Chefsjurist Linda Stenman Konkurrensverket Avdelningen för offentlig upphandling STOCKHOLM. Kommunen får lämna följande synpunkter

Transkript

1 Chefsjurist Linda Stenman Konkurrensverket Avdelningen för offentlig upphandling STOCKHOLM Er anmodan om upplysning avseende Ny arena R3 (812/2011) Konkurrensverket har anmodat Östersunds kommun att svara angående upphandling av Ny arena R3. Kommunen får lämna följande synpunkter Östersunds kommun vill inledningsvis betona att kommunen lagt ner betydande resurser för att säkerställa att detta projekt genomförs i enlighet med gällande regelverk och då naturligtvis även lagen (2007:1091) om offentlig upphandling.. Kommunen vill också förtydliga att den upphandlingsform som använts är öppet förfarande enligt Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, metoden som används i byggentreprenaden är partnering. Entreprenadformen är totalentreprenad. Upphandlingen har annonserats i vederbörlig ordning och upphandlingsförfarandet uppfyller, enligt kommunens mening, alla kriterier för upphandling i konkurrens. Östersunds kommun inledde arbetet med Ny arena R3 att tillsätta ett antal arbetsgrupper. En av dessa arbetsgrupper hade som ansvar att utreda hur kommunen på ett effektivt sätt skulle säkerställa en effektiv upphandling inom LOUs regelsystem, en upphandling som skulle ge kommunen en real insyn och påverkansmöjlighet allt med syftet att få ut så mycket som möjligt för skattebetalarnas pengar. Det har för kommunens del därvid varit självklart att konkurrensutsätta upphandlingen på ett effektivt sätt. I ovan nämnda arbetsgrupp gjordes en tämligen omfattande omvärldsbevakning där gruppen sedan rekommenderade att partneringmetoden skulle användas. Metoden har valts efter att ha inhämtat information från andra större projekt, företrädesvis arenaprojekt. Telefon- och videokonferenser har genomförts med representanter för Skövde kommun (Skövde Nya Arena), Skellefteå kommun (Skelleftekraft Arena), Kristianstads kommun (Kristianstad Arena) samt Sandvikenhus AB (strategisk partnering). Samtliga dessa projekt har genomförts med partneringsamarbete. I samtliga fall var beställarna mycket nöjda med erfarenheterna hur det hade fungerat. Man betonade särskilt den goda möjligheten till styrning av kvalitet och ekonomi som uppnåtts genom metoden. Information inhämtades också från de partneringprojekt som

2 Östersunds kommuns fastighetsenhet genomfört och genomför. Även här redovisades samma goda erfarenheter. I de projektdirektiv som kommunstyrelsen tog beslut om den 12 oktober 2010 med revidering i finansutskottet den 20 december 2010 finns under avsnittet 4 organisation och bemanning följande text: Den metod som valts för projektets genomförande, nämligen att upphandla ett byggföretag som partner innebär att man redan under projekteringsskedet har tillgång till entreprenörens kalkylresurser och kostnadskunnande. Detta innebär att man tidigare än vid en traditionell upphandling får säkra kalkyler och att man kan styra projekteringen utifrån den kostnadsram som finns. Partnering innebär också att beställaren (= kommunen) har full insyn i byggentreprenörens kalkyler, ekonomiredovisning och i alla inköp av underentreprenörer och byggmaterial. Kommunen kommer att köpa den entreprenör som erbjuder den mest kompetenta organisationen med de bästa referenserna. I kommunens projektorganisation behövs kompetens både inom byggkalkylering, marknadskännedom beträffande upphandling av underentreprenörer och material, ekonomiredovisning och revision samt kostnadsuppföljning och prognoser. Förutom kommunens egna resurser kommer det att finnas behov av att hyra in kompetens beträffande byggkalkylering och revision och eventuellt beträffande kostnadsuppföljning och prognoser. Ekonomiska kalkyler och prognoser kommer att fortlöpande rapporteras till den politiska ledningsgruppen i samband med finansutskottets ordinarie sammanträden. Ledningsgruppen kommer att kunna styra projektet genom att göra medvetna val vad gäller ambitionsnivåer och kostnadskonsekvenser. Kommunen kan också vid olika skeden under processen välja att avbryta samarbetet med entreprenören om man bedömer att kvalitativa och ekonomiska mål ej kommer att uppnås. Östersunds kommun har endast hittat en underrättsdom där metoden partnering behandlas ( E: Länsrätten Gävleborgs Län, meddelad ) där länsrätten konstaterar att den upphandlande enheten frihet att själv bestämma de villkor som skall gälla för upphandlingen under förutsättning att villkoren inte strider mot bestämmelserna i LOU. Såvitt känt finns ingen överättspraxis. Avseende upphandlingsföreskrifterna har Östersunds kommun varit ytterst noggrann att sådana krav på entreprenören har faktiskt möjlighet att hantera ett projekt av denna storlek. Kommunen kan konstatera att de större rikstäckande byggföretagen utan svårighet kan klara kvalificeringskraven. Det fanns också möjlighet för mindre lokala företag att tillsammans kvalificera sig. Beträffande NCC:s svar till kommunen kan Sida 2 av 6

3 konstatera att NCC naturligtvis uppfyller de kvalificeringskrav som ställts i upphandlingen. Skanska lämnade ett anbud där man på de mjuka kriterierna fick flera poäng än PEAB. Där man på nyckelpersoner som delvis togs från annan ort hade lägre timpriser än PEAB. Det som fällde avgörandet till PEAB:s fördel var att man begärde ett lägre procentarvode. Östersunds kommun har tydligt i upphandlingsföreskrifterna (punkten 6) visat att upphandlingen omfattarbyggandet av en arena men arbetet har delats upp i två skeden, skede 1 och skede 2. Skede 1 innefattar förberedelsearbeten för och fastställande av förutsättningar och riktkostnad av skede 2. Skede 1: Upprättande av systemhandling Framtagande av riktkostnad Skede 2: Bygghandlingar Produktion Östersunds kommun har förbehållit sig rätten att avbryta samarbetet inför skede 2 om inte riktkostnad kan överrenskommas eller om kommunfullmäktige inte ger sitt godkännande för igångsättning. Kommunen har också möjlighet att kliva av projektet utan ytterligare ekonomiska krav från partnern förutom dennes nedlagda kostnader under skede 1. Östersunds kommun har förbehållit sig rätten att fritt använda de under skede 1, framtagna resultatet och handlingarna som förfrågningsunderlag i en ev. ny upphandling inför skede 2. Innan kontrakt tecknas för skede 2 erfordras beslut av kommunfullmäktige. Beträffande markinnehavet gäller att kommunen sedan flera år har en återköpsklausul som nu avropats. Markinnehavet har inte någon påverkan i konkurrenshänseende i upphandlingssituationen. Med detta som bakgrund är det för Östersunds kommun helt klart att upphandlingen skett av byggnation av arenan enligt LOU. Det framgår i upphandlingsföreskrifterna (punkten 6) att upphandlingen även omfattar byggnation av arena. I alla fall av byggentreprenader så finns möjligheten för entreprenören att anlita underentreprenörer. Det är inte något unikt för detta projekt. Att sedan huvudentreprenören väljer att kalla anlitandet av underentreprenörer som en upphandling har inget att göra med LOU. Det Sida 3 av 6

4 förefaller råda viss begreppsförvirring. I ett fall där kommunen skulle ha valt en totalentreprenad för genomförandet skulle den entreprenör som fått detta uppdrag gjort upphandling av underkonsulter. Fördelen med partnering är att kommunen har insyn även i dessa upphandlingssteg och på detta sätt får kommunen en total insyn i påslag och marginaler. Kommunen kan även förvissa sig att upphandling sker i konkurrens även i dessa steg. Konkurrensverkets frågor Redogör för huruvida tilldelningskriterierna i upphandlingen är i överensstämmelse med lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och art. 53 i direktiv 2004/18/EC. Östersunds kommun menar att upphandlingen följer lagen om offentlig upphandling. Dessa tilldelningskriterier har använts vid tidigare redovisade byggen av arenor, av andra upphandlande enheter. Kommunen menar att de krav som ställts är i proportion med storleken på projektet. I LOU 1 kap 9 framgår att Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Leverantörer ska behandlas lika: Kommunen har gjort öppna förfaranden där alla kunnat lämna anbud och de som kvalificerat sig har fått sina anbud prövade. Icke-diskriminerande: Östersunds kommun har inte gynnat lokala företag, vilket nog är den vanligaste anmärkningen under den här principen, tvärtom så har vi varit tydliga med vilka tilldelningskriterier som gäller för alla. Öppet och transparent: Allt har varit mycket öppet och förutsägbart inte minst när det gäller krav och kriterier. Ömsesidigt erkännande: Har väl inte varit så relevant här. Proportionalitet: Kanske den mest ifrågasatta principen här, men kommunen kan inte se att de krav som ställts skulle vara onödigt höga i förhållande till kontraktsföremålet. Det handlar om omsättning och erfarenhet. Det hade varit fullt möjligt att redan under anbudstiden begära överprövning om man ansåg att det inte var proportionerligt, men det har ingen gjort. Sida 4 av 6

5 Redogör för hur tilldelningskriterierna i upphandlingen svara mot kravet på att dessa ska vara kopplade till upphandlingsföremålet ( the subject matter of the public contract ). Kommunens uppfattning är att alla kriterier svarar mot upphandlingsföremålet. Östersunds kommun kan inte anse att något av kriterierna berör något annat än arenan. Syftet med kriterierna är att tillse att entreprenören har den kompetens, och de resurser som erfordras är nödvändig för att kunna hantera ett projekt av denna storlek. Redogör därvid specifikt för hur dessa tilldelningskriterier är ägnade att identifiera det ekonomiskt mest föredelaktiga anbudet. Se ifylld utvärderingsmall och upphandlingsföreskrifter kompletterad med utvärdering skallkrav. (Bilaga) Redogör även för varför dessa tilldelningskriterier inte tar sikte på att säkerställa anbudsgivarnas förmåga att fullgöra kontraktet. Östersunds kommun menar att det är i kvalificeringskraven som kommunen har möjlighet, enligt LOU, att ställa sådana krav som krävs för att säkerställa anbudsgivarnas förmåga att fullgöra kontraktet. Det förefaller märkligt att det skulle kunna överensstämma med LOU att en upphandlande enhet i tilldelningsskedet skulle ställa sådana krav. Krav att kunna fullgöra ett kontrakt är en förutsättning, en kvalificeringsgrund för att överhuvudtaget kunna gå vidare i upphandlingen. Ange om upphandlingen är eller har varit föremål för en överprövningsprocess enligt LOU eller domstolsprövning enligt någon annan lag. Östersunds kommun noterar att upphandlingen inte överklagats genom sedvanlig överprövning enligt LOU. Kommunfullmäktiges beslut av den , 135, är överklagat genom laglighetsprövning. Ärendet ligger hos förvaltningsrätten i Härnösand. Kommunen har dock anfört att beslut enligt LOU inte kan överklagas med laglighetsprövning (LOU 16:3 och kommunallagen 10:3, samt dom Kammarrätten i Stockholm Sammanfattningsvis vill Östersunds kommun anföra kommunen anser att upphandlingen genomförts i enlighet med de grundläggande principerna i LOU. Kommunen vill också betona att den upphandlingsform som använts är öppet förfarande enligt Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, metoden som används i byggentreprenaden är partnering. Entreprenadformen är totalentreprenad. Sida 5 av 6

6 ÖSTERSUNDS KOMMUN AnnSofi Andersson Ordförande kommunstyrelsen Bengt Marsh Kommundirektör Sida 6 av 6