R-2010/1856 Stockholm den 1 mars 2011 Till Justitiedepartementet Ju2010/774/L2 Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 8 december 2010 beretts tillfälle att avge yttrande över valda delar över betänkandet Ett samlat insolvensförfarande förslag till ny lag (SOU 2010:2). Advokatsamfundets yttrande omfattar endast de frågeställningar som Regeringskansliet uttryckligen bett remissinstanserna svara på i Ju2010/774/L2. Ansökan om beslut om att inleda ett insolvensförfarande En lyckad rekonstruktion måste bygga på att ackordslikviden kan finansieras och att grunden läggs för en verksamhet som kan bli vinstgivande. Det är svårt att se att dessa båda mål kan uppnås utan något ägarintresse vid rekonstruktionen. Om förslaget också hade inneburit att fordringsägare hade möjlighet att ta över ägandet av ett bolag eller åtminstone bli delägare i detta (t.ex. genom kvittningsemission) så hade man kunnat tänka sig att ett förslag till företagsrekonstruktion hade kunnat initieras också av fordringsägare. Men när nu något sådant förslag antagligen inte kommer att läggas fram är det Advokatsamfundets uppfattning att det är utsiktslöst att försöka med rekonstruktion inom ramen för egenförvaltning om inte gäldenären står bakom det. Förvaltningen och skadestånd Förslaget innebär att rekonstruktören ska lämna anvisningar till gäldenären som denne är skyldig att följa. Som det får förstås, innebär förslaget också att rekonstruktören är skyldig att följa upp att anvisningarna följs. Rekonstruktören ska vidare ha rätt att lägga in veto mot vissa förslag eller åtgärder som gäldenären för fram; det heter att gäldenären måste inhämta samtycke från rekonstruktören i vissa hänseenden. Även om det inte uttalas direkt
2 innebär detta enligt Advokatsamfundets förmenande att rekonstruktören ges en roll som innebär att denne får något som liknar ett organ- och tillsynsansvar. I en situation där ett företag ställt in betalningarna och fått till stånd en process enligt lagen om företagsrekonstruktion, bedrivs verksamheten i ett sorts vakuum som ofta kan utsätta gäldenären och dess fordringsägare för stora risker. Det är då givet att rekonstruktörens erfarenhet och kunnande väger tungt. Advokatsamfundet anser att det förslag som förs fram beträffande rekonstruktörens ansvar väl speglar hur förhållandena redan nu är i en rekonstruktionsprocess, även om förslaget pekar på olika förhållningssätt från olika rekonstruktörer. Advokatsamfundets uppfattning är dock att det är bra att rekonstruktörens roll tydliggörs och även förstärks på det sätt som förslaget innebär. I detta sammanhang heter det också att rekonstruktören ska ha fordringsägarnas förtroende och att detta manifesteras i det intyg om 40 % förhandsanslutning som måste bifogas en ansökan om att få inleda en företagsrekonstruktion. Advokatsamfundet anser att det är orealistiskt att kräva att en sådan förhandsanslutning ska kunna föreligga redan vid tidpunkten för ansökan om företagsrekonstruktion. Det skulle för övrigt innebära att en stor del av det materiella och egentliga rekonstruktionsarbetet måste genomföras helt utan det stöd och skydd som lagen om företagsrekonstruktion var avsedd att ge mot t.ex. säraktioner från fordringsägarnas sida. Härtill kommer att fordringsägarnas hävningsrätt förmodligen kommer att kunna utnyttjas i detta förstadium till en ansökan om företagsrekonstruktion, vilket inte skulle vara fallet om företagsrekonstruktion först beslutas. Effektivitetshänsyn (tid och kostnader) talar för förslaget att rekonstruktören också bör kunna utses till konkursförvaltare, om rekonstruktionen senare övergår i konkurs. Mot en sådan ordning kan anföras att transaktioner under rekonstruktionsfasen senare utsätts för kritik av borgenärerna i ett eller annat avseende och att det då skulle vara olämpligt att konkursförvaltaren skulle granska samma transaktioner som han på ett eller annat sätt varit delaktig i som rekonstruktör. Emellertid finns samma problem i dag inom ramen för konkurser, nämligen på så sätt att fordringsägare ibland utsätter konkursförvaltaren för kritik för transaktioner som denne genomfört. Advokatsamfundet ser inte att det föreligger någon kvalitativ skillnad mellan de båda situationerna. Skulle emellertid i övrigt någon situation föreligga som kan innebära intressekonflikt får den lösas på det sätt som lagen anvisar; rekonstruktören får avgå eller medförvaltare utses. Enligt Advokatsamfundet skulle nackdelarna härav i ett relativt mindre antal fall inte vara större än de fördelar som finns genom ökad effektivitet i de allra flesta fallen. Advokatsamfundet anser att det är positivt att det föreslås en upplysningsskyldighet för gäldenären och ställer sig bakom tanken att rekonstruktören ska ha möjlighet att aktivt ta del i förvaltningen av gäldenärsföretaget. Enligt förslaget bör rekonstruktör eller konkursförvaltare inte, såsom i dag, utses av tingsnotarie eller notariemeriterad beredningsjurist, utan av en ordinarie domare. Advokatsamfundet instämmer i detta förslag.
3 Är den föreslagna skadeståndskyldigheten anpassad till rekonstruktörens uppdrag och skyldigheter? En rekonstruktör torde redan i dag enligt gällande rätt ha ett ansvar gentemot gäldenärsbolaget och mot tredje man för skada som rekonstruktören genom vårdslöshet vållar dem. Och i sak torde det vara omotiverat att upprätthålla någon lagteknisk åtskillnad i fråga om skadeståndsansvaret mellan på ena sidan en konkursförvaltare och på andra sidan en rekonstruktör. Advokatsamfundet har därför inga invändningar mot förslaget i denna del. Konvertering I förslaget kallas rekonstruktion för egenförvaltning och begreppet speglar det förhållandet att gäldenären fortfarande råder över sin verksamhet. Och så är det också i dag enligt lagen om företagsrekonstruktion. Men om förfarandet med automatik skulle innebära en övergång till konkurs om rekonstruktionen inte lyckas, så innebär ett inledande av egenförvaltning att gäldenären tappar kontrollen över händelseutvecklingen i så motto att han inte längre själv styr över om det ska bli konkurs, om egenförvaltningen misslyckas. Advokatsamfundet anser att det finns starka skäl som talar för att detta kan leda till att gäldenärer och företag avhåller sig från att ansöka om företagsrekonstruktion, eftersom man då skulle riskera att tappa kontrollen över sin verksamhet. Vad som talar för förslaget i denna del är givetvis att det är förenat med stora risker att driva en verksamhet vidare som är på obestånd; har gäldenären förklarat sig ställa in sina betalningar vilket är regel i samband med företagsrekonstruktion, ska han ju presumeras vara på obestånd (2 kap. 8 KL). En sådan gäldenär får emellertid enligt god affärssed anses vara skyldig att ansöka om konkurs. Det ansvaret bör förbli hans och inte rekonstruktörens. När det gäller rekonstruktörens möjlighet att fortsätta som konkursförvaltare får Advokatsamfundet hänvisa till det ovan anförda. Effektivitetsskäl talar alltså för att rekonstruktören kan överta rollen som konkursförvaltare. Eventuella intressekonflikter får lösas på det sätt som konkurslagen i dag anvisar; genom att rekonstruktören får avgå eller genom att medförvaltare utses. Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet Advokatsamfundet anser inte att det är önskvärt att gäldenären ger in en rekonstruktionsplan redan i sin ansökan om inledande av företagsrekonstruktion. Skälet härtill är det som ovan anförts, att en stor del av det materiella och grundläggande arbetet med företagskonstruktionen då kommer att utföras helt utan det skydd som lagen om företagsrekonstruktion var avsett att ge. Man kan fråga sig om t.ex. ett företag som Saab hade överlevt, om detta krav hade gällt då. En konsekvens av förslaget är att hävningsförklaringar som görs under detta förstadium måste accepteras. Det betyder i så fall att gäldenärens verksamhet lätt kan urholkas.
4 Det är givetvis mycket bra om man kan ha två femtedelars stöd redan när ansökan om företagsrekonstruktion ges in, men Advokatsamfundet anser alltså att förslaget i denna del inte är grundat på en korrekt och vederhäftig analys. Dessutom, om gäldenären skulle få två femtedelars stöd redan i förstadiet, varför skulle han då inte kunna få två tredjedelars stöd? I så fall skulle man kunna förenkla förfarandet genom att kräva två tredjedelars stöd redan vid ingivandet, varefter rättens hantering av företagsrekonstruktionsprocessen bara skulle bli ett formellt konstaterande av att majoritetskraven är uppfyllda. Advokatsamfundet är av den bestämda uppfattningen att detta inte skulle fungera i praktiken. Advokatsamfundet anser inte att kostnadsargumentet - att ingen gäldenär är beredd att bekosta utredningsarbetet i förstadiet om han inte vet om ansökan bifallits - är ett tillräckligt tungt argument mot den föreslagna lösningen. Detsamma gäller i praktiken redan i dag. Även om man i dag får ett beslut om företagsrekonstruktion så krävs ju att arbetet genomförs därefter, men det är inte säkert att planen godkänns ändå. Advokatsamfundet har svårt att se att förslaget i denna del skulle innebära någon skillnad i kostnadshänseende i jämförelse med hur det förhåller sig enligt nu gällande ordning. Enligt Advokatsamfundets uppfattning är det inte möjligt att redan i ansökan om företagsrekonstruktion ange det förslag till ackord och de åtgärder som krävs för att en rekonstruktion ska kunna genomföras. Ackord kräver regelmässigt kapitaltillskott för att kunna betala ackordslikviden, antingen från befintliga ägare eller nya ägare. Man kan inte förvänta sig att den saken är löst redan när ansökan om företagsrekonstruktion ges in, men skulle det kravet ändå ställas är det givet att det kommer att leda till färre ansökningar om företagsrekonstruktion. I enlighet härmed anser Advokatsamfundet inte heller att som obligatorisk punkt rekonstruktionsplanen måste ta upp hur planen ska finansieras. Det är givetvis bra om finansieringen är löst på ett så tidigt stadium som möjligt, men när en ansökan om företagsrekonstruktion ges in är det nog mer regel än undantag att den frågan endast befinner sig på förhandlingsstadiet, med befintliga eller nya ägare. I övrigt är det givetvis bra med en så fyllig redogörelse som möjligt för vilka åtgärder som planeras innan planen fastställs, analys av gäldenärens verksamhet och orsakerna till den uppkomna situationen samt hur verksamheten fortsättningsvis ska bedrivas. När det gäller frågan om obligatoriska uppgifter och möjligheten att revidera rekonstruktionsplanen anser Advokatsamfundet att förslaget är för stelbent. Utgångspunkten bör vara en så stor flexibilitet som möjligt. En rekonstruktion innefattar många gånger omfattande och komplexa förhandlingar med ägare, leverantörer och fordringsägare. Att i ett sådant fall vara låst till vad som anges i en preliminär rekonstruktionsplan ökar enligt samfundets uppfattning inte förutsättningarna för att rekonstruktionen ska lyckas. Det är klart att det gynnar rekonstruktion och ackordsuppgörelse om kravet på en lägsta ackordsprocent avskaffas. Då kan ju även ackord med lägre utdelning än 25 % genomföras.
5 Advokatsamfundet ser inte att det är någon stor skillnad mellan tre femtedelars majoritet eller två tredjedelars majoritet. Advokatsamfundet kan därför acceptera två tredjedelars majoritet. Advokatsamfundet har särkilt noterat förslaget om att rekonstruktionsplanen kan bli rättsgrundande och verkställbar. Advokatsamfundet ställer sig dock frågande till denna lösning. En rekonstruktionsplan ska ge svar på två frågor; hur ackordslikviden ska finansieras samt hur röda siffror ska kunna vändas till svarta. Den första frågan bör lösas genom kapitaltillskott från befintliga eller nya ägare och den andra frågan besvaras av en kombination av effektivare produktion eller drift av verksamheten i förening med gynnsammare marknadsförutsättningar. Såvitt Advokatsamfundet kan se är det bara frågan om betalning av ackordslikviden som är av avgörande betydelse för fordringsägarna; om ett bolag tvärtemot vad man tidigare har trott kan behålla ett dotterbolag så är det svårt att se varför fordringsägarna skulle tvinga fram en tvångsförsäljning av detta, om nu rekonstruktionsplanen har förutskickat en sådan försäljning. Advokatsamfundet ställer sig därför frågande till hela idén om en verkställbar rekonstruktionsplan. När det gäller tidsfristerna anser vi att 3 x 2 månader är en för kort tidsram för att medge ett effektivt rekonstruktionsarbete när det gäller stora företag. Ackordslagen innehöll inte mycket av den formalia som lagen om företagsrekonstruktioner senare kom att innehålla. Men ackordslagen har ändå tillämpats för flera stora ackord som lett till att företag har överlevt och på nytt blivit vinstgivande, medan de inte skulle ha klarat en rekonstruktion med de nu föreslagna reglerna. Även om svensk storindustri nu går bra, är det inte så många år sedan ett antal av Sveriges största och viktigaste industrier faktiskt var på fallrepet. Det kan väl ändå inte vara någon som tror att stora börsnoterade företag kan genomföra en rekonstruktion innefattande kapitalanskaffningar, emissioner och långvariga förhandlingar med fordringsägare på sex månader. Tidsfristerna är alldeles för optimistiska. Det är heller inte tilltalande att låta fordringsägarna fatta beslut om tidsfristen. Utgångspunkten bör vara att rekonstruktörens ord ska väga tyngst. Det är alltid så att olika särintressen lätt gör sig gällande i situationer där företag ställt in betalningarna. Det finns bara en som verkar för alla berörda intressenter och det är rekonstruktören. Man bör kunna utgå ifrån att han av hänsyn till sin ställning på marknaden som anlitad och ansedd rekonstruktör inte driver en rekonstruktionsprocess på ett sätt som skulle vara skadligt för gäldenären eller fordringsägarna. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg