R-2006/1386 Stockholm den 25 januari 2007 Till Justitiedepartementet Ju2006/6158/L3 Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 8 november 2006 beretts tillfälle att avge yttrande över delbetänkandet Oinskränkt produktskydd för patent på genteknikområdet (SOU 2006:70). Sammanfattning Advokatsamfundet anser att det för närvarande inte föreligger tillräckligt starka skäl att frångå den nuvarande ordningen att tillämpa ett oinskränkt produktskydd för patent på genteknikområdet. De problem som förknippas med sagda skydd är dock av den digniteten att frågan bör hållas under löpande bevakning för att vid eventuellt framtida behov omvärdera utredningens ställningstagande. Behovet att följa utvecklingen torde tidsmässigt sträcka sig bortom den tidpunkt då kommittén skall avge sitt slutbetänkande (jfr s. 191 ö i betänkandet). Dispositionen Dispositionen av remissyttrandet utgår inledningsvis från den patenträttsliga infallsvinkeln, som utredningen beskrivit på ett överskådligt och, enligt Advokatsamfundets mening, korrekt sätt. Ett särskilt problem i detta sammanhang är hur det oinskränkta produktskyddet kan påverka en sund konkurrens, vilket kommenteras i avsnitt II. Avslutningsvis lämnar Advokatsamfundet sin syn på nödvändigheten av att lyfta frågan till ett samhällsperspektiv genom att betrakta de aktuella uppfinningarnas plats i immaterialrättssystemet som sådant i en tid då systemet utsätts för viss kritik i samhället.
2 Patenträttsliga aspekter Patenterbarhetsaspekter Som konstateras av kommittén infördes det oinskränkta produktskyddet för kemiska föreningar i svensk rätt genom tillträdet till Europeiska patentkonventionen (EPC) år 1978. Den patenträttsliga konsekvensen av ett patent på en kemisk förening med oinskränkt produktskydd är att patenthavaren erhåller en ensamrätt på alla kända och okända användningar av den aktuella föreningen. Patentkravet behöver således inte innehålla något särdrag som begränsar uppfinningen till en viss användning. Såvitt Advokatsamfundet känner till har denna ordning inte kritiserats på sakliga grunder. Tvärtom synes denna gällande ordning motiverad utifrån ett rättspolitiskt och samhällsekonomiskt perspektiv. Ett patenträttsligt system med ett oinskränkt produktskydd som sådant medför därför inte några juridiska tveksamheter. I reservationen av Fredrik von Arnold anförs bl.a. att ett användningsbundet produktskydd för gener tydligt visar på skillnaden mellan en patenterbar uppfinning och en icke patenterbar upptäckt (s. 218 p. 2,). Detta kan vara en nära till hands liggande slutsats beträffande gener och andra i naturen befintliga företeelser. I patentsystemet har det emellertid sedan länge varit möjligt att få patent på okända kemiska föreningar med ett oinskränkt produktskydd. För det fall en kemisk förening redan är känd kan ett användningsbundet patent meddelas under de förutsättningar som stadgas i 2 fjärde stycket patentlagen. Det finns inga bärande rättsliga skäl som talar emot att gentekniskt relaterade patent bör behandlas på motsvarande sätt. Detta medför även den fördelen att patentsystemet bibehåller en viss enhetlighet. I detta avseende noterar Advokatsamfundet att det framgår av den enkätundersökning som genomförts av utredningen att majoriteten av de företag som svarade, uppfattar att gener är att jämställa med kemiska föreningar (frågorna 5 och 6, s. 295-297). Motsvarande slutsats delas av majoriteten i EU-kommissionens expertgrupp. Advokatsamfundet delar också utredningens uppfattning att problemet med gränsen mellan en patenterbar uppfinning och en icke patenterbar upptäckt numera har minskat. Det kan hänvisas till det tydliga kravet på angivandet av industriell användning för gensekvenser. Förutom det grundläggande kravet på att uppfinningen skall kunna tillgodogöras industriellt (1 ) krävs alltså ett tydligt angivande av den industriella användningen (8 ). Jämför även Implementing Rules till EPC, 27.1 (f) samt 23e(3) samt EPO:s Guidelines avsnitt C, Kapitel IV, 4.5. Till detta kommer att praxis vid EPO, som skall följas i Sverige (RÅ 1990 ref 84), utvecklats i en riktning som inte accepterar vaga beskrivningar av hur en gen samt det protein som genen kodar för skall kunna användas (O.J. EPO 2002 s. 293 ICOS). Kravet på att tydligt ange genens industriella användning är således högt ställt, vilket i sin tur skapar en tydlig avgränsning mellan en patenterbar uppfinning respektive en icke patenterbar upptäckt.
3 Rättssäkerhetsaspekter Advokatsamfundet anser att rättssäkerhetsperspektivet är av synnerligen stor betydelse. Det gäller både patentregleringen generellt sett och rättstillämpningen. Det hör till den allmänna rättssäkerheten att ett regelsystem skall vara rimligt förutsägbart över tid, vilket gör sig särskilt gällande på patentområdet där skyddet tidsmässigt sträcker sig över många år. Det finns ett flertal aktörer på marknaden som ingått olika avtal där avtalsparterna infört regleringar med utgångspunkt från att patentskyddet har ett visst innehåll. Det är olyckligt att, utan starkt vägande skäl, ändra dessa förutsättningar med därpå följande avtalsmässiga komplikationer. Advokatsamfundet anser att sådana starka skäl inte är för handen. Denna anmärkning är främst relevant för det fall att det skulle införas en retroaktiv effekt för redan beviljade patent med oinskränkt produktskydd. Om det inte blir fråga om retroaktiv effekt uppkommer ett splittrat system med olika skyddsprinciper för samma typer av uppfinningar, vilket inte är ägnat att underlätta för rättstillämpningen och överskådligheten beträffande rättigheternas omfattning på området. Under alla omständigheter finns risken att problem uppkommer utifrån ett globalt perspektiv när stora handelsregioner tillämpar olika skyddsprinciper, dvs. att EU skulle tillämpa andra principer än USA och Japan. Inte sällan sträcker sig företags verksamhet över flera regioner och avtal träffas mellan aktörer i olika regioner. Samtliga har att vinna på ett enhetligt system. Förutsägbarheten i patentprocesser är begränsad, bl.a. mot bakgrund av att det inte sällan förekommer divergerande domstolsavgöranden i länder anslutna till EPC, även avseende europeiska patent meddelade av EPO. Såväl intrångsbedömningar som giltighetsbedömningar kan avvika i olika länder. I vissa avseenden har det förekommit harmoniseringar, men mycket återstår på patenträttens område. Att verka för en förändring av nu gällande ordning torde inte underlätta en harmonisering, utan riskerar att splittra bilden än mer (jfr exempelvis Tyskland respektive Frankrike som valt olika lösningar inom detta område). Advokatsamfundet anser att det blir en klarare avgränsning av patentskyddets omfattning vid ett oinskränkt produktskydd som alltså gäller samtliga användningar jämfört med ett användningsbundet produktskydd. Det förekommer naturligtvis tolkningsfrågor när det gäller omfattningen av ett oinskränkt produktskydd. Oaktat detta delar samfundet utredningens konstaterande att de oklarheter som kan vara förknippade med oinskränkt produktskydd snarare är relaterade till otydligt formulerade patentkrav och bristande beskrivningar än att problemen är hänförliga till det oinskränkta produktskyddet som sådant (s. 145 f. och s. 212). Det kan däremot befaras att ett användningsbundet skydd riskerar att leda till större otydligheter i fråga om hur omfattningen av en viss angiven användning skall tolkas vid en eventuell patentintrångssituation.
4 Sammanfattningsvis anser Advokatsamfundet att det finns rättssäkerhetsskäl som talar för att behålla den nuvarande ordningen med ett oinskränkt produktskydd för patent på genteknikområdet. Därtill kommer att Artikel 27 (1) i TRIPS-avtalet synes förutsätta ett likartat skydd för alla former av uppfinningar. Denna princip borde dessutom, enligt Advokatsamfundets förmenande, utredningen på ett utförligare sätt än som skett ha utvecklat sin syn på. Konkurrensaspekter m.m. Det råder ingen tvekan om att immaterialrättssystemet, inklusive det patenträttsliga skyddet för tekniska idéer, stimulerar samhällsutvecklingen inom många sektorer. Den fråga som här ställs är om det oinskränkta produktskyddet kan få en hämmande effekt på en sådan utveckling. Det oinskränkta produktskyddet som sådant är inte helt oproblematiskt. De farhågor i form av oöverskådlig omfattning av ett sådant skydd balanseras dock av de faktorer som framhålls under avsnitt 5.3 i betänkandet. Frågan är om dessa faktorer är tillräckliga för att motverka skadliga effekter. Den genomförda enkätundersökningen indikerar att det föreligger ett visst missnöje med det oinskränkta produktskyddet inom den undersökta branschen. Även om svarsfrekvensen varit på en sådan låg nivå att resultatet av undersökningen måste värderas mycket försiktigt, är indikationerna tillräckliga för att utvecklingen måste följas noga. Advokatsamfundet kan dock konstatera att det saknas konkreta exempel på fall som indikerar att det förekommer beaktansvärda skadliga effekter. Avsaknaden av rättsavgöranden avseende tvångslicens kan vara ett tecken på att problemen är överdrivna. Det kan inte heller uteslutas att, om motsvarande enkät genomförts inom annat teknikområde, samma missnöje skulle komma fram bland aktörer som anser sig hämmade av förekomsten av patenträttigheter. Sammanfattningsvis anser Advokatsamfundet att de problem som kan befaras förekomma vid ett oinskränkt produktskydd inom biotekniken måste bevakas noga, men att det för närvarande inte synes finnas tillräckliga belägg för att den nuvarande ordningen medför beaktansvärda skadliga effekter vid utövandet av de existerande patenträttigheterna med oinskränkt produktskydd. Problematiken är särskilt svåröverskådlig när det gäller risken för överbelöning i samband med det oinskränkta produktskyddet. Opinionen Det är uppenbart att patent på företeelser hänförliga till den levande naturen upplevs som kontroversiellt och särskilt om dessa avser uppfinningar avseende gener förekommande hos människan. Debatten är komplex men måste, enligt Advokatsamfundets uppfattning, tas på stort allvar av lagstiftaren.
5 Advokatsamfundet saknar en analys av hur principerna om oinskränkt produktskydd inom biotekniken betraktas av den allmänna opinionen. Sett ur ett brett perspektiv har immaterialrättssystemet ifrågasatts i vissa kretsar. Det är uppenbart att det förekommer ett glapp mellan experter och delar av allmänheten. I detta sammanhang får Advokatsamfundet även peka på den resolution som antagits av EU-parlamentet den 26 oktober 2005, där parlamentet bl.a. uppmanar medlemsstaterna att begränsa skyddet hos patent som avser mänskliga gener. Advokatsamfundet anser att kommitténs direktiv rymmer en utredning av, och lämanden av rekommendationer avseende, eventuella åtgärder mot bakgrund av det rådande opinionsläget. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg