt eftersom det utgår ersättning för en faktisk motprestation från kunden. Detta skulle kunna vara objektivt godtagbara skäl för att få behålla rabatten. - Systemet tillämpas lika för alla kunder som kommer över försändelser. Priset för första och sista försändelsen är densamma. Det rör sig alltså inte om en lojalitetsskapande utan om en kostnadsbaserad rabatt. - Rabattsystemet riktar sig inte mot Bring utan gäller generellt över hela landet. - Systemet ger ingen konkurrenshämmande effekt på de marknader där såväl PostNord som Bring är aktiva (här kommer det att krävas en hel del ekonomisk bevisning för att kunna visa detta). - Sorteringsrabatten är positiv eftersom den leder till lägre priser. Det är i och för sig möjligt att diskutera marknadsavgränsningen men det inte kan vara ett argument för själva rabattsystemets tillåtlighet. Det är inte heller korrekt att attackera Bring och hävda att det bolaget skulle ha oskäliga villkor. Det är ju inte Bring som har en dominerande ställning. Så till stor del blir en möjlig linje att påstå att rabatten är objektivt godtagbar. Konkurrensverkets policy i frågor om rabatter är att det är svårutrett utan större egna utredningar från konkurrenter, i bevishänseende. (4p)

7 Fråga 4 Efter att ha genomfört ett selektivt förfarande där sju företag till slut lämnade anbud tecknade det kommunala bostadsbolaget Lunds kommunala fastigheter (LKF) ett avtal med Industri Stark AB, ett företag som ska renovera dörrar och fönster på 400 fastigheter på området Linero. Beräknad kostnad för renoveringsarbetet är kr. Två månader in i renoveringsarbetet går Industri Stark in i ett rekonstruktionsförfarande. Arbetet avstannar då rekonstruktören gör bedömningen att det saknas förutsättningar att driva just detta projekt vidare. Det återstår då 290 renoveringsobjekt. a) Kan LKF göra en direktupphandling för de återstående renoveringsobjekten av Industri Starks underleverantör Hodor? Är de kumulativa villkoren uppfyllda eller är dörren stängd för den möjligheten? b) Föreligger det några rättsliga skillnader mellan förutsättningarna att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering och att genomföra en direktupphandling? c) Om en konkurrerande leverantör, Baratheon AB, anser att förfarandet är felaktigt: under vilka förutsättningar kan Baratheon agera rättsligt och på vilka sätt? Motivera dina svar väl. RÄTTNINGSPRINCIPER FRÅGA 3 (Examinator: Henrik Norinder) a) Att renovera dörrar och fönster på 400 fastigheter är att definiera som en byggentreprenad där tröskelvärdet ligger på runt 47 miljoner ( SEK). Det är tillåtet att använda förfarandesätt som selektivt förfarande även om värdet på upphandlingen understiger tröskelvärdet. Skälet till detta kan vara att den upphandlande myndigheten eftersträvar en ökad konkurrens och att genom annonsera på den europeiska marknaden möjliggöra för fler leverantörer att få kännedom om den nu aktuella upphandlingen. Här är då frågan om det är möjligt att göra en direktupphandling för en kvarvarande kontraktsdel som Stark av någon anledning inte fullföljer. Den kontraktsdelen faller då inom ramen för ett lågt värde om den ska ses som en byggentreprenad. Om man däremot gör bedömningen att det kvarvarande arbetet som Hodor genomför är en tjänsteupphandling (vilket kan vara möjligt) då är beloppet över gränsen för att kunna använda direktupphandling. Ett rekonstruktionsförfarande innebär för övrigt inte konkurs utan att företaget ifråga har ekonomiska bekymmer som ska kunna hanteras utan att företaget går i konkurs. Direktupphandling får endast genomföras under vissa förutsättningar. Se LOU 15:3 2 st, p.g.a. lågt värde eller om det finns synnerliga skäl. Där anges också en direkt hänvisning till reglerna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering (4 kap 5-9 ).

8 Starks rekonstruktionsförfarande är det något som är en oförutsedd händelse? Något som den upphandlande myndigheten inte själv kunnat råda över i samband med genomgången av anbuden? Myndigheten ska ha gjort en bedömning i kvalificeringsfasen att företaget har en ekonomisk stabilitet så att anbudet kan bedömas i tilldelningsfasen. Här behöver ni resonera kring begreppet synnerliga skäl för att kunna komma vidare i en argumentation om denna situation är sådan att den kan innefattas under denna definition. Min bedömning är att ett företag som hamnar i en rekonstruktionsfas nog kan anses ha varningssignaler som en upphandlande myndighet ska kunna uppfatta i kvalificeringsfasen. Det talar mot att LKF skulle kunna anföra synnerliga skäl En underleverantör är inte part i avtalet, men kan vara den som utför delar av arbetet. En direktupphandling kan alltså gå till så att LKF frågar Hodor, men även helst några leverantörer till, för att säkerställa en konkurrenssituation. Det talar mot att LKF skulle kunna anföra synnerliga skäl om det är en tjänsteupphandling. Se då 15 kap 3 som länkar vidare till 4 kap 5 3 p. förhandlat förfarande utan föregående annonsering där det anges att: Det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet om lägenheterna står utan dörrar och fönster är det bäst för hyresgästerna att arbetet löper vidare. Synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses hos den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna. (5p) b) De skillnader som föreligger mellan ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering och att genomföra en direktupphandling är närmast av lagteknisk art de förstnämnda omfattas direkt av EU-direktiven, medan direktupphandling endast berörs indirekt. Det innebär dock tekniska skillnader i bedömningen om synnerliga skäl, då 15 kap är nationell rätt där det finns större utrymme och skäl att ha en annan tolkning än de direktivsstyrda undantagsreglerna. Samtidigt gäller, som alltid, principerna i 1 kap 9 LOU. (2p) c) Beroende på svaren ovan är det en bedömning om det skett en otillåten direktupphandling eller inte. Problemen för Baratheon är frågan om tid som gått från kontraktet med Stark till om ett avtal träffats med Hodor och när det sistnämnda avtalet ingicks mellan parterna. 16 kap LOU anger ju reglerna om avtalsspärr. Om det skett en direktupphandling enligt 15: 3 2 st anges det i 16: 2 3 p att det inte finns någon avtalsspärr. I 16:6 anges att om avtal föreligger är det inte möjligt att göra en överprövning. Om Baratheon skulle gå till frågan om avtalsogiltighet gäller 16:13 med de tidsgränser som anges där. Om det inte föreligger skäl för att göra en direktupphandling är det alltså en otillåten direktupphandling som skett med de processuella förutsättningar som gäller enligt ovan. (3p)