Yttrande över betänkandet Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor (SOU 2000:117) och departementspromemorian

Transkript

1 YTTRANDE 1 (5) Datum Vår beteckning Ert datum Er beteckning N2000/10877/NL Näringsdepartementet Näringslivsenheten STOCKHOLM Yttrande över betänkandet Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor (SOU 2000:117) och departementspromemorian Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor (Ds 2001:17) Inledning och avgränsning Nämnden för offentlig upphandling (NOU) inkommer härmed med remissvar på Näringsdepartementets rubricerade utredningar. Allmänna synpunkter Betänkandet framstår för NOU som väl genomarbetat och slutsatserna i allt väsentligt välgrundade. NOU ställer sig positiv till den i departementspromemorian föreslagna konfliktlösningsregeln. NOU upplever dock departementspromemorian som onödigt svårläst. NOU vill understryka vikten av tydliga och klara spelregler som främjar konkurrensneutralitet mellan privat och offentlig sektor. Enligt NOU framgår det inte med önskvärd tydlighet av departementspromemorian under vilka omständigheter som konfliktlösningsregeln kan komma att tillämpas. Det är förvirrande att omständigheterna/typfallen kategoriseras på olika sätt i betänkandet respektive departementspromemorian. Vidare försvåras tolkningen av de föreslagna lagändringarna genom korsvisa hänvisningar i departementspromemorian. Det framstår som oklart vad som är tillåtet respektive otillåtet beteende enligt konfliktlösningsregeln. Att ett regelöverskridande offentligt företag drabbas av vitessanktionen enbart om beteendet upprepas kan endast till viss del uppfylla kraven på rättssäkerhet. Vidare kan tillsynsmyndigheten Konkurrensverket, åtminstone i ett initialt skede, behöva tydligare vägledning beträffande tolkningen av den föreslagna bestämmelsen. Lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling (LIU) behandlas kortfattat i departementspromemorian. LIU beskrivs delvis som förebild för konfliktlösningsregelns lagtekniska utformning. Enligt vad NOU erfarit har dock LIU endast kunnat tillämpas i ett fåtal fall vilket torde bero bland annat på dess lagtekniska utformning. Vidare hade NOU gärna sett att departementspromemorian tydliggör gränsen mellan LIU och den föreslagna konfliktlösningsregeln. Postadress Besöksadress Telefon (växel) Telefax Box 2012 Norra Riddarholmshamnen STOCKHOLM Stockholm E-post: registrator.nou@nou.se

2 2 (5) I övrigt begränsar NOU sitt remissvar till att avse främst de frågor som har beröring med offentlig upphandling och NOU:s verksamhet. Betänkandet och departementspromemorian I avsnitt 3.2 i betänkandet beskrivs lagen om offentlig upphandling (LOU). NOU vill i sammanhanget påpeka att 6 kap. LOU omfattar, utöver upphandlingar under tröskelvärdena, även s.k. B-tjänster oavsett värde och försvarstjänster m.m. Dessa upphandlingar utgör värdemässigt en mycket stor andel av den upphandling som sker enligt 6 kap. LOU. I avsnitt 5.9 i betänkandet behandlas typfallet gynnande av egen verksamhet vid offentlig upphandling. NOU anser liksom Konkurrensrådet att det föreligger ett samhällsekonomiskt intresse av att så långt som möjligt förhindra snedvridning av konkurrensen i samband med att egenregiverksamhet lämnar anbud i konkurrens med privata aktörer. Betänkandet har i princip avgränsats till verksamhetsområden inom den offentliga sektorn där det sker en faktisk försäljning mellan säljare och köpare. Därutöver omfattar betänkandet sådana situationer när en egenregienhet utför tjänster åt den egna kommunen efter att ha vunnit en upphandling i konkurrens med andra aktörer. Det framgår dock enligt NOU inte med önskvärd tydlighet av departementspromemorian om den föreslagna konfliktlösningsregeln kan bli tillämplig på sådana situationer. NOU anser att konfliktlösningsregeln bör omfatta situationer där den egna regin deltar och konkurrensproblematik uppstår med anledning av eventuell underprissättning, orättvis fördelning av avvecklingskostnader etc. Enligt NOU:s mening bör dock avbrytande av upphandlingar regleras i LOU. Det är också en logisk slutsats av uttalandet i avsnitt i departementspromemorian, dvs. att den föreslagna konfliktlösningsregeln i princip inte omfattar den offentliga aktörens roll som upphandlare. Det är i sin tur enligt NOU en riktig avgränsning mot LOU:s tillämpningsområde. Enligt NOU:s mening bör det övervägas om offentliga aktörer skall vara skyldiga att ange i sitt förfrågningsunderlag om den egna regin ges möjlighet att delta i en upphandling. Leverantörerna bör enligt NOU ges möjlighet att överväga om de är beredda att konkurrera med egenregiverksamhet. I avsnitt 5.10 i betänkandet behandlas typfallet kommunal försäljning över kommungränserna. Konkurrensrådet föreslår att kommuner, för att undvika överträdelse av lokaliseringsprincipen, organiserar viss verksamhet i ett kommunalförbund eller annan form av interkommunalt samarbete. NOU vill i sammanhanget peka på EGdomstolens dom av den 18 november 1999 (C-107/98) i det s.k. Teckal-målet. I Teckal-målet behandlar EG-domstolen frågan om en kommuns tilldelning av ett tjänstekontrakt till en sammanslutning av kommuner (i vilken kommunen i fråga var medlem) omfattas av LOU. Kontraktet hade inte upphandlats i enlighet med direktivet som reglerar upphandling av tjänster. EG-domstolen förklarar i domen att tjänstedirektivet gäller för avtal som sluts mellan en upphandlande enhet och en i

3 3 (5) förhållande till denna juridiskt fristående person. Endast i de fall som den upphandlande enheten samtidigt utövar en kontroll över den ifrågavarande juridiska personen som motsvarar den kontroll som enheten utövar över sin egen förvaltning och denna person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den, skulle något annat kunna gälla. Direktivet är tillämpligt när en upphandlande enhet avser att sluta ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor om leverans av varor eller tjänster med en i formellt hänseende fristående enhet vilken kan fatta egna beslut oberoende av denna myndighet. I Regeringsrättens dom av den 19 december 2000 (mål nr ) behandlas en liknande fråga. Frågan om kommuners och landstings köp från deras egna bolag beaktas även i Upphandlingskommitténs slutbetänkande Mera värde för pengarna (SOU 2000:31) på sid. 103 ff. och 289 ff. I avsnitt 5.12 i betänkandet redovisas olika lagar som upplevs som konkurrenssnedvridande. NOU vill uppmärksamma Näringsdepartementet på att Riksdagen har beslutat att undanta uppdragsarkeologi enligt 2 kap. 11 och 13 lagen (1988:950) om kulturminnen m.m. (KLM) från LOU:s tillämpningsområde. Dessa undantagsbestämmelser gäller länsstyrelsens beslut om särskild utredning, arkeologisk förundersökning eller särskild undersökning. Undantagen bygger enligt motiveringen till lagändringen (prop. 1996/97:99 sid. 17f) på antagandet att länsstyrelsens beslut utgör myndighetsutövning. NOU har vid ett antal tillfällen kontaktats muntligen och skriftligen av privata entreprenörer som erbjuder arkeologitjänster. Dessa anser att undantagsbestämmelserna har resulterat i att konkurrensen inte längre fungerar tillfredsställande på den ifrågavarande marknaden trots att det i många fall finns mer än ett privat alternativ. Enligt NOU:s mening, som framförts till Kulturdepartementet i ett yttrande (NOU:s dnr 174/96-22) över departementspromemorian Uppdragsarkeologi (Ds 1996:48), utgör länsstyrelsens beslut om särskild utredning, särskild undersökning och arkeologisk förundersökning myndighetsutövning medan länsstyrelsens angivande av vem som skall utföra utredningen eller undersökningen inte kan anses utgöra myndighetsutövning utan borde föregås av upphandling enligt LOU. I avsnitt 8.5 i betänkandet anges att klagomål rörande offentliga företag ofta handlar om den prissättning som tillämpas av offentliga aktörer. NOU avstår från att uttala sig om innehållet i självkostnadskalkyler m.m. NOU vill dock understryka vikten av att systemen upplevs trovärdiga för de privata leverantörer som deltar i offentliga upphandlingar. Trovärdigheten främjas framförallt av transparens så att tillsynsmyndigheter och revisorer m.fl. ges möjlighet att granska och följa upp kalkylerna. NOU anser att det bör vara ett krav att förfrågningsunderlaget skall innehålla information om hur jämförelsen/utvärderingen av egenregiverksamheten kommer att ske. I avsnitt 9.2 i betänkandet och avsnitt 4.5 i departementspromemorian behandlas bl.a. den organisatoriska framtiden för Konkurrensrådet. NOU har inget principiellt att invända mot att rådet knyts organisatoriskt till Konkurrensverket. Ett sådant råd skulle enligt NOU sannolikt också kunna tillföra värdefulla syn-

4 4 (5) punkter m.m. i upphandlingssammanhang om Upphandlingskommitténs förslag enligt delbetänkandet Effektivare offentlig upphandling för fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt (SOU 1999:139 sid. 272) realiseras. Upphandlingskommitténs förslag innebär i stort att NOU och Konkurrensverket bildar en myndighet. NOU förespråkar dock inte en sådan sammanslagning. I avsnitt 10.2 i betänkandet anges förslag till ändringar av bl.a. LOU. Konkurrensrådet framhåller behovet av att LOU ändras i två avseenden. För det första vill rådet införa en ordning där en offentlig aktör skall lämna ersättning till företag som drabbas i händelse att upphandlingen avbryts utan saklig grund. För det andra att hitta en lösning där det blir möjligt för t.ex. kommuner att kunna knoppa av en verksamhet och samtidigt skydda sådan verksamhet från upphandlingsbestämmelserna under en begränsad övergångsperiod. Den senare frågan behandlas i Upphandlingskommitténs slutbetänkande 2001:31 sid. 223 ff. och 323 ff. Detta betänkande kommer framgent att remissbehandlas av NOU. NOU saknar förslag till lagreglering av avbruten upphandling i departementspromemorian. NOU vill understryka behovet av sådan reglering i LOU. NOU vill härvid hänvisa till följande yttrande med anledning av ett klagomålsärende (NOU:s dnr 250/98-21). Den upphandlande enheten får givetvis själv avgöra om den vill konkurrensutsätta en verksamhet eller om den väljer att bedriva den i egen regi. När den upphandlande enheten väljer att påbörja en offentlig upphandling bör förfarandet vara så förberett att det med hög grad av sannolikhet kan leda till att någon av anbudsgivarna på de i förfrågningsunderlaget angivna grunderna erhåller kontraktet eller, om det är fråga om egenregi, tilldelas uppdraget. Anbudsgivarna lägger inte sällan ner avsevärda kostnader och resurser på att kunna lämna in konkurrenskraftiga anbud. De bär risken för att någon annan, inklusive den egna verksamheten, inkommer med ett mera förmånligt anbud men skall inte behöva bära risken för att anbudstävlan avbryts utan till synes sakliga skäl. NOU anser att kravet på förutsebarhet (transparens) förutsätter att den upphandlande enheten lämnar upplysningar om det som eventuellt kan leda till upphandlingens avbrytande, såsom den egna enhetens deltagande, osäkerhet om tilldelning av anslag m.m. En upphandlande enhet bör därför inte påbörja upphandlingar enbart i syfte att testa marknaden eller att få till stånd ett förmånligare anbud från den egna enheten. Systemet med offentlig upphandling förutsätter att förfarandet uppfattas som seriöst och syftande till att genom ett upphandlingsbeslut anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet eller det anbud som har det lägsta priset. Bruket att avbryta upphandlingar kan leda till att leverantörer som deltagit i en eller flera avbrutna upphandlingar i framtiden helt avstår från att lämna anbud till det allmänna eller inte lägger ner arbete och kostnader på att lämna sina bästa möjliga anbud. Högsta Domstolen har sedermera i två domar från 2 januari 2001 (mål nr T och T ) slagit fast att en leverantör inte kan erhålla skadestånd till följd av att en upphandlande enhet avbryter en upphandling. Därtill skulle krävas en lagändring.

5 5 (5) Behovet av att reglera avbrytande av upphandlingar i LOU har också uppmärksammats av bl.a. Upphandlingskommittén i delbetänkandet Effektivare offentlig upphandling för fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt (SOU 1999:139 sid. 310 f.). Detta yttrande har beslutats vid nämndsammanträde den 19 juni 2001, i vilket deltog kammarrättslagmannen Lisbeth Edlund, ordförande, kommerserådet Bengt Agild, civilekonomen Jonas Berggren, kanslirådet Charlotte Hedlund, avdelningsdirektören Lisbeth Johnson, juristen Eva Sveman och konsulten Peter Thore. Beslutet fattades i närvaro av kanslichefen Margareta Hentze och chefsjuristen Michael Slavicek efter föredragning av jur. kand. Åsa Edman. Beslutet expedieras i enlighet med föredragandens förslag efter ändringar enligt de direktiv som beslutats vid nämndsammanträdet. Ledamöterna Lisbeth Johnson, Charlotte Hedberg och Eva Sveman reserverar sig mot de delar av yttrandet som behandlar reglering av avbruten upphandling. De anser inte att avbrytande av offentliga upphandlingar skall regleras i lag. NÄMNDEN FÖR OFFENTLIG UPPHANDLING Åsa Edman