Betänkandet Kommunala finansförbund, SOU 1998:72

Transkript

1 YTTRANDE 1 (5) Marie-Louise Falck Ert datum Er beteckning Regeringskansliet Finansdepartementet STOCKHOLM Betänkandet Kommunala finansförbund, SOU 1998:72 Sammanfattning NOU:s yttrande över betänkandet Kommunala finansförbund, SOU 1998:72, begränsas till de frågor som har en tydlig koppling till lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU, senast ändrad genom SFS 1997:1068). NOU utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen enligt 7 kap. 9 LOU. Av betydelse i samband med offentlig upphandling är EG-fördraget och EG:s direktiv om offentlig upphandling, dessa regler har införlivats med svensk rätt genom LOU (se avsnitt 7.1). Enligt LOU är kommunala finansförbund s.k. upphandlande enheter (se avsnitt 12.1). Upphandlande enheters avtal skall normalt föregås av upphandling i enlighet med LOU. Det kommunala finansförbundet är en självständig juridisk person i förhållande till sina medlemmar (kommuner och landsting). Organisationerna är olika juridiska personer vilket innebär att kommuners och landstings avtal med ett kommunalt finansförbund skall ha föregåtts av upphandling i enlighet med LOU (se avsnitt 12.4). Av betydelse i samband med offentlig upphandling är även reglerna om överprövning och skadestånd enligt LOU (se avsnitt 12.12). Avsnitt 7 Europeiska gemenskapen och Europarådet Utöver de gemenskapsrättsliga regler som utredningen har beaktat vad gäller hur kommunala finansförbund förhåller sig till EG-rätten, måste enligt NOU även gemenskapsrättens regler (EG-fördraget och EG:s upphandlingsdirektiv) och de gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling, genomsynlighet 1, proportionalitet och ömsesidigt erkännande beaktas. 1 transparens Postadress Besöksadress Telefon (växel) Telefax Box 2012 Norra Riddarholmshamnen STOCKHOLM Stockholm

2 2 (5) Avsnitt 7.1 EG-rättens regler om konkurrens och statsstöd Inledning Enligt artikel 2 i EG-fördraget är ett av de övergripande målen med gemenskapen att upprätta en gemensam marknad. För detta mål fyller, utöver de regler som utredningen anger, EG:s direktiv om offentlig upphandling en viktig funktion. Även dessa regler skall bl.a. säkerställa att konkurrensen inte snedvrids i samband med den offentliga upphandlingen inom den inre marknaden. Sverige har införlivat dessa regler med svensk rätt genom LOU. Avsnitt 10.2 Allmänt om värdet av finansiell samverkan I senare delen av avsnittet anger utredningen alternativa lösningar för hur kommuner och landsting kan skaffa sig erforderlig finansiell kompetens och erfarenhet. Bl.a. anges att kommuner och landsting var för sig kan köpa de finansiella tjänsterna av banker eller andra finansiella institut och alternativt, att kommuner och landsting i samverkan (dvs. genom kommunala finansförbund) kan köpa samma tjänster från de finansiella instituten. NOU vill tydliggöra att det härvidlag inte föreligger någon skillnad vad gäller LOU:s tillämplighet. Kommuners och landstings köp av (finansiella) tjänster liksom kommunala finansförbunds köp av (finansiella) tjänster omfattas av LOU då dessa organisationer är upphandlande enheter. Även kommunala finansförbunds upphandling av tjänster skall således göras på ett icke diskriminerande sätt, med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och i övrigt genomföras affärsmässigt (1 kap. 4 LOU). När det gäller relationen mellan kommunala finansförbund och dess medlemmar, se vidare avsnitt 12.1 och Avsnitt 12 Samverkan i kommunala finansförbund Avsnitt 12.1 Inledning Utredningen föreslår kommunala finansförbund som offentligrättslig form för samverkan mellan kommuner och landsting. Medlemskapet skall vara förbehållet kommuner och landsting och finansförbundet skall var en självständig juridisk person med egen rättshandlingsförmåga. Som NOU nämnt ovan (avsnitt 10.2) är kommunala finansförbund upphandlande enheter enligt LOU. Definitionen av upphandlande enhet i 1 kap. 5 LOU innefattar även sammanslutningar av upphandlande enheter bl.a. kommuner och landsting. Två eller flera upphandlande enheter (t.ex. kommuner och/eller landsting) måste kunna vidta åtgärder tillsammans eller kunna äga utrustning tillsammans (något slags samprojekt). Om detta projekt bildar en egen juridisk person uppstår problemet att LOU inte tillåter köp från denna

3 3 (5) juridiska person utan att köpet föregåtts av upphandling i enlighet med lagstiftningen. Avsnitt 12.4 Relationen mellan förbundet och dess medlemmar Enligt utredningen skall de kommunala finansförbundens uppgift vara att erbjuda sina tjänster åt medlemmarna (kommuner och landsting) i konkurrens med andra aktörer på marknaden. Detta illustreras med ett exempel som visar förfarandet när en medlemskommun tar upp ett lån. Det anges att den efterfrågade krediten får upphandlas. NOU utgår härvidlag ifrån att denna upphandling sker i enlighet med LOU. Emellertid ger den fortsatta beskrivningen av förfarandet intryck av att så ej är fallet. I utredningen anges Efter sedvanliga förhandlingar skall kommunen fritt kunna välja om man skall låna av förbundet eller av någon av de andra som har erbjudit sig att lämna den efterfrågade krediten. NOU vill härmed klargöra att valet av leverantör endast kan ske i enlighet med vad som angivits i förfrågningsunderlaget för upphandlingen. Något fritt val av leverantör är således inte förenligt med LOU. Vidare anges att förbundsmedlemmarna genom särskilda överenskommelser kan ge förbundet i uppdrag att utföra vissa tjänster åt dem. Som exempel anges att förbundet genom avtal kan få i uppdrag att utföra kapitalförvaltningstjänster. NOU vill härmed tydliggöra att även dessa avtal skall föregås av upphandling enligt LOU. Avslutningsvis berör utredningen i detta avsnitt LOU samt NOU:s regeringsuppdrag avseende LOU:s tillämplighet vad gäller kommuners och landstings köp från sina företag. NOU vill härmed förtydliga att en tolkning av EG-direktiven, som innebär att det skulle vara möjligt för kommuner och landsting att utan ett upphandlingsförfarande ingå avtal med sina helägda företag förutsatt att företaget endast levererar till ägaren, inte förefaller tillämplig avseende relationen mellan ett kommunalt finansförbund och dess medlemmar. Att utvidga tolkningen av direktiven till att även omfatta samverkansorgan är enligt NOU:s uppfattning ej förenligt med EGkommissionens och tillfrågade medlemsländers resonemang avseende helägda företag som uteslutande levererar till sin enda ägare. Som samverkansorgan har ett kommunalt finansförbund mer än en medlem/ägare och förutsätts tillhandahålla sina tjänster till samtliga medlemmar/ägare. I EG-domstolen ligger för avgörande den 10 november 1998 ett för frågeställningen intressant mål, BFI HoldingBV./. Arnhems och Rhedens kommuner, mål nr C-360/96.

4 4 (5) Tolkningen av vad som innefattas avseende finansiella tjänster i EG:s direktiv (92/50/EEG) för upphandling av tjänster är för närvarande föremål för diskussion på EU-nivå 2. NOU är av den uppfattningen att om det ovan (avsnitt 12.1) nämnda projektet bildar en juridisk person som eventuellt även konkurrerar på marknaden om uppdrag utanför ägargruppen, tillåter inte LOU och sannolikt inte heller upphandlingsdirektiven att kommuners och landstings köp sker utan upphandling i enlighet med direktiven. Avsnitt Frågan om laglighetsprövning Enligt utredningen skall beslut som fattas av kommunala finansförbund inte kunna överklagas. Utredningen har framhållit att det vid finansiell verksamhet av förevarande slag knappast är tillrådligt med en ordning som innebär att exempelvis förbundsstyrelsens placerings- eller upplåningsbeslut kan bli föremål för laglighetsprövning i domstol. Enligt utredningens mening skulle ett överklagandeinstitut avsevärt begränsa förbundens möjligheter att bedriva en effektiv verksamhet. NOU vill uppmärksamma utredningen på att finansiella tjänster bl.a. bank- och förvaltningstjänster mot avgifter, provision, ränta och andra former av ersättningar omfattas av EG:s direktiv för upphandling av tjänster. (Undantagna är tjänster i samband med utgivning eller omsättning av värdepapper och andra finansiella instrument, förvaltning av statsskulden och sådana tjänster som utförs av Sveriges riksbank.) Beslut i samband med upphandling kan ej överklagas genom laglighetsprövning. Däremot omfattas kommunala finansförbunds upphandling av LOU och lagens regler om överprövning och skadestånd i 7 kap. LOU. Dessa regler motsvarar EG:s rättsmedelsdirektiv (89/665/EEG och 92/13/EEG). Av direktivtexterna framgår bl.a. att medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att beslut av upphandlande enheter skall kunna prövas enligt de förutsättningar som anges i respektive direktiv. Enligt 7 kap. 5 LOU får ett beslut på vilket LOU är tillämplig inte överklagas med stöd av bl.a. 10 kap. kommunallagen. Avsnitt 13 Sekretess Avsnitt 13.1 Inledning Det är NOU:s uppfattning att snarare krävs en ökad öppenhet i samband med offentlig upphandling enligt LOU, jfr UNIX-domen (mål nr C-359/93) där frågan ytterligare belyses. Statliga och privata bolag som är upphandlande enheter borde i upphandlingssammanhang följa 2 Enligt kallelsen till mötet i Rådgivande kommittén den 6 november 1998 kommer bl.a. finansiella tjänster att behandlas. I kommissionens meddelande den 11 mars 1998 (KOM (98) 143) anges under punkten Förtydliganden och kodifiering bl.a. att kommissionen avser att genom ett tolkningsdokument förtydliga vilka tjänsteupphandlingar som omfattas av direktivet, särskilt när det gäller bl.a. finansiella tjänster.

5 5 (5) Tryckfrihetsförordningen och Sekretesslagen. Möjligheterna att begära överprövning och skadestånd förutsätter att en leverantör kan ta del av dokumentationen i upphandlingsärendet. Avsnitt 13.2 Sekretess till skydd för enskilds ekonomiska förhållanden Utredningen föreslår att sekretessbestämmelserna i 8 kap. 8 SekrL (1980:100) vidgas och förstärks och konstrueras med ett s.k. omvänt skaderekvisit. NOU är av den uppfattningen att en lagändring som innebär en sådan begränsning för leverantörer att ta del av dokumentationen i ett upphandlingsärende ej är förenlig med EG:s rättsmedelsdirektiv. Utöver de sekretessregler som utredningen tar upp vill NOU härmed påtala sekretessen i 8 kap. 10 SekrL som gäller till skydd för enskilds intresse, i samband med upphandling främst leverantörerna. Avsnitt 13.3 Sekretess till skydd för det allmännas ekonomiska intressen Förutom de sekretessregler som utredningen tar upp vill NOU härmed påtala sekretessen i 6 kap. 2 SekrL, som gäller till skydd för det allmännas intresse, i samband med upphandling för s.k. upphandlande enheter. Beslut om utformningen av detta ärende har fattats vid nämndsammanträde den 28 oktober 1998, i vilket deltog kammarrättslagmannen Lisbeth Edlund, ordförande, kommerserådet Bengt Agild, vice ordförande, inköpschefen Tomas Axi, civilekonomen Jonas Berggren, sektionschefen Hans Ekman, och juristen Eva Sveman. Beslutet fattades i närvaro av kanslichefen Margareta Hentze efter föredragning av jur.kand. Marie-Louise Falck. Beslutet har expedierats i enlighet med föredragandens förslag jämte ändringar enligt direktiv som lämnats vid beslutstillfället. Enligt NOU:s beslut Marie-Louise Falck