Kommissionens förfrågan angående upphandling av arena i Östersund

KKV1030, v1.2, 2011-02-06 YTTRANDE 2012-01-12 Dnr 812/2011 1 (10) Socialdepartementet 103 33 Stockholm Kommissionens förfrågan angående upphandling av arena i Östersund Regeringskansliet har anmodat Konkurrensverket att inhämta viss utredning samt yttra sig gällande Europeiska kommissionens (kommissionen) förfrågan om tillämpningen av direktiv 2004/18/EG på angiven upphandling avseende arena i Östersunds kommun. Konkurrensverket har anmodat Östersunds kommun att yttra sig samt inkomma med kompletterande handlingar. Östersunds kommun har den 28 december 2010 låtit publicera ett meddelande om upphandling avseende Upphandling av projektpartner för genomförande av projekt, genom hela processen från idé till färdig produkt, avseende ny arena R3 i Östersund. Efter klagomål från en enskild har kommissionen avsänt en förfrågan till staten Sverige avseende denna upphandling. Konkurrensverket har därvid anmodats att inhämta uppgifter från Östersunds kommun eller på annat sätt utreda huruvida den aktuella upphandlingen är föremål för domstolsprövning samt huruvida tilldelningskriterierna i de angivna upphandlingsföreskrifterna är i överensstämmelse med lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och art. 53 i direktiv 2004/18/EG (direktivet). Östersunds kommun har inkommit med svar till Konkurrensverket. Enligt detta svar har inte skett någon överprövning enligt LOU men Kommunfullmäktiges beslut har överklagats genom laglighetsprövning enligt kommunallagen (1991:900). Med anledning av socialdepartementets anmodan avger Konkurrensverket härmed följande yttrande. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se

2012-01-12 Dnr 812/2011 2 (10) Rättsläget Rättslig reglering 1. 12 kap. 1 LOU har följande lydelse. En upphandlande myndighet skall anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, skall myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. * + 2. I artikel 53, direktiv 2004/18/ EG anges följande. Tilldelningsgrunder 1. Utan att nationella lagar och andra författningar om ersättning för vissa tjänster påverkas skall den upphandlande myndigheten tillämpa följande kriterier vid tilldelning av offentliga kontrakt: a) Om tilldelningen sker på grundval av det anbud som ur den upphandlande myndighetens synvinkel är det ekonomiskt mest fördelaktiga, olika kriterier som är kopplade till föremålet för det offentliga kontraktet i fråga, t.ex. kvalitet, pris, tekniska fördelar, estetiska och funktionella egenskaper, miljöegenskaper, driftskostnader, kostnadseffektivitet, eftermarknadsservice och tekniskt stöd, leveransdag och leveranstid eller tid för fullgörandet. b) I annat fall, enbart det lägsta priset. * + Upphandlingens faser 3. Handläggning av inkomna anbud består av minst två moment, kontroll av anbudsgivarnas lämplighet och tilldelning av kontraktet. Enligt rättspraxis är det två separata moment som styrs av olika regler, även om dessa moment i praktiken genomförs samtidigt. 1 Allmänt om utvärderingskriterier 4. En utvärderingsmodell som avser fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet får således ta hänsyn till ett flertal omständigheter som är kopplade till föremålet för kontraktet. I LOU och direktivtexten exemplifieras detta med den icke-uttömmande uppräkningen kvalitet, pris, tekniska fördelar, estetiska och funktionella egenskaper, miljöegenskaper, driftskostnader, kostnadseffektivitet, eftermarknadsservice och tekniskt stöd etc. 1 C-532/06, Lianakis punkt 25-28, C-31/87 Beentjes, punkt 16

2012-01-12 Dnr 812/2011 3 (10) 5. Klart är att de faktorer som en sådan utvärderingsmodell tar hänsyn till ska vara kopplade till kontraktsföremålet ( the subject matter of the public contract ). Skillnaden mellan krav för att fastställa leverantörens lämplighet och kriterier för tilldelning 6. Krav för att fastställa leverantörens lämplighet utgår från kriterier avseende ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk kapacitet (så kallade kriterier för kvalitativt urval ). 2 Dessa används i upphandlingens första fas, där antalet möjliga anbudsgivare begränsas, i syfte att nästa fas, utvärderingen, enbart ska omfatta de anbudsgivare som har tillräckliga yrkesmässiga kvalifikationer, tillräcklig ekonomisk ställning etc. för att genomföra kontraktet. 7. Tilldelningen av kontraktet genomförs utifrån de kriterier som anges i artikel 53 i direktivet (tidigare art. 36.1 i det äldre direktivet 92/50) och 12 kap. 1 LOU, lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. 8. I och med att exemplifieringen i direktivet och LOU inte är uttömmande har den upphandlande myndigheten en betydande frihet att bestämma vilka faktorer som ska beaktas vid anbudsutvärderingen. 9. Detta begränsas dock av att de faktorer som kan beaktas endast kan avse kriterier som syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. 3 10. De kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarnas förmåga att utföra projektet i fråga kan inte anses utgöra kriterier för tilldelning. 4 11. I Lianakis avsåg utvärderingskriterierna anbudsgivarens tidigare erfarenhet, förmåga att genomföra kontraktet, personal och utrustning som kommer att användas 5. 12. I ett senare mål 6 bedömdes utvärderingkriterierna tidigare erfarenhet, kapacitet att genomföra kontraktet inom tidsramarna samt personal och utrustning som skulle användas i projektet vara en överträdelse av 2 C-532/06, Lianakis, C-31/87 Beentjes 3 C-532/06, Lianakis 4 C-532/06, Lianakis 5 C-532/06, Lianakis 6 C-199/07 Kommissionen mot Grekland (ERGA)

2012-01-12 Dnr 812/2011 4 (10) motsvarande bestämmelse i det då gällande direktivet för försörjningssektorerna 7. Överträdelsen ansågs vara ett fördragsbrott. Partnering 13. Partnering, även kallad samverkansentreprenad, är en ny arbetsmetod som blir allt vanligare vid utförande av byggentreprenadprojekt inom den offentliga sektorn. 14. Det finns ingen legaldefinition av begreppet partnering och arbetsmetoden har ingen direkt koppling till vare sig entreprenad- eller upphandlingsrätt. 15. Partnering som arbetsmetod kan ses som en strukturerad samarbetsform där beställaren, konsulterna och entreprenören gemensamt löser en bygguppgift. Partnering är tänkt att fungera som ett kostnadseffektivt sätt att utföra byggentreprenad där samtliga avtalsparter arbetar i ett team med gemensamma aktiviteter, gemensamma mål och öppen ekonomisk redovisning. 16. Arbetsmetoden bygger på ett nära samarbetet mellan den upphandlande myndigheten och entreprenören. Genom olika incitamentslösningar där vinster och förluster i projektet delas mellan beställaren och entreprenören är tanken att entreprenören ska ha incitament att beakta såväl kostnad som kvalitet av projektet. En incitamentslösning kan bestå av olika parametrar bland annat genomförandetid, kvalitet, samarbete och resursutnyttjande. Leverantören får således en bonus eller ett avdrag på överenskommen vinstnivå om en viss nivå över- eller underskrids. Öppen ekonomisk redovisning innebär att beställaren ges full ekonomisk insyn i byggentreprenörens kostnader. 8 Upphandling av Partneringprojekt 17. Till skillnad från upphandling av en traditionell byggentreprenad innebär partnering att den upphandlande myndigheten upphandlar entreprenören i ett tidigare skede av byggprocessen då stora delar av projektet ännu inte är bestämt. I stället för att i förfrågningsunderlaget, som ligger till grund för upphandlingen detaljerat specificera hur byggentreprenaden ska utföras, fokuseras i stället på att upphandla ett partneringteam som tillsammans med beställaren projekterar, detaljprojekterar och utför entreprenaden. 18. I upphandlingen fokuseras därför på utvärdering av entreprenören genom mjuka parametrar, där fokus ligger på tidigare genomförda 7 93/38/EEG 8 SOU 2009:6, Sega gubbar? En uppföljning av Byggkommissionens betänkande Skärpning gubbar! s. 126

2012-01-12 Dnr 812/2011 5 (10) partneringprojekt, referenser från tidigare genomförda partneringprojekt och samarbetsförmåga hos partneringteamet. 19. Utvärdering sker dock även utifrån pris, företrädesvis genom att byggföretaget anger ett samlat procentuellt påslag på riktpriset, vilket ska täcka kostnader, risk och vinst för byggföretaget ju lägre procent, ju högre poäng i utvärderingen. Däremot förväntas inte företaget i detta skede sätta en prislapp på projektet, detta ska parterna komma överens om under partneringprocessen genom fastställande av budget. 20. Den enda konkurrensutsättningen av pris är således att anbudsgivarna får ange önskat procentuellt påslag. Man skulle kunna påstå att myndigheten således inte med säkerhet kan utröna vilket av de olika anbuden som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eftersom slutnotan är en X-faktor till dess att budgeten slutligen fastställts. 21. Partneringprojekt upphandlas i sin helhet som en byggentreprenad. Avtalskonstruktionen är dock uppdelad i flera etapper, vanligtvis två men även varianter med fyra etapper förekommer. 22. Efter att upphandlingen har avslutats och vinnande leverantör har utsetts tecknas avtal för etapp 1 av projektet. Detta inledande avtal definieras vanligen samarbetsavtal eller avsiktsförklaring. 23. Efter avtalstecknande inleds etapp 1 av projektet. Under denna etapp samarbetar parterna kring frågor om tekniska lösningar för projektet, kvalitetsramar och upprättande av administrativa föreskrifter för entreprenadkontraktet. 24. Projektering utförs och olika styrdokument och rambeskrivning tas fram. Parterna ska under denna etapp även fastställa en riktkostnad för projektet som sedermera ligger till grund för entreprenörsarvodet. 25. När alla parametrar för projektet har överenskommits, i slutskedet av etapp 1, upprättas och sluts efterföljande entreprenadkontrakt. Därefter påbörjas etapp 2 av projektet vilket innebär att byggnaden uppförs eller att, i förekommande fall, byggnadsarbetena påbörjas. 26. För att etapp 2 av projektet överhuvudtaget ska komma till stånd krävs det att den upphandlande myndigheten och entreprenören har nått en gemensam överenskommelse om projektets slutgiltiga utformning. Kan en sådan överenskommelse inte uppnås har den upphandlande myndigheten eller i vissa fall både den upphandlande myndigheten och entreprenören rätt att dra sig ur projektet.

2012-01-12 Dnr 812/2011 6 (10) Upphandlingsföremålet i en partneringupphandling 27. I en upphandling enligt den ovan beskrivna modellen kan det argumenteras för att det inte möjligt att väga in ekonomiska parametrar avseende det slutliga byggnadsverket, eftersom dess slutliga utformning ännu inte är bestämd vid den tidpunkt då upphandlingen annonseras. 28. Det föreligger därmed en situation där själva föremålet för upphandlingen inte är byggnadsverket som sådant, utan en samarbetspartner för att färdigställa ett byggnadsverk. 29. Dock måste vissa minimikrav ställas på förfrågningsunderlaget vid en sådan upphandling. 30. I EU-domstolens mål C-340/02, Kommissionen mot Frankrike hade domstolen att ta ställning till en situation där kontrakt hade tilldelats avseende tre faser av ett projekt, där vissa konsulttjänster rörande projektets etapper tilldelats genom annonserade upphandlingar avseende etapp ett och tre. Avseende etapp två hade kontrakt tilldelats den leverantör som vunnit upphandlingen av etapp ett. 31. Omständigheterna i målet anges i punkterna 10 och 11. Meddelandet av den 30 november 1996 rörde en anbudsinfordran enligt det selektiva förfarandet till en idétävling avseende den genomförbarhetsbedömning som var tänkt att utgöra den första etappen. Denna idétävling hade en prissumma på 200 000 FRF för var och en av de tre utvalda deltagarna, alltså ett belopp på totalt 600 000 FRF. I nämnda meddelande uppgavs även, i punkt 2, att den tävlande vars förslag valdes ut inom ramen för idétävlingen avseende den första etappen kunde komma att bli erbjuden att medverka vid genomförandet av idén inom ramen för ett kontrakt för undersökningar som bland annat avsåg bistånd till entreprenören på det sätt som beskrevs i punkterna 1 och 3 av den andra etappen. 32. I punkterna 34 36 (domstolens bedömning) anges bl.a. följande. Principen om likabehandling av de olika tjänsteleverantörerna, vilken stadgas i artikel 3.2 i direktivet, och principen om öppenhet som följer därav * + medför krav på att föremålet för varje kontrakt liksom kriterierna för dess tilldelning är klart definierade. Ett sådant krav gäller eftersom föremålet för ett kontrakt, liksom de kriterier som fastställts för dess tilldelning, måste betraktas som avgörande faktorer för att bestämma vilket av de förfaranden som föreskrivs i direktivet som skall tillämpas och för att bedöma om de krav som gäller för det aktuella förfarandet är uppfyllda. Av detta följer i det här fallet att enbart möjligheten att tilldela kontraktet för den andra etappen enligt kriterier som ställts upp för ett annat kontrakt det som avsåg den första etappen inte är att jämställa med att ingå kontraktet enligt ettdera av de förfaranden som föreskrivs i direktivet.

2012-01-12 Dnr 812/2011 7 (10) 33. Därmed kan två begränsningar utläsas av rättspraxis. Det är inte möjligt att tilldela ett kontrakt på grundval av en utvärdering gjord för tilldelningen av ett annat kontrakt. 9 Det torde inte heller vara möjligt att avtala om en senare kontraktstilldelning som omfattas av direktiven. 10 34. Det är därmed av vikt att fastställa om det aktuella upplägget avser ett eller två avtal som kan anses vara separata kontraktstilldelningar. 35. Om det är fråga om två kontraktstilldelningar är det i normalfallet otillåtet att den andra tilldelningen sker utan att ett nytt annonserat upphandlingsförfarande. Eller att det i vart fall har skett en utvärdering av anbuden som har direkt samband med de arbeten som ska genomföras i fas två av projektet. 36. En slutsats som kan dras av detta är att det måste framgå på förhand vad upphandlingen avser. Avseende en partneringupphandling torde det förhålla sig så att det ska klart framgå att kontraktstilldelningen avser alla delar av projektets genomförande. 37. Det saknas direkt tillämplig praxis avseende partneringarrangemang, men det förhåller sig sannolikt så att ingående av avtal avseende fas två i ett partneringarrangemang inte får vara beroende av den upphandlande myndighetens fria skön. Därmed måste anbudsgivarna, med en viss grad av säkerhet, kunna påräkna att få genomföra hela det annonserade kontraktet. 38. Det ter sig dock tveksamt att, såsom i det nu aktuella fallet, lägga den väsentliga delen av ett kontrakt som en option till ett betydligt mindre kontrakt samt att göra utlösandet av denna option till en fråga som ligger helt inom den upphandlande myndighetens fria skön. 39. Detta torde innebära att det krävs att det klart framgår av annonsen och förfrågningsunderlaget att den upphandlande myndigheten också tilldelar kontrakt avseende själva uppförandet av byggnaden. Bedömning Upphandlingsföremålet i denna upphandling 40. Av förfrågningsunderlaget framgår att syftet med upphandlingen är att kontraktera en samarbetspartner. Det framgår vidare att kontraktet avser ett gemensamt arbete med projektering och framtagande av bygghandlingar. Det framgår även att kontraktet avseende själva byggentreprenaden är en option till kontraktet avseende projektering. 9 C-340/02, Kommissionen mot Frankrike punkt 36 10 C-385/02 Kommissionen mot Italien (Magistrato di Po)

2012-01-12 Dnr 812/2011 8 (10) 41. Av detta kan slutsatsen dras att föremålet för denna upphandling är primärt att knyta till sig en samarbetspartner för utarbetandet och genomförandet av ett byggnadsprojekt. De aktuella utvärderingskriteriernas förhållande till upphandlingsföremålet 42. I och med att de exakta detaljerna i uppförandet av byggnadsverket inte är bestämda är det heller inte möjligt att genomföra en utvärdering utifrån enbart ekonomiska parametrar. 43. Med definitionen av kontraktsföremålet som en samarbetspartner för syftet att uppföra ett byggnadsverk är den presumtiva samarbetespartnerns yrkesmässiga kvalifikationer det enda som är rimligt att utvärdera. 44. Anbudsgivarens tidigare erfarenhet och förmåga att genomföra projekt av den aktuella typen är därmed de kriterier som är mest relevanta. 45. Problematiskt i detta fall är dock att det inte tycks förekomma någon kvalitativ jämförelse mellan anbuden. Kriterierna tar enbart sikte på hur många motsvarande projekt som det tänkta projektteamet har genomfört. Det tycks inte ske någon jämförelse av hur dessa projekt har genomförts (t.ex. om färdigställande skett inom tidsplanen, hur budgeten hållits och liknande). Det kan således argumenteras för att utvärderingsmodellen premierar den som byggt flest arenor, inte den som genomfört flest lyckade projekt. 46. Östersunds kommun har i denna del anfört följande. Kommunens uppfattning är att alla kriterier svarar mot upphandlingsföremålet. Östersunds kommun kan inte anse att något av kriterierna berör något annat än arenan. Syftet med kriterierna är att tillse att entreprenören har den kompentens, och de resurser som erfordras är nödvändig [Sic] för att hantera ett projekt av denna storlek. 47. På ett principiellt plan kan således argumenteras för att den typ av utvärdering som genomförts är relevant och har koppling till upphandlingsföremålet. I detta fall förhåller det sig dock så att de specifika kriterierna, genom deras bristande effektivitet inte når upp till en sådan koppling till upphandlingsföremålet som torde krävas för att tidigare erfarenhet ska kunna utvärderas. 48. Östersunds kommun har uppgett att syftet med kriterierna är att tillse att entreprenören har den kompetens och de resurser som erfordras för att kunna hantera projektet. Det rör sig således om kriterier som avser anbudsgivarens förmåga att utföra projektet. Dessa kan inte anses utgöra tilldelningskriterer enligt EU-domstolens praxis.

2012-01-12 Dnr 812/2011 9 (10) 49. Vidare har nationella domstolar konstaterat att utvärderingsmodeller som i vissa fall inte är ägnade att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet inte är förenliga med 12 kap. 1 LOU. Här kan särskilt nämnas domen i Kammarrätten i Stockholms mål 2344-11. Domstolen konstaterade att en utvärderingsmodell där optionernas funktionalitet och användarvänlighet, men inte deras pris utvärderades, trots att optionernas utgjorde en betydande del av upphandlingens ekonomiska värde inte syftar till att möjliggöra att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet fastställs. 50. I nu aktuell upphandling utgör de ekonomiska komponenterna en mycket liten del av utvärderingsmodellen. Inga av dessa är heller hänförliga till själva uppförandet av byggnadsverket. Det kan således argumenteras för att den nu valda utvärderingsmodellen inte är ägnad att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. 51. Det ter sig oklart om en sådan utvärderingsmodell strider mot art. 53 eller om det enbart förhåller sig så att den strider mot den svenska bestämmelsen (12 kap. 1 LOU) som genomför art. 53, då denna förutom att genomföra art. 53 även kan ha specifika nationella syften, förutsatt att dessa inte står i strid med art. 53. 52. Det finns dock ett takpris i denna upphandling. Det kan således argumenteras för att det är fråga om en upphandling där prisparametern är fast och syftet med anbuden är att se vilken kvalitet som kan levereras till det priset. Detta givet att det angivna priset inte ändras på något väsentligt sätt under projektets genomförande. 11 Alternativ bedömning 53. Det bör dock framhållas att det ovanstående resonemanget bygger på att förutsättningen att föremålet för upphandlingen är en samarbetspartner. För det fall denna förutsättning inte accepteras kan följande bedömning göras. 54. Om föremålet för upphandlingen istället anses vara själva byggnadsverket kan dock motsatt slutsats dras. 55. I förhållande till själva byggentreprenaden som sådan kan det ifrågasättas vilken koppling de nu valda kriterierna har. De kriterier som valts tar enbart sikte på anbudsgivarens förmåga att genomföra projektet och inga aspekter, bortsett från kostnaden för projektering, av själva entreprenaden utvärderas. 11 C-454/06 Pressetext

2012-01-12 Dnr 812/2011 10 (10) 56. Detta ställt mot uttalandena i C-532/06, Lianakis att denna typ av kriterier inte kan utgöra tilldelningskriterier torde innebära att den upphandlande myndigheten på så sätt har överträtt artikel 53 i direktivet och därmed 12 kap. 1 LOU. Detta yttrande har beslutats av generaldirektören. Föredragande har varit Mathias Lassinantti Jansson. Dan Sjöblom Mathias Lassinantti Jansson