Bakgrundslitteratur: McCoubrey & White, Textbook on Jurisprudence, ch. 1, 3, 4, 6, 8.

Transkript

1 I. MAKT OCH RÄTT Bakgrundslitteratur: McCoubrey & White, Textbook on Jurisprudence, ch. 1, 3, 4, 6, 8. Artikel: Joseph Raz, The Obligation to Obey: Revision and Tradition Ethics in the Public Domain, (Oxford University Press, 1994), pp Både H.L.A. Hart och Joseph Raz tillhör en grupp rättsfilosofer som traditionellt betecknas som rättspositivister. Det som förenar deras teorier och som förklarar den gemensamma beteckningen är tanken att när vi identifierar vilka rättsnormerna som är giltiga i ett visst rättssystem, behöver vi inte först besvara frågan om en viss norm är bra, dålig eller moraliskt riktig, utan endast om den härstammar ifrån, har uttryckts av eller på annat vis omfattats av en institution med auktoritet att skapa rättsnormer. Frågan om normens moraliska kvalitet (huruvida det också utgör en moraliskt legitim lag) är en annan, minst lika viktig, men distinkt fråga. En följd av detta är förstås att det i ett rättssystem kan förekomma dåliga eller rent av omoraliska, men giltiga rättsregler. För det är inte deras innehåll, utan det faktum att de nedlagts (posited) i en rättskälla av en auktoritativ institution som avgör huruvida de tillhör det gällande rättssystemet. Med detta synsätt blir två frågor mycket viktiga: (i) vad ger makten (att lagstifta) dess legitimitet och (ii) finns det en generell moralisk förpliktelse att lyda maktens (rättsliga) direktiv? I artikeln ni skall läsa till detta seminarium, söker Joseph Raz att besvara dessa frågor. Det utmärkande för rätten, enligt Raz, är att det är en social institution som gör anspråk på att besitta den högsta makten i ett samhälle ( the distinguishing characteristic of law as a social institution is that it claims supreme authority within a certain society ). Det är detta som skiljer rättsregler från en mafiaboss order, en kollegas råd eller en begäran från en privat organisation. Lagstiftaren hävdar både att den har rätt att styra ( a right to rule ) och att det föreligger en motsvarande förpliktelse att lyda lagens regler ( a duty to obey ). Men är detta verkligen sant? Och är vi verkligen förpliktade i denna mening att lyda? I det följande får ni några frågor till stöd vid läsningen av Raz s artikel. Därefter har jag givit er några extra ting att fundera över, vilka vi också kommer att diskutera under seminariet de berör frågan om hur vi ser på makt, distinktionen mellan de jure och de facto makt, samt vad som gör maktutövning legitim. 4

2 Frågor rörande Raz artikel The Obligation to Obey: Revision and Tradition : I. Vad menar Raz när han skriver att i en rättvis stat är en generell moralisk förpliktelse onödig (redundant)? II. Notera distinktionen mellan att följa lagen (conform) och att lyda lagen (obey)? Förklara! III. När, enligt Raz, gör lagen en verklig skillnad vad gäller våra moraliska förpliktelser? IV. Raz argument mot en generell moralisk förpliktelse att lyda lagen vilar på två antaganden. Vilka är dessa? V. Raz skriver om det goda statsmakten kan göra utan direkt (rättslig) maktutövning ( the good a government without authority can do ) vilken betydelse har detta? Förklara! VI. Raz menar att förpliktelsen att lyda kan variera från person till person. Håller du med? VII. Raz nämner tre exempel när det verkligen föreligger en moralisk förpliktelse att lyda vilka är dessa? VIII. Notera noggrant vad Raz skriver om dessa tre undantag från huvudregeln! Vad innebär de egentligen? IX. Notera vad Raz skriver om respekt för lagen håller du med om hans slutsatser i denna fråga? X. I den avslutande delen, besvarar Raz ett argument som framförts av John Finnis för varför det skulle finnas en generell moralisk förpliktelse att lyda lagen. Här är ett utdrag från den omnämnda artikeln: The law presents itself as a seamless web. Its subjects are not permitted to pick and choose among the law s prescriptions and stipulations. It links together in a privileged way, all the persons, and all the transactions, bearing on [a person s] present and immediate future situation. It also links all the people and transactions which have borne on [this person s] well-being or interests in the past. And finally, it links too all the people and transactions that may bear on his future interests and well-being as he moves into other occupations, into retirement, old age, illness and death. Finnis talar här om lagen som a seamless web. Finner du denna idé tilltalande? Har vi eller har vi inte rätt att, med Finnis ord, pick and choose? Och vilka skulle bli följderna om Finnis respektive Raz har rätt, tror ni? 5

3 Några ytterligare frågor att reflektera över! I. I debatten görs ofta en distinktion mellan de facto (faktisk) makt och de jure (legitim) makt. Hur förstår du denna distinktion? II. Joseph Raz framför argument emot en generell moralisk förpliktelse att lyda lagen. John Rawls däremot i A Theory of Justice menar att en dylik förpliktelse föreligger på basis av ett rättvise-argument: From the standpoint of justice as fairness, a fundamental natural duty is the duty of justice. This duty requires us to support and to comply with just institutions that exist and apply to us. It also constrains us to further just arrangements not yet established, at least when this can be done without too much cost to ourselves. Thus if the basic structure of society is just, or as just as it is reasonable to expect in the circumstances, everyone has a natural duty to do his part in the existing scheme. Each is bound to these institutions independent of his voluntary acts, performative or otherwise. [115] Finner du detta argument övertygande? Försök att komma på andra argument till stöd för en dylik förpliktelse! Här följer ytterligare två citat från filosofer som berör frågan om makt och lydnad. Diskutera! Ur Platos Crito: Look at it this way. If, as we were planning to run away from here, or whatever one should call it, the laws of the state came and confronted us and asked: Tell me Socrates, what are you intending to do? Do you not by this action you are attempting intend to destroy us, the laws, and indeed the whole city, as far as you are concerned? Or do you think it is possible for a city not to be destroyed if the verdicts of its courts have no force but are nullified and set at naught by private individuals. Shall we say in answer, the city wronged me, and its decision was not right. Shall we say that, or what? Ur Nozick s Anarchy, State and Utopia: It is a soldier s responsibility to determine if his side s cause is just; if he finds the issue tangled, unclear, or confusing, he may not shift the responsibility to his leaders, who will certainly tell him that their cause is just. [ ] Thus we return to the point that some buck stops with each of us; and we reject the morally elitist view that some soldiers cannot be expected to think for themselves. [ ] Nor do we see why the political realm is special. Why precisely, is one specially absolved of responsibility for actions when these are performed jointly with others from political motives under the direction or orders of political leaders. [100] 6

4 II. RÄTT OCH MORAL Bakgrundslitteratur: McCoubrey & White, Textbook on Jurisprudence, ch. 2, 5, 7-8. Artikel: : Joseph Raz, Incorporation by Law, Legal Theory 10 (2004), pp From Russ Shafer-Landau, Whatever Happened to Good and Evil, (Oxford University Press, 2004, pp , Rättsfall: Lawrence v. Texas 539 U.S. 558 (2003) (majoritetens dom, samt Scalias) Få frågor ger upphov till så mycket diskussion som moraliska frågeställningar är det rätt att behandla människor på detta vis (t.ex. frågorna om dödsstraff, diskriminering av homosexuella, eller avlyssning), kan detta vara moraliskt riktigt, (t.ex. yttra sig kränkande och vad är egentligen kränkande, eller omvänd bevisbörda), handlar vi rättvist i detta fall, (t.ex. progressiv beskattning, eller positiv särbehandling)? Det är dylika frågor jurister har att reflektera över (vad skulle vi tänka om dem som aldrig gör det?), och ibland att även besluta om (domar, lagstiftning etc.). Men moral är inte en helt okomplicerad fråga. Till exempel, hur ska vi hantera det faktum att individer eller grupper av individer tycks ha olika uppfattningar om moral? Kan vi då tala om att vissa handlingar objektivt är moraliskt förkastliga? Det finns de som med tanke på de olika moraluppfattningar vi möter väljer att hävda en relativistisk syn på moral tanken att det rätta eller orätta i en handling beror av de konventioner som gäller inom en viss grupp eller ett visst samhälle inklusive vårt eget samhälle. Men detta synsätt, vilket ofta påpekats, leder till många inkonsekvenser och står inte heller i överensstämmelse med hur vi egentligen resonerar. Inte blott menar de flesta att det finns vissa saker som är moraliskt riktiga och vissa saker som är moraliskt fel, oavsett vilka konventioner som gäller i ett samhälle, de flesta menar också att vi kan, och ibland kanske bör eller måste, kritisera vissa handlingar eller seder som omoraliska. Men detta blir oförståeligt med ett relativistiskt synsätt. Med andra ord, moralrelativism omöjliggör en egentlig kritik av handlingar och traditioner (inklusive våra egna? För om allt är en fråga om hur vi gör här och hur de gör där finns det ingen förnuftsmässig utgångspunkt för kritik eller förändring av de gällande normerna. Därtill, är det verkligen förnuftigt att handla enbart på grund av att så gör vi här? Är inte det viktiga att det vi gör är rätt (snarare än att vi handlar som alla andra) och att vad vi gör kan rättfärdigas på moraliska grunder? Och hur förhåller sig moralrelativism egentligen till begrepp som tolerans och respekt? Jurister kan förstås inte undvika dessa frågor, något som Joseph Raz visar på i sin artikel om rätt och moral. Det är detta vi kommer att behandla under seminariet, med utgångspunkt i denna artikel, två avsnitt ur Shafer-Landaus bok, samt rättsfallet från USA Lawrence v. Texas. 7

5 Några frågor rörande Raz artikel Incorporation by Law : I. Raz börjar med att tala om the scope of morality är jurister underkastade moralen, och i så fall varför? II. För att besvara frågan om domare är rättsligt förpliktade att tillämpa moralen diskuterar Raz olika points of view vad betyder det? Och varför är detta viktigt? III. Vad, enligt Raz, är relationen mellan the legal point of view och vad han kallar the moral point of view? IV. Vad menar Raz när han säger (p.7) we would not be subject to the law were we not subject to morality? V. Vad menar Raz med att (lite provokativt) skriva att rätten kan utestänga (exclude) moralen? Notera de tre exempel på fall i vilka detta sker, enligt Raz (p.9-10). Håller du med honom i hans analys av dessa fall? VI. Hur, enligt Raz, skall vi förstå det fall då en konstitution inkorporerar moraliska principer? Är det, enligt Raz, av vikt att vi kan fastställa om en inkorporering skett eller inte? VII. Raz fortsätter (p.12) med att analysera mer i detalj fall då lagen modulerar moraliska överväganden notera dessa fall. Blir du övertygad av Raz analys av dessa fall? Här följer uppgifterna för respektive grupp: GRUPP A: Läs artikeln samt utdraget från Shafer-Landaus bok, och presentera översiktligt huvudargumenten! Finner ni dessa övertygande? Förbered diskussionen väl! Tre diskussionsfrågor skall läggas upp på Studentportalen i god tid före seminariet! GRUPP B: Läs fallet Lawrence v. Texas. Presentera de moraliska argument domarna framlägger dels majoriteten, dels minoriteten. Var beredd att på seminariet redovisa er egen syn på domstolens argumentation vad gäller individens frihet och moral. Finner ni deras resonemang övertygande? Förbered diskussionen väl! Tre diskussionsfrågor skall läggas upp på Studentportalen i god tid före seminariet! GRUPP C: I boken Living High, Letting Die, testar Peter Unger våra moraliska intuitioner med ett antal exempel. Här följer ett av dessa för diskussion! Tänker du olika i de två fallen vad gäller Allans och Bettys handlande? Varför? Och om så är fallet, kan du rättfärdiga denna skillnad (märk väl, rättfärdiga, inte blott förklara)? 8

6 Allan äger en mycket vacker gammal Mercedes som han har låtit renovera och piffa upp, och som nu är i perfekt skick. Under en premiärtur på landet med den nyrenoverade Mercedesen hör han plötsligt skrik från vägkanten (det är inte en privat väg, utan vanlig bilväg). Det är en man som blivit skadad och som blöder ymnigt. Mannen, som är läkare, förklarar för Allan att även om hans liv inte är i fara, måste han omedelbart tas till sjukhus, annars kommer han att förlora benet. För att hjälpa honom måste Allan lägga mannen i baksätet, vilket Allan inser kommer att helt förstöra den nya läderklädseln, och att ersätta denna kommer att kosta Allan minst kr. Allan kör ifrån mannen, som således senare förlorar sitt ben. Betty får med posten ett brev från Läkare utan gränser, i vilket man förklarar att genom att bidra med kr gives läkare möjligheten att behandla trettio barn med medicin, vilka därigenom kan räddas från en annars dödlig men behandlingsbar barnsjukdom (inte fattigdom, utan en sjukdom). Efter att ha läst brevet, kastar Betty det i soporna tillsammans med annat skräp, och någonstans i världen dör senare trettio barn vilka kunde ha räddats till livet. II. Kan det finnas andra förklaringar till att det finns olika moraluppfattningar än att moralen är relativ? Diskutera! Läs också noggrant utdraget ur Shafer-Landaus bo! Förbered diskussionen väl! Tre diskussionsfrågor skall läggas upp på Studentportalen i god tid före seminariet! 9

7 III. RÄTT OCH RÄTTVISA Bakgrundslitteratur: McCoubrey & White, Textbook on Jurisprudence, ch Artiklar: John Rawls, Justice as Fairness: Political Not Metaphysical (1985), in Collected Papers, (Harvard University Press, 1993), pp Amartya Sen, Values and Justice, Journal of Economic methodology, 19 (2012), pp Rätsfall: Israel Women s Network v. Government HCJ 453/94: sidor 1-5, och Hugo v. President of the Republic of South Africa [CCT 11/96] sidor 1 5, John Rawls A Theory of Justice och Amartya Sen The Idea of Justice är två viktiga och mycket omdiskuterade verk om rättvisa i modern tid. Båda dessa filosofer diskuterar frågan om vad som utgör en rättvis fördelning av materiella resurser, men även respekt, frihet, makt, status och ställning etcetera deras respektive svar skiljer sig dock. Rawls tar upp den gamla traditionen med samhällskontraktet men i en modern kontext. Rawls förutsätter att det finns en pott av gemensamma goda ting att fördela rättvist. Frågan blir hur vi gör detta? Vad är egentligen en rättvis fördelning? Rawls tecknar till svar en s.k. ursprungsposition ( the original position ) i vilken två rättviseprinciper väljs och att de är rättvisa har just att göra med att de är valda i denna hypotetiska ursprungsposition. Amartya Sen s The Idea of Justice fortsätter den diskussion som inleddes med Rawls teori men innefattar också en kritik av detta inte blott tanken på ett samhällskontrakt, utan även att Rawls undviker att tänka mer globalt. För saken är, menar Sen, att vad som bestäms i ett land oundvikligen kommer att påverka andra människor globalt är inte detta också en rättvisefråga. Därtill kritiserar Sen tanken att det finns ett rätt svar på frågan om rättvis fördelning istället talar han om en pluralitet av möjliga rättvisa lösningar, och vilken vi beslutar om är en viktig fråga att diskutera. När ni läser respektive text fundera på vilken ni finner mest övertygande och varför. I artiklarna ni skall läsa, ger John Rawls och Amartya Sen en sammanfattning av de grundläggande idéerna i sina respektive teorier om distributiv rättvisa. I de två rättsfallen är det en annan rättvisefråga som tas upp nämligen vad likabehandlingsprincipen egentligen innebär, dvs. att lika fall skall behandlas lika. I det israeliska fallet handlar det om en diskriminering av kvinnor, medan det i det sydafrikanska fallet handlar om diskriminering av män. 10

8 Frågor rörande Rawls artikel Justice as Fairness: Political Not Metaphysical : I. Rawls talar om rättvisa som ett politiskt begrepp (a political conception) vad menar han med det? Och varför är detta av betydelse? Vad innebär overlapping consensus? II. Vilka är de två rättviseprinciper som fria och jämlika medborgare kan enas om, enligt Rawls? Hur kommer vi fram till att dessa principer är de riktiga? III. Notera vad Rawls skriver om betydelsen av a publicly recognized point of view vad menar han med detta? IV. Tolerans (eller med andra ord the method of avoidance ) är en viktig del av Rawls teori förklara! V. Vad, enligt Rawls, är de tre elementen i social samverkan ( social cooperation )? (p.232) VI. Rawls talar om att en viss idé om individen är förutsatt i hans teori en individ som är fri och jämlik ( free och equal ). Förklara! (p ) VII. Idéerna om the original position och the veil of ignorance är centrala i Rawls teori vad innebär de? Vilken roll spelar de i teorin? (p ) VIII. I vilka betydelser uppfattar sig medborgare som fria, enligt Rawls, eller annorlunda formulerat, hur ser medborgare på sig själva i ett fritt och demokratiskt samhälle. Håller du med Rawls? (p ) Här följer uppgifterna för respektive grupp: GRUPP B: Läs artiklarna noggrant (Rawls och Sen) och presentera huvudargumenten! Finner ni argumenten övertygande? Förbered diskussionen väl! Tre diskussionsfrågor skall läggas upp på Studentportalen i god tid före seminariet! GRUPP C: Läs de två rättsfallen Israel Women s Network v. Government, vilket berör frågan om positiv särbehandling, samt President of the Republic of South Africa v. Hugo, vilket berör frågan om huruvida det är diskriminering att endast benåda fängslade mödrar till underåriga barn och inte fäder. Var beredd att på seminariet redovisa er egen syn på domstolarnas argumentation. Finner ni deras resonemang övertygande? Förbered diskussionen väl! Tre diskussionsfrågor skall läggas upp på Studentportalen i god tid före seminariet! GRUPP A: Diskutera vad likabehandling (equality) egentligen betyder och huruvida att alla behandlas lika med nödvändighet är ett moraliskt värde. En filosof som hävdar motsatsen är Harry Frankfurt som i en berömd artikel Equality as a Moral Ideal skriver följande: 11

9 Economic equality is not, as such, of particular moral importance. With respect to the distribution of economic assets, what is important form the point of view of morality is not that everyone should have the same but that each should have enough. If everyone had enough, it would be of no moral importance whether some had more than others. Vilka tankar väcker detta hos er? En närliggande fråga har att göra med vilka karakteristika hos individer som är moraliskt relevanta för hur de bör behandlas. Det vill säga, vilka olikheter mellan individer är verkligen orättvisa och kan ge upphov till krav på kompensation, och vilka olikheter är inte orättvisa? Det är uppenbart att vi alla är olika i någon bemärkelse längd, styrka, temperament, hårfärg, familjeförmögenhet, intelligens, talang, hälsa etcetera. Men på frågan vilka av dessa olikheter som kan kallas orättvisa, är det inte lika självklart. Är det orättvist att vissa individer har en större ambition än andra och således uppnår mer än andra? Är det orättvist att vissa är mer intelligenta än andra eller att de kommer från en förmögen familj, och således får fördelar som andra individer med andra förutsättningar inte får? Är det inte blott en fråga om tur i dessa fall, snarare än förtjänst? Håller ni med John Stuart Mill när han skriver: The proportioning of remuneration to work done is really just, only in so far as the more or less of the work is a matter of choice; when it depends on natural difference of strength or capacity, this principle of remuneration is in itself an injustice: it is giving to those who have; assigning most to those who are already most favoured by nature. John Stuart Mill s Principles of Political Economy, (B.II, Ch. I, Sec IV) Förbered diskussionen väl! Tre diskussionsfrågor skall läggas upp på Studentportalen i god tid före seminariet! 12

10 IV. RÄTT OCH RÄTTIGHETER Litteratur: McCoubrey & White, Textbook on Jurisprudence, ch Artikel: Jeremy Waldron, Security and Liberty: The Image of Balance, Journal of Political Philosophy, 11 (2003), pp Rättsfall: Dayan v. Wilk HCJ 2481/93 I detta seminarium behandlar vi begreppet rättigheter, särskilt vad det innebär att ha en rättighet, och vilken vikt rättigheter tilldelas, både i en konflikt med andra viktiga intressen och i en konflikt med andra rättigheter. Här möter vi än en gång betydelsen av moral inom rätten. Att ha en rättighet innebär att man har ett intresse av tillräcklig vikt för att ge upphov till förpliktelser hos andra. Det kan också förstås som att rättighetsinnehavaren har en viss kontroll över andras förpliktelser. Att denne har en möjlighet att utkräva (eller inte utkräva) sin rätt är, enligt detta synsätt, ett tecken på att en rättighet förekommer. Men hur vet vi om ett intresse har denna dignitet? Och hur rättfärdigar vi att det allmänna goda, eller majoritetens intresse måste vika för den enskildes rättighet med Ronald Dworkins välkända fras, rättigheters karaktär av trumfkort (eller med en annan metafor, deras funktion som brandväggar gentemot det allmänna goda). I artikeln diskuterar Jeremy Waldron en av de centrala frågorna vad gäller rättigheter, nämligen, när två rättigheter eller en rättighet och en annan moralisk princip kommer i konflikt med varandra, vilken vinner då (eller bör vinna då) yttrandefrihet eller religiös frihet, rätten till privatliv eller demonstrationsfriheten etcetera. Den speciella rättighetskonflikt som Waldron här diskuterar är mycket aktuell konflikten mellan medborgerliga rättigheter och samhällets krav på säkerhet som en följd av den terrorism som utgör en verklighet inte blott i Europa och USA utan i princip i hela världen. Även en rättighetsabsolutist som Nozick, menar att i fall av catastrophic moral horror måste även rättigheter vika, men vad innebär detta i praktiken? Därtill har ni att läsa ett israeliskt rättsfall, där liknande överväganden gör sig gällande här frågan om hur man löser konflikten mellan mötesfrihet kontra rätten till privatliv (Dayan v. Wilk). Notera särskilt vad domstolen säger om de olika rättigheternas betydelse och vad det i praktiken innebär att väga en rättighet mot en annan eller mot det allmänna intresset. 13

11 Några frågor rörande Waldrons artikel Security and Liberty: The Image of Balance : I. Waldron börjar med att ringa in problemet hur balanserar vi rättigheter gentemot andra intressen och frågan han därefter ställer är om senare tiders händelser (New York, Madrid, London) har ändrat vårt sätt att tänka i fråga om de avväganden som måste göras mellan säkerhet och medborgerliga rättigheter. Håller du med honom om att människors inställning i denna fråga har förändrats? II. Enligt Waldron, vad innebär det egentligen att göra en avvägning mellan rättigheter och andra intressen? III. Vad menar Waldron med idén om medborgerliga rättigheter? IV. Angående den första av tre frågor Waldron diskuterar, (objections to consequentialism), gör Waldron en analogi med löften som är menad att visa att det är något speciellt med rättigheter i kontrast med andra samhällsintressen på vilket vis? V. Vad menar Waldron med distribution (den andra frågan) i en diskussion om avvägningen mellan frihet och säkerhet? VI. Läs noggrant den viktiga diskussionen om avvägningen mellan rättvisa å ena sidan och de fördelar som följer av att ignorera vissa rättviseaspekter till förmån för utility (s ). VII. Vad menar Waldron med tanken att frihet är en relational term (den tredje frågan)? VIII. Håller du med Waldron när han talar om en liberalism of fear? IX. Waldron menar att vi inte får nöja oss med argumentet att en inskränkning av frihet är rättfärdigad givet den risk terrorismen reser. Diskutera! Här följer uppgifterna för respektive grupp: GRUPP C: Läs artikeln och presentera huvudargumenten! Finner ni argumenten övertygande? Vilka ytterligare frågor ger artikeln upphov till? Förbered diskussionen väl! Tre diskussionsfrågor skall läggas upp på Studentportalen i god tid före seminariet! GRUPP A: Läs rättsfallet Dayan v. Wilk. Var beredd att på seminariet redovisa er egen syn på domstolarnas argumentation. Finner ni deras resonemang övertygande? Hur hade ni argumenterat? Förbered diskussionen väl! Tre diskussionsfrågor skall läggas upp på Studentportalen i god tid före seminariet! 14

12 GRUPP B: Hur förklarar vi det paradoxala att, vad gäller många rättigheter (äganderätt, yttrandefrihet etcetera), tycks betydelsen av de intressen rättigheterna skyddar inte vara av tillräcklig vikt för att ge upphov till (ibland betungande) förpliktelser hos andra. Ett exempel jag har en rätt till denna gamla jacka vilken är min, även om mitt intresse i jackan i detta fall knappast rättfärdigar den vikt äganderätt har. Joseph Raz menar att denna paradox endast är skenbar, och beror på en alltför snäv syn på det intresse som rättigheten skyddar. Här följer hans förklaring vad gäller en central fri- och rättighet yttrandefriheten. Diskutera! Freedom of expression is one of the foundation-stones of all political democracies. The right to freedom of expression serves to protect the interest of those who have it and who may wish to use it to express their views. It also serves the interest of all those who have an interest in acquiring information form others. But here again the right serves the interests of those who neither speakers nor listeners. Everyone who lives in a democracy is affected by the fact that this is a society enjoying a free exchange of information. [ ] Politicians, journalists, writers, etc. excepted, their right of free expression means little in the life of most people. It rightly means less to them than their success in their chosen occupation, the fortunes of their marriages, or the state pf repair of their homes. This explains why civil and political rights which are the prize of the official culture of liberal democracies do not enjoy a similar place in the estimation of most ordinary people. Many people judge them by their contribution to their well-being, and it is not much. Their real value is in their contribution to a common liberal culture. Förbered diskussionen väl och försök att finna andra exempel där denna typ av resonemang är tilllämpligt! Tre diskussionsfrågor skall läggas upp på Studentportalen i god tid före seminariet! 15

13 V. RÄTT OCH TOLKNING Bakgrundslitteratur: McCoubrey & White, Textbook on Jurisprudence, ch. 8. Artikel: Ronald Dworkin, Law s Empire, (Harvard University Press, 1988), pp Neil MacCormick, Argumentation and Interpretation in Law, 6 (1993), Ratio Juris, pp Rättsfall: Europa Domstolen, P v S and Cornwall County Council [C-13/94, [1996] IRLR 347] I frågan om rättsfallstolkning, finns det två huvudlinjer i den rättsteoretiska litteraturen. Dels Dworkins mycket omdebatterad teori om konstruktiv tolkning, constructive interpretation, i vilken tolkning är a matter of imposing purpose on an object or practice in order to make of it the best possible example of the form or genre to which it is taken to belong.[52] Den andra huvudlinjen är den rättspositivister förespråkar i vilken begreppen kontinuitet ( continuity ) och auktoritet ( authority ) betonas. If legal reasoning establishes what the law is by interpreting authoritative decisions, this can only mean that its purpose is to reveal the intention of the authorities which took these decisions. Ett sätt att formulera poängen i dessa två teoribildningar är i termer av law s optimism vs. law s authority. Det är uppenbart att domstolar ägnar sig åt tolkning. Frågan om ett brott begåtts, eller om kontraktet verkligen var oskäligt kan inte avgöras genom att kasta slant. Domare är förpliktade att döma i de fall de ställs inför och som ligger inom deras jurisdiktion. Men de måste göra detta i enlighet med lag. J. Holmes (domare i USA) välkända sentens kanske inte uttrycker hela sanningen, men den är tankeväckande och värd att reflektera över: If my fellow citizens want to go to Hell I will help them. It s my job. Vad gör domstolar när de beslutar i enlighet med lag? Och hur löser de så kallade svåra fall, dvs. fall där lagen är oklar eller det finns en lucka i lagen? Vilken roll har moraliska överväganden i domstolar? Detta är några av de frågor Ronald Dworkin och Neil MacCormick tar upp i sina respektive artiklar. Här följer uppgifterna för respektive grupp: GRUPP A: Läs utdraget från Dworkins Law s Empire som ni finner i materialet. Denna teori om rätten är mycket omdiskuterad, även här i landet (bl.a. i SOU 1999:58), och behandlar frågan hur domstolar agerar i så kallade svåra fall, dvs. där lagtexten inte ger ett tydligt och givet svar. Finner du hans förklaring av hur domstolar arbetar övertygande? Presentera huvudlinjerna i argumentationen. Förbered diskussionen väl! Tre diskussionsfrågor skall läggas upp på Studentportalen i god tid före seminariet! 16

14 GRUPP B: Läs artikeln av Neil MacCormick som också behandlar frågan hur domstolar går tillväga när de tillämpar och tolkar lagen, med fokus på vissa metoder jurister använder sig av i sitt arbete. Finner du hans förklaring av hur domstolar arbetar övertygande? Fokusera främst på varför just dessa metoder används i domstolar. Förbered diskussionen väl! Tre diskussionsfrågor skall läggas upp på Studentportalen i god tid före seminariet! GRUPP A och B och C: På seminariet skall vi jämföra de två teorierna. Är det någon skillnad och i så fall vilken eller vilka? Kom förberedd med argument! GRUPP C: Läs och presentera fallet från Europadomstolen P v S and Cornwall County Council. Vilken typ av metoder använder domstolen egentligen? Analysera och diskutera domstolens argumentation, samt generaladvokaten! Förbered diskussionen väl! Tre diskussionsfrågor skall läggas upp på Studentportalen i god tid före seminariet! 17