Sociala krav vid offentlig upphandling

Institutionen för handelsrätt Department of Commercial Law Handelsrätt C Uppsats HT 2006 Sociala krav vid offentlig upphandling Författare: Beata Beck-Friis & Pernilla Dejenfelt Handledare: Torsten Seth

Sammanfattning I och med att Sverige är medlem i EU innebär det att de EG-direktiv som finns framtagna inom unionen ska implementeras i svensk rätt. Detta ska göras i syfte att skapa en enhetlig inre marknad för medlemsstaterna. Offentlig upphandling är ett av de områden som regleras genom EG- direktiven och i mars 2006 antog kommissionen två nya direktiv som Sverige skall implementera i sin lagstiftning. Anledningen till att unionen ska ha gemensamma regler för offentlig upphandling är för att säkerställa en fungerande gemensam inre marknad där leverantörerna inom gemenskapen ska kunna tävla om kontrakten på lika villkor. Genom de två nya direktiven har det getts möjlighet att ställa sociala krav vid offentlig upphandling. Syftet med denna uppsats är att analysera vilka sociala krav som anses vara godtagbara vid en offentlig upphandling inom såväl EG-rätten som svensk rätt och om möjligheten att ställa sociala krav kan påverkas av andra faktorer. Både EG- rättslig och svensk lagstiftning har använt i uppsatsen men även förarbeten till aktuell lagstiftning och doktrin inom ämnet har använts. Resultatet av arbetet är att det såväl i EG- direktiven som i svensk rätt krävs en klarläggning av vilka sociala krav som får ställas. Idag står det klart att det går att ställa sociala krav men inte vilka. Detta har bidragit till diskussioner som skulle kunna undvikas om en bättre definition av begreppet fanns.

Förkortningslista AD DN EG EU GPA ILO KAL KL LAS LIU LO LOA LOU MBL NOU RF RÅ SAF SOU WTO Arbetsdomstolen Dagens Nyheter Europeiska gemenskapen Europeiska unionen General Procurement Agreement International labour organisation Kollektivavtalslagen Konkurrenslagen Lagen om anställningsskydd Lagen om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling Landsorganisationen i Sverige Lag om offentlig anställning Lagen om offentlig upphandling Lagen om medbestämmande i arbetslivet Nämnden för offentlig upphandling Regeringsformen Regeringens årsbok Svenska Arbetsgivarföreningen Statens offentliga utredningar World Trade Organisation

Begreppsdefinitioner 1 Anbudsgivare: Anbudssökande: Förfrågningsunderlag: Leverantör: Upphandlande enhet: Upphandling: Den som lämnar anbud. Den som ansöker om att få lämna anbud vid selektiv eller förhandlad upphandling eller urvalsupphandling. Underlag för anbud, som en upphandlande enhet tillhandahåller en leverantör. Den som tillhandahåller varor eller utför arbeten eller tillhandahåller tjänster även om han inte varit den som i det särskilda fallet tillhandahållit eller utfört det som upphandlats. Statliga, kommunala och andra myndigheter, beslutande församlingar i kommuner och landsting, samt bolag, föreningar, samgälligheter och stiftelser. Köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentreprenad eller tjänster. Andra nyckelbegrepp Kollektivavtal: Stridsåtgärd: Skriftligt avtal mellan arbetsgivarorganisation eller arbetsgivare och arbetstagarorganisation om anställningsvillkor för arbetstagare eller om förhållandet i övrigt mellan arbetsgivare och arbetstagare. 2 En kollektiv åtgärd som används vid arbetskonflikt. Från arbetstagarsidan används strejk eller blockad; från arbetsgivarsidan används lockout eller bojkott. 3 1 Definitionerna är hämtade från lagen om offentlig upphandling 1 kap 5. 2 MBL 23. 3 Schmidt, Facklig arbetsrätt, s. 249 ff.

Innehållsförteckning Kapitel 1 Inledning... 1 1.1 Inledning och problemformulering... 1 1.2 Syfte... 2 1.3 Avgränsningar... 2 1.4 Metod... 3 1.5 Disposition... 3 Kapitel 2 Det offentliga upphandlingsförfarandet... 4 2.1 Upphandlingsprocessen... 4 2.2 Tröskelvärde... 6 2.3 De olika upphandlingsförfarandena... 6 Kapitel 3 EG-rätten... 8 3.1 EU-kommissionens yttranden... 8 3.2 EG-direktiven rörande offentlig upphandling... 9 3.2.1 Sociala krav enligt direktiven... 10 3.2.2 Sociala krav enligt praxis... 12 3.3 Sambandet mellan EG-rätten och svensk rätt... 14 Kapitel 4 Lagen om offentlig upphandling... 15 4.1 Lagen... 15 4.1.1 Begreppet affärsmässighet... 16 Kapitel 5 Regler och system... 20 5.1 Den svenska arbetsrätten... 20 5.1.1 Den svenska modellen... 20 5.1.2 Lex Britannia... 21 5.1.2.1 Stridsåtgärder... 22 5.1.3 Negativ föreningsrätt... 22 5.2 ILO konvention nr 94... 23 Kapitel 6 Konklusioner...25 6.1 EG- direktiven... 25 6.2 Svenska lagen... 26 6.3 Påverkande faktorer... 28 6.4 Avslutande synpunkter... 29 Källförteckning

Kapitel 1 Inledning I det första kapitlet beskrivs det problem som undersöks i uppsatsen följt av dess syfte. Vidare redogörs för den metod som har använts vid skrivandet följt av en disposition av uppsatsen. 1.1 Inledning och problemformulering Då offentlig förvaltning ska köpa varor eller tjänster skall det göras genom en offentlig upphandling. Syftet med offentlig upphandling är dels att effektivisera användningen av offentliga medel men även att öka konkurrensen. 4 Offentlig upphandling är en stor marknad som enbart i Sverige omfattar ungefär 500 miljoner kronor per år. 5 Eftersom Sverige är med i EU är vi tvungna att implementera de EG-direktiv som framtas inom unionen. Utöver dessa EG- rättsliga bestämmelser har Sverige även nationella regler som täcker in de delar som inte styrs av EG-direktiven. 6 Offentlig upphandling är ett av de rättsområden som i stor uträckning styrs av EG-rättsliga bestämmelser. Fram till i mars 2004 fanns det fyra stycken direktiv som reglerade offentlig upphandling. Dessa har transformerats till svensk rätt genom lag (1992:1528) om offentlig upphandling. I mars antog kommissionen två nya direktiv som skall implementeras i den nationella lagstiftningen. 7 Anledningen till att EU har velat införa gemensamma regler inom unionen för offentlig upphandling är för att garantera en fungerande gemensam inre marknad där leverantörerna inom gemenskapen ska kunna tävla om kontrakten på lika villkor. 8 Tidigare har de upphandlande enheterna haft en tendens att favorisera inhemska leverantörer, delvis på grund av diskriminerande upphandlingsregler. Detta har bidragit till både ökade kostnader och ineffektivitet. Detta är en av flera anledningar till att de gemensamma reglerna har tagits fram. 9 Den offentliga upphandlingen inleds med att leverantörerna inger anbud. Det anbud som är lägst alternativt det som är mest ekonomiskt fördelaktigt vinner. För att avgöra vilket anbud som är mest ekonomiskt fördelaktigt kan numera, i och med de nya reglerna, även andra hänsynstaganden tas förutom de rent ekonomiska. 10 Inom svensk rätt såväl som inom gemenskapsrätten har social hänsyn blivit allt viktigare. Gemenskapsrätten har fått en tydligare inriktning mot socialpolitik och arbetsrätt i och med 4 http://www.eu-upplysningen.se/templates/euu/standardrightmenutemplate 1746.aspx 5 Olof Erixon, Svenskt Näringsliv och Jens Karlsson, Företagarna,, SOU 2006:28, särskilt yttrande. 6 Olof Erixon, Svenskt Näringsliv och Jens Karlsson, Företagarna,, SOU 2006:28, särskilt yttrande. 7 http://www.eu-upplysningen.se/templates/euu/standardrightmenutemplate 1746.aspx. 8 Olof Erixon, Svenskt Näringsliv och Jens Karlsson, Företagarna,, SOU 2006:28, särskilt yttrande. 9 Tervahauta & Zackrisson, Offentlig upphandling i EU och USA, s. 18. 10 Nutek, Offentlig upphandling som drivkraft för innovation och förnyelse, s. 16 f. 1

Amsterdamfördraget 11 vilket antogs av EU: s medlemsstater 1999. Detta har lett till att socialpolitiska målsättningar har fått större utrymme i EG-fördraget. Meningen är att dessa socialpolitiska målsättningar skall uppnås genom att skapa en gemensam marknad och underlätta den fria rörligheten. 12 Offentlig upphandling kan då användas som instrument för att uppnå denna typ av politiska mål. 13 Utöver de krav som den upphandlande enheten tidigare kunnat ställa i förfrågningsunderlaget är det enligt direktiven nu även möjligt att ställa sociala krav 14 till följd av socialpolitikens ökade betydelse. 15 Den stora frågan har dock varit i vilken uträckning detta är möjlig och om det verkligen är något att eftersträva. Eftersom varje medlemsland får vidareutveckla lagstiftningen och därmed kan dra ännu snävare krav vid offentlig upphandling än de krav gemenskapsrätten satt upp har skillnader i de nationella regelsystemen avseende offentlig upphandling uppstått. Detta har lett till problem med kravspecifikationer vid offentlig upphandling. Andra nationella lagar och system kan dessutom påverka möjligheten att ställa viss typ av krav till exempel av social karaktär. 16 Detta leder oss in på frågorna: Vilka sociala krav har en upphandlande enhet rätt att ställa vid offentlig upphandling enligt EG-rätten? Vilka sociala krav har en upphandlande enhet rätt att ställa vid offentlig upphandling enligt svensk rätt? Kan andra regler och system, som till exempel ILO konventioner och arbetsrättsliga modeller, påverka möjligheten att ställa dessa krav? 1.2 Syfte Syftet med uppsatsen är att analysera vilka sociala krav som anses vara godtagbara vid en offentlig upphandling inom såväl EG-rätten som inom svensk rätt och om möjligheten att ställa sociala krav kan påverkas av andra faktorer. 1.3 Avgränsningar I uppsatsen undersöks endast sociala krav utifrån rättsläget. De krav som eventuellt ställs i upphandlande enheters förfrågningsunderlag men som inte lett till domstolsprövning kommer inte beröras i uppsatsen. 11 Amsterdamfördraget är ett ändringsfördrag till tidigare fördrag som innebär en ökad möjlighet för EU att vidta socialpolitiska och arbetsrättsliga åtgärder. 12 Prop. 2001/02:142, s. 20 ff. 13 Tervahauta & Zackrisson, Offentlig upphandling i EU och USA, s. 13. 14 Med sociala krav menar författarna krav genom vilka socialt hänsynstagande uppnås, så som ett krav på kollektivavtal eller krav på anställning av viss exempelvis missgynnad samhällsgrupp. 15 Europaparlamentet och rådets direktiv, 2004/17/EG, 2004/18/EG. 16 Junesjö, Offentlig upphandling effektivisering eller social dumpning?, s. 17. 2

1.4 Metod I denna uppsats används en rättsvetenskaplig metod. Svensk såväl som EG-rättslig lagstiftning används i uppsatsen för att redogöra för alla de rättsliga regler som finns inom området. Förarbeten till aktuell lagstiftning samt doktrin inom ämnet används dessutom för att kunna göra en heltäckande analys inom området. Dessa rättskällor kompletteras av domstolspraxis från båda rättssystemen för att kunna utreda rättsläget och därutöver besvara frågorna i uppsatsens problemformulering. 1.5 Disposition I kapitel två redogörs för hur ett upphandlingsförfarande går till och vilka olika typer av förfaranden som finns. Detta har gjorts för att ge läsaren en bild av hur upphandlingen går till. Kapitel tre ger en beskrivning av gemenskapsrätten för offentlig upphandling. Vidare ges en förklaring av sociala krav inom EG- rätten både utifrån direktiven och praxis. Syftet med detta kapitel är att redogöra för rättsläget inom området samt klargöra vilka sociala krav som EGrätten tillåter. I det fjärde kapitlet ges en beskrivning av den svenska lagen om offentlig upphandling. I kapitlet definieras även begreppet affärsmässighet. I likhet med föregående kapitel är syftet att ge en bild av gällande rätt och definition av sociala krav inom området, men i detta kapitel utifrån Sverige. I kapitel fem redovisas i kortfattade drag dels vad den svenska modellen innebär och dels vad Lex Britannia och stridsåtgärder har betytt för de fackliga organisationerna. Dessutom beskrivs den negativa föreningsrättens innebörd. Kapitlet avslutas med en redogörelse för ILO konventionen nr 94 och de diskussioner som förts kring denna. Detta kapitel finns med i uppsatsen som ett eventuellt exempel på hur andra nationella såväl som internationella regler och system kan spela in då sociala krav ställs vid en offentlig upphandling. Uppsatsens sjätte kapitel är en redovisning av de resultat som framkommit under studien. 3

Kapitel 2 Det offentliga upphandlingsförfarandet Detta avsnitt syftar till att ge en bild av hur en upphandlingsprocess går till och vilka olika typer av förfaranden för offentlig upphandling som finns. 2.1 Upphandlingsprocessen Enligt LOU definieras upphandlingen som köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentreprenader eller tjänster. 17 Detta är en komplicerad process i många steg. Figur 1: Upphandlingsprocessen Formulering av frågeformulär Annonsering Inskickning/mottagande av anbud Prövning utifrån uteslutningskriterier Källa: Egen Meddelande om tilldelningsbeslut Avvägning utifrån urvalskriterier Kontraktsskrivande & accepterande av kontrakts/utförandevillkor Beslut om tilldelning utifrån tilldelnings- & tillkommande kriterier Eventuell överprövning Den upphandlande enheten börjar med att formulera ett förfrågningsunderlag. Utformningen av detta är mycket viktigt för resten av processen då detta utgör grunden för hela upphandlingen. I förfrågningsunderlaget har den upphandlande enheten möjlighet att ställa krav 18 och formulera andra specifikationer 19 som denne söker hos leverantören. Dessa krav och specifikationer får dock inte gå utanför vad som är stadgat i lagen. Kraven ska utformas som uteslutnings-, urvals- eller tilldelningskriterier. Dessa får inte läggas till, ändras eller tas bort senare i processen. Det är därför viktigt att förfrågningsunderlaget är tydligt och klart formulerat för att minimera risken för oklarheter som kan leda till frågor eller problem längre fram i processen. 20 När förfrågningsunderlaget är färdigställt skall annonsering om upphandlingen göras. 21 Annonsen skall insändas till byrån för Europeiska gemenskapens officiella publikationer i Luxemburg. Här publiceras annonser för de offentliga upphandlingarna som sker i medlemsländerna och ger på så vis företag från andra medlemsländer möjligheten att deltaga i upphandlingen. 22 17 LOU 1 kap 5. 18 LOU 1 kap 17-18 b. 19 LOU 1 kap 12-16. 20 http://www.offentligupphandling.se/ - Stockholms handelskammare. 21 LOU 1 kap 7. 22 http://www.offentligupphandling.se/ - Stockholms handelskammare. 4

Leverantörer som är intresserade, och som anser sig uppfylla de kriterier som ställts upp i förfrågningsunderlaget, skall skicka in ett anbud till den upphandlande enheten. Anbud skall göras skriftligt eller elektroniskt. 23 Innan den upphandlande enheten prövar lämpligheten i de inkomna anbuden ska anbudsgivarna och anbudssökandena först prövas utifrån de uteslutningskriterier som ställts. Uteslutningskriterierna kan bland annat utgöras av krav på att leverantören ej får vara försatt i konkurs alternativt har gjort sig skyldig till allvarligt fel eller är dömd för brott i sin yrkesutövning. Dessa krav måste vara helt uppfyllda för att anbudet skall kunna gå vidare i processen 24. Om ett anbud inte uppfyller kraven utesluts anbudsgivaren från att delta i den fortsatta upphandlingsprocessen. 25 De anbud som stämmer överens med förfrågningsunderlaget när det gäller uteslutningskriterierna skall sedan prövas och utvärderas. 26 Den upphandlande enheten gör nu en prövning av de urvalskriterier som ställts upp i förfrågningsunderlaget. Dessa utgör den lägsta nivån vid prövningen och de ska ha samband med föremålet för upphandlingen. Kriterierna bör utgöras av de ekonomiska, finansiella eller tekniska specifikationer som krävs och ger den upphandlande enheten möjlighet till avvägning. Avvägningen kan dock endast göras utifrån de omständigheter som angetts i förfrågningsunderlaget. 27 För att en anbudsgivare skall tilldelas upphandlingskontraktet måste anbudet dessutom uppfylla de tilldelningskriterier som den upphandlande enheten har angivit. Dessa kriterier är antingen att anbudet som antas skall vara det lägsta i pris eller det mest ekonomiskt fördelaktiga. Om den upphandlande enheten fått fram två eller fler jämbördiga anbud kan även andra tillkommande kriterier tas med i beräkningen, för att fastställa det mest ekonomiskt fördelaktiga. 28 Eftersom det är en klar skillnad mellan dessa typer av kriterier är det viktigt att dessa inte sammanblandas. Urvalskriterierna får inte tas i beaktning vid tilldelningen eftersom dessa inte direkt fastslår det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Om detta inte följs finns det stor risk att upphandlingen inte resulterar i att den leverantör som är bäst lämpad för uppdraget tilldelas kontraktet. 29 Utöver dessa ovanstående kriterier har den upphandlande enhet möjlighet att ställa särskilda kontraktsvillkor exempelvis att anställa ett visst antal arbetslösa. För att få tillämpa ett sådant villkor måste det finnas med i förfrågningsunderlaget. 30 Efter att anbuden prövats utifrån alla kriterier skall den upphandlanden enheten fatta ett beslut om att anta ett av anbuden. Detta tilldelningsbeslut skall meddelas samtliga leverantörer. Meddelande om tidsfrist för överklagande skall även lämnas till leverantörerna. 31 23 LOU 1 kap 19. 24 http://www.offentligupphandling.se/ - Stockholms handelskammare. 25 LOU 1 kap 17. 26 Forsgren, Offentlig upphandling i praktiken, s. 92. 27 LOU 1 kap 12. 28 LOU 1 kap 22. 29 Forsgren, Offentlig upphandling i praktiken, s. 92. 30 LOU 1 kap 18 b. 31 LOU 1 kap 28. 5

Slutligen skall kontrakt mellan den upphandlande enheten och leverantören skrivas. 32 Den eller de eventuella leverantörer som inte anser att upphandlingen gått rätt till kan nu begära överprövning hos länsrätten. Om domstolen skulle finna att upphandlingen inte gått till på rätt sätt och därmed är otillbörlig kan domstolen fatta beslut om att upphandlingen skall göras om och att de som lidit skada därigenom har rätt till skadestånd. 33 2.2 Tröskelvärde För att den upphandlande enheten ska veta vilka regler som gäller vid upphandlingen är det viktigt att det totala värdet av upphandlingen fastställs. Värdet beräknas normalt fram genom att summan för hela avtalets löptid inklusive eventuella optioner och förlängningsklausuler, som kommer utnyttjas, sammanräknas. Om en vara eller tjänst köps in löpande under ett år ska det totala värdet av samtliga dessa inköp under ett budgetår räknas in. Upphandlingen får ej delas upp eller värderas på ett annat sätt i syfte att komma under tröskelvärdet. 34 Tröskelvärdena varierar beroende på om upphandlingen genomförs i statlig regi eller om den genomförs av kommuner och landsting. Det finns dessutom särskilda belopp som gäller för de så kallade försörjningssektorerna, till exempel telefoni och el. 35 All upphandling, oavsett som det är över eller under tröskelvärdena, ska genomföras utifrån de grundläggande principerna och utifrån kravet på affärsmässigt agerande. 36 I Förordning (2000:63) om tröskelvärden vid offentlig upphandling anges tröskelvärden, som gäller vid offentlig upphandling, både i euro och i svenska kronor. Motiven till att tröskelvärden ska användas är att den formella upphandlingsprocessen genererar vissa administrativa kostnader. Detta bidrar till att det inte skulle vara lönsamt att ställa lika hårda krav på upphandlingar med lägre värden, detta varken för den upphandlande enheten eller för leverantören. 37 2.3 De olika upphandlingsförfarandena Beroende på upphandlingens värde och typ varierar tillvägagångssättet vid annonseringen och de procedurregler som gäller vid offentlig upphandling. Som nämndes ovan är det viktigt för den upphandlande enheten att veta det totala värdet av upphandlingen för att veta vilka regler som gäller. Enlig LOU 1 kap 5 finns det sex olika typer av upphandlingsförfaranden. Tre av dessa tillämpas vid upphandlingar som överstiger tröskelvärdet och tre tillämpas då värdet understiger tröskelvärdet. 32 LOU. 33 LOU 7 kap. 34 Nutek, Offentlig upphandling som drivkraft för innovation och förnyelse, s. 7 f. 35 Tervahauta & Zackrisson, Offentlig upphandling i EU och USA, s. 21. 36 Ibid. 37 Tervahauta & Zackrisson, Offentlig upphandling i EU och USA, s. 22. 6

De tre förfaranden som används vid upphandlingar som avser värden som överstiger tröskelvärdena är: öppen upphandling, selektivt upphandlingsförfarande och förhandlad upphandling. Öppen upphandling är det vanligaste förfarandet vid upphandling över tröskelvärdena och där alla leverantörer har rätt att få ta del av förfrågningsunderlaget och lämna anbud. Annonsen måste publiceras i EU:s databas för annonser om offentlig upphandling. 38 Selektivt upphandlingsförfarande tillåter, till skillnad från den öppna upphandlingen, den upphandlande enheten att bjuda in minst fem men högst 20 leverantörer till anbudsgivningen. Den upphandlande enheten måste först annonsera om anbudstävlingen varpå leverantörer som anser sig uppfylla de ställda kraven kan ansöka om att få delta. Den upphandlande enheten väljer sedan ut de anbud som är kvalificerade och skickar förfrågningsunderlaget till de utvalda som därefter får avge anbud. 39 Förhandlad upphandling går till på ett liknande sätt som det selektiva upphandlingsförfarandet men i detta förfarande är det är endast inbjudna leverantörer som får lämna anbud. Den upphandlande enheten bjuder in vissa leverantörer till att lämna anbud och tar sedan upp förhandlingen med en eller flera av dem. Skillnad mellan det selektiva och den förhandlande upphandlingen är att den upphandlande enheten i det senare nämnda förfarandet förhandlar med leverantörerna. 40 Vid upphandling under tröskelvärdena finns de tre olika upphandlingssätt förenklad upphandling, urvalsupphandling och direktupphandling. Förenklad upphandling är det upphandlingsförfarande under tröskelvärdena där alla leverantörer har rätt att få ta del av förfrågningsunderlaget och därefter inkomma med anbud. 41 Urvalsupphandling går till på ungefär samma sätt som de ovan nämnda principerna om selektiv och förhandlad upphandling. Skillnaden är att urvalsupphandling berör upphandling under tröskelvärden. 42 Direktupphandling används då upphandlingen understiger tröskelvärdena eller då det finns skäl till att upphandlingen kan genomföras utan krav på ett formaliserat anbudsförfarande. Direktupphandlingen är främst till för att användas vid oförutsedda situationer och som ligger utanför den upphandlande enhetens kontroll. Trots att den upphandlande enheten använder sig av direktupphandling bör det finnas en jämförelse mellan de olika alternativen. 43 38 Nutek, Offentlig upphandling som drivkraft för innovation och förnyelse, s. 9. 39 Ibid. 40 LOU 1 kap 5. 41 Ibid. 42 Ibid. 43 Nutek, Offentlig upphandling som drivkraft för innovation och förnyelse, s. 8. 7

Kapitel 3 EG-rätten Nedan redogörs för gemenskapsrätten inom området för offentlig upphandling och där en definition av begreppet sociala krav enligt denna rätt görs. Kapitlet avslutas med en förklaring av sambandet mellan gemenskapsrätten och den svenska rätten. 3.1 EU-kommissionens yttranden EU-kommissionen 44 har en viktig funktion när det gäller att motverka hinder i nationella lagstiftningar men också genom att förvalta regler kring den inre marknaden. De kontrollerar att gemenskapsrätten efterlevs och att medlemsländerna implementerar EG-direktiven i sin nationella lagstiftning. 45 Kommissionen utger särskilda meddelanden med anvisningar om hur viss gemenskapslagstiftning som kräver förtydligande skall tolkas. Dessa meddelanden är till för att underlätta och skapa enlighet i medlemsländernas tolkning av EG-direktiven och fördragen. 46 Efter flera uppmärksammade mål i EG-domstolen, kring medlemsländers sociala hänsynstagande i samband med offentlig upphandling, gav kommissionen 1989, ut ett meddelande i frågan. Meddelandet handlar om regionala och sociala aspekter på offentlig upphandling och kommissionen fastslår i detta att giltigheten av sociala klausuler vid offentlig upphandling skall avgöras av den nationella rätten. Dock påpekas att beslutet måste tas med hänsyn till EG-rättens princip om icke-diskriminering. Innehållet i de sociala klausulerna som tas upp i meddelandet är till exempel köns- och raskvotering och inkvotering av arbetslösa. 47 1996 utgav kommissionen en Grönbok 48 om offentlig upphandling inom EU. Denna innehåller ett kapitel om socialpolitik i vilket tre möjliga sätt att beakta socialpolitiska frågor vid offentlig upphandling anges. Här medger kommissionen att krav av social karaktär kan ställas så länge lämplig öppenhet garanteras det vill säga att kravet tydligt framgår i annons eller förfrågningsunderlag. 49 Ytterligare ett meddelande kom 1998 där kommissionen uppmanar medlemsländerna att använda offentlig upphandling som ett sätt att uppnå de socialpolitiska målen. Även här understryks dock att det endast kan göras med hänsyn till EG-rättens grundprinciper som till exempel icke-diskriminering. Detta meddelande efterföljdes av ett så kallat tolkningsmeddelande 2001 som skall förtydliga principerna bakom sociala och arbetsmarknadspolitiska hänsynstaganden inom gemenskapen. 50 44 EU-kommissionen är det högsta verkställande organet inom EU som lägger fram förslag till gemenskapslagstiftning, verkställer den efter ministerrådets beslut och sedan vid behov förtydligar denna genom exempelvis tolkningsmeddelanden. 45 Tervahauta & Zackrisson, Offentlig upphandling i EU och USA, s. 17. 46 Fördraget om upprättande av europeiska gemenskapen, artikel 249. 47 Nyström, EU och arbetsrätten, s. 116. 48 En grönbok är ett dokument som innehåller diskussionsunderlag och eventuella förslag. 49 EU kommissionens grönbok, Offentlig upphandling inom den Europeiska unionen, s. 37 f. 50 Nyström, EU och arbetsrätten, s. 117. 8

Detta meddelande gavs ut för att klargöra vilken möjlighet gällande lagstiftning gav medlemsländerna, att ta social hänsyn vid offentlig upphandling. De då gällande direktiven om offentlig upphandling, innehöll inga särskilda bestämmelser om beaktande av social hänsyn. I meddelandet konstateras därför att gemenskapslagstiftningen kräver ändring för att göra det möjligt att beakta denna typ av hänsyn. 51 3.2 EG-direktiven rörande offentlig upphandling De EG-direktiv som tidigare reglerat offentlig upphandling har varit fyra stycken varav tre behandlat offentlig upphandling av varor, tjänster samt bygg- och anläggningsarbeten och det fjärde särskilda verksamhetsområden. Dessa direktiv ersattes 2004 av två nya direktiv, 2004/17/EG om upphandling av vatten, energi, transport och posttjänster och 2004/18/EG om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. De nya direktiven överensstämmer till stor del med de tidigare men ändringar och tillägg har gjorts för att göra direktiven mer lättlästa och aktuella och, som nämns ovan, för att ge utrymme för nya hänsynstaganden. Dessa nya bestämmelser har varit nödvändiga för att stämma överens med utvecklingen inom ämnet. 52 Direktiven bygger på EG-fördragets så kallade fyra friheter samt principen om ickediskriminering. De fyra friheterna innebär fri rörlighet av varor, tjänster, personer och kapital över gränserna och är till för att främja en gemensam ekonomisk union med en gemensam inre marknad. 53 De fyra friheterna har gett upphov till ett antal olika principer utöver principen om ickediskriminering. Det är dessa principer som ligger till grund för direktiven och skall tas i beaktning vid alla offentliga upphandlingar. 54 Principen om icke-diskriminering innebär ett förbud mot att diskriminera en leverantör på grund av dennes nationalitet. Med icke-diskriminering menas i detta sammanhang att ett företag ej får utforma krav vid offentlig upphandling som har till följd att endast till exempel svenska företag passar in på kraven. 55 Inom gemenskapen skall även en allmän likabehandlingsprincip gälla. Denna princip innebär att alla leverantörer skall ges samma förutsättningar att delta i en upphandling och därmed behandlas lika. Den upphandlande enheten är skyldig att lämna samma information till samtliga leverantörer samt se till att det sker vid samma tillfälle för att särbehandling inte skall uppstå. 56 Båda dessa ovanstående principer syftar till att förhindra en snedvriden konkurrens. En upphandling får med andra ord inte gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett otillbörligt sätt. 57 51 KOM (2001) 566, s. 3 52 SOU 2005:22, s. 11. 53 Bernitz, Kjellgren, Europarättens grunder, s. 30 f. 54 http://www.nou.se/10vanl.html#29. 55 Ibid. 56 Ibid. 57 Bernitz, Kjellgren, Europarättens grunder s. 297 ff. 9

En tredje princip är principen om transparens eller principen om öppenhet och förutsebarhet som den även kallas. Förfrågningsunderlaget skall utformas utifrån denna princip. Det innebär att det skall göras så klart och tydligt som möjligt och att de krav som ställts upp i underlaget inte får frångås eller ändras under upphandlingens gång. Att kraven inte får ändras under processens gång säkerställer även att samtliga anbudsgivare ges samma förutsättningar att delta. 58 De krav som ställts i förfrågningsunderlaget måste vara rimliga och stå i proportion till det som upphandlas vilket är en konsekvens av den så kallade proportionalitetsprincipen. Det är viktigt att den upphandlande enheten ställer krav som kan motiveras av syftet med upphandlingen för att kravet inte skall anses otillbörligt. 59 Den femte principen handlar om ömsesidigt erkännande och innebär delvis att intyg och certifikat som utfärdats av behöriga myndigheter i ett medlemsland skall gälla även i de övriga medlemsländerna för att på så sätt underlätta den fria rörligheten. 60 De nya direktiven har, som tidigare nämnts, utformats med utgångspunkt i dessa principer. Direktiven följer upphandlingsprocessen kronologiskt för att på så sätt vara lättare för läsaren att ta till sig. I direktiven förklaras upphandlingens olika delar så som förfrågning, annonsering, anbud, tröskelvärden och överprövning samt de regler som gäller för dessa olika delar. Nytt för de nya direktiven är till exempel de regler om inköpscentraler och elektronisk auktion. Framförallt innehåller de nya direktiven nu regler om socialt hänsynstagande. 61 3.2.1 Sociala krav enligt direktiven Enligt de nya EG-direktiven ska den upphandlande enheten ha möjlighet att ställa sociala krav vid en upphandling. 62 Det är dock viktigt att klargöra i vilken utsträckning det går att ställa socialpolitiska krav utan att direktivens syften därigenom frångås och om möjligheten skiljer sig beroende på i vilken del av upphandlingsprocessen kraven ställs. Innan själva upphandlingen har börjat har den upphandlande enheten en första möjligheten att ställa sociala krav. Då själva upphandlingsföremålet skall fastställas har enheten stora möjligheter att ta social hänsyn genom att välja den vara eller tjänst som motsvarar de sociala mål som enheten har. Den upphandlande enheten har möjlighet att ställa krav på hur arbetet ska utföras men de har även möjligheten att välja att upphandla en vara eller tjänst som uppfyller ett visst behov till exempel för en viss samhällsgrupp. 63 Det är viktigt att de krav som ställs gör det möjligt att bedöma en produkts eller tjänsts inneboende egenskaper, detta för att det i slutändan ska vara möjligt att bedöma det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. Om ett krav inte bidrar till detta anses det strida mot WTO:s avtal 64 om offentlig upphandling. 65 58 SOU 2006:28, s. 190. 59 http://www.nou.se/10vanl.html#29. 60 SOU 2006:28, s. 190. 61 Europaparlamentet och rådets direktiv, 2004/17/EG & 2004/18/EG. 62 Europaparlamentet och rådets direktiv, 2004/17/EG & 2004/18/EG. 63 KOM (2001) 566 slutlig, s. 6 f. 64 General Procurement Agreement (GPA). 65 SOU 2006:28 s. 191. 10

En upphandlande enhet har rätt att utesluta en entreprenör som är dömd för brott i yrkesutövningen eller som har gjort sig skyldig till allvarligt fel i denna alternativt som har försatts i konkurs. Detta skall då tas upp som ett uteslutningskriterium i början av processen. Utöver dessa bestämmelser kan uteslutning dessutom göras på grund av att ett brott begåtts genom överträdelse av lagstiftning som syftar till att främja bland annat socialpolitiska mål. Om en sådan överträdelse inte har skett kan en upphandlande enhet ändå, för att undvika att en sådan överträdelse kommer att göras, utesluta en anbudssökande, som inte antas komma att iaktta en sådan lagstiftning. 66 Den upphandlande enheten kan även ställa urvalskriterier som syftar till att underlätta prövningen av de anbud som inte uteslutits. I denna del av upphandlingsprocessen görs bedömningar av leverantörernas ekonomiska eller finansiella kapacitet men också deras tekniska kapacitet. Det är i prövningen av denna som det i viss utsträckning kan vara tillåtet att även ställa sociala krav, då det till exempel för en tjänst inom det sociala området kan krävas särskild erfarenhet. 67 Möjligheten att ställa sociala krav som urvalskriterier har gjorts klart genom ett flertal fall i EG- domstolen 68. Förutsättningen är att kraven inte gynnar eller missgynnar en viss leverantör. 69 De sociala krav som kan ställas måste dessutom ha ett klart samband med föremålet för upphandlingen. Det ska även kunna kontrolleras huruvida en leverantör kan uppfylla dessa ställda krav 70. När anbuden har prövats ska den leverantör som har inkommit med det lägsta anbudet eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, tilldelas kontraktet. Dessa krav är så kallade tilldelningskriterier. Kriteriet om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan i sin tur innehålla ett flertal olika tilldelningskriterier. Även dessa måste noga anges i förfrågningsunderlaget. I direktiven anges flera av dessa tillåtna kriterier dock nämns inte sociala krav bland dem. Trots detta medger direktiven att social hänsyn får användas, om det är så att det finns två eller fler anbud som är helt jämbördiga och att fördelen som den sociala hänsynen för med sig är direkt kopplad till den vara eller tjänst som upphandlas. Ett exempel på detta kan vara då det sociala kravet underlättar bedömningen av en tjänsts kvalité om tjänsten härrör sig till t.ex. en missgynnad samhällsgrupp. 71 Vissa undantag från dessa regler har dock gjorts i praxis. I vissa domar som har avgjorts i EGdomstolen har de ställda sociala kraven behandlats vid sidan om de kriterier som varit avgörande för att få fram det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. Kraven har setts som ett icke avgörande tillkommande kriterium. Skillnaden från andra kriterier är att detta kriterium inte direkt kan anses vara kopplat till den vara eller tjänst som skall upphandlas och heller inte kan räknas till något av urvals- eller tilldelningskriterierna. Kriteriet kan dock bara användas så länge som det överrensstämmer med de gemenskapsrättsliga principerna. Vidare måste dessa kriterier anges i annonsen för upphandlingen. Ett exempel där denna typ av kriterier har använts är Beentjes målet som redovisas i nästkommande avsnitt. 72 66 EU Kommissionens Grönbok, Offentlig upphandling inom Europeiska unionen. Överväganden inför framtiden. 67 KOM (2001) 566 slutlig, s. 9 ff. 68 EG-domstolen är EG:s rättsliga och juridiskt högsta organ och är den enda av institutionerna som är helt oberoende av medlemsregeringarna. 69 SOU 2005:22 s.207. 70 SOU 2006:28 s. 22. 71 KOM (2001) 566 slutlig s. 13 ff. 72 KOM (2001) 566 slutlig s. 15 f. 11

Själva utförandet av kontrakten styrs för närvarande inte av direktiven. Enligt kommissionen har dock den upphandlande enheten här ytterligare en möjlighet att ställa en rad långtgående sociala krav, nämligen i form av kontraktsvillkor/utförandevillkor. Utförarvillkoret är en förpliktelse som den som tilldelas kontraktet måste acceptera och som är kopplat till hur kontraktet skall utföras. Även dessa får dock ställas endast under förutsättning att de stämmer överens med gemenskapsrätten och inte har en diskriminerande effekt gentemot anbudsgivare från andra nationer. 73 Utförandevillkor som kan ställas är att anbudsgivaren: 1. i samband med kontraktets utförande ska anställa ett visst antal arbetslösa, särkilt långtidsarbetslösa, eller anordna utbildning för arbetslösa eller ungdomar. 2. vid kontraktets utförande ska vidta åtgärder för att främja jämställdhet mellan könen eller mångfald i fråga om ras och etniskt ursprung. 3. vid kontraktets utförande följer bestämmelserna i ILO:s grundläggande konventioner i de fall dessa inte redan har genomförts i den nationella lagstiftningen. 4. för utförandet av kontraktet anställer ett större antal personer med funktionshinder än vad som krävs enligt den nationella lagstiftningen i den medlemsstat där kontraktet fullgörs eller i uppdragstagarens medlemsstat. Vilket utrymme som sociala krav dock skall ges bestäms i första hand av EG- domstolens tolkning av direktiven och EG-fördraget 74. Eftersom begreppet social hänsyn är vitt, ryms många olika åtgärder. Exempel på detta är de åtgärder som tas för att trygga de grundläggande rättigheterna och principerna om likabehandling och icke-diskriminering. 75 3.2.2 Sociala krav enligt praxis I målet Beentjes 76 väcktes talan mot Nederländerna av företaget Gebroeders Beentjes BV. En lokal kommitté hade upphandlat en byggentreprenad. Kommitténs sammansättning styrdes av lagstiftningen och det var staten som finansierade de bygg- och anläggningsarbeten som var föremål för upphandlingen. Beentjes anbud hade förkastats vid den offentliga upphandlingen trots att de inkommit med det lägsta anbudet och staten hade istället antagit det näst lägsta anbudet. Orsaken till detta var dels att staten ansåg att Beentjes saknade tillräcklig erfarenhet av arbetet om skulle utföras, dels att företagets anbud ansågs vara mindre fördelaktigt och den slutliga orsaken var att Beentjes inte hade möjlighet att anställa långtidsarbetslösa, ett krav som fanns uppställt i anbudsinbjudan. Den nationella domstolen vände sig till EG-domstolen i syfte att få hjälp att besvara tre frågor. Den ena frågan berörde punkten om huruvida det var möjligt att, i enlighet med direktivens bestämmelse, ställa krav på anställning av långtidsarbetslösa. I domskälet konstaterades det att kvalificering av leverantörer och utvärdering av anbud utgör två olika delar av upphandlingsprocessen som styrs av olika regler. Kvalificeringen skall göras utifrån de uteslutningskriterier som ställts upp medan utvärderingen skall göras utifrån 73 KOM (2001) 566 slutlig s. 17 f. 74 SOU 2006:28 s. 176 f. 75 SOU 2006:28 s. 190 f. 76 C-31/87 Gebroeders Beentjes B.V. mot Nederländerna. 12

urvalskriterierna. Kontraktet ska därefter ges till leverantör efter det att dess lämplighet har kontrollerats. Denna kontroll kan endast göras utifrån urvalskriterierna, det vill säga de krav som relaterats till dess ekonomiska och finansiella ställning eller tekniska kapacitet och förmåga. Bedömningen gjordes att ett krav på att anställa långtidsarbetslösa måste vara förenligt med alla gemenskapsbestämmelser och principer och då särskilt de rörande etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster och får inte vara diskriminerande mot leverantörer från andra medlemsländer, för att vara tillåtet. EG-domstolens dom blev dock att kravet på anställning av långtidsarbetslösa var förenligt med direktivet genom att utgöra ett så kallat tillkommande kriterium. Det måste dock finnas med som villkor i annonsen för att det skall vara giltigt. EG-domstolen gjorde ett förtydligande av Beentje målet genom en dom i målet Kommissionen mot Frankrike 77. Två lokalförvaltningar i Frankrike hade ställt upp som tilldelningskriterium att en viss del av arbetskraften, som skulle användas vid byggandet av gymnasieskolor, skulle vara långtidsarbetslösa. Syftet med detta var att bekämpa arbetslösheten. Kriteriet blev omtvistat då det hade utgjort grund för att utesluta en anbudsgivare. I och med detta diskuterades det om det var frågan om ett uteslutningskriterium stället för ett tilldelningskriterium. Kommissionen ansåg att en överträdelse av ett flertal regler för offentliga upphandling hade gjorts. De ansåg att det inte gick att tillämpa kravet på att använda sig av långtidsarbetslösa som ett tilldelningskriterium. De menade att det inte ens kunde anföras som ett tillkommande kriterium utöver priset. Dock såg kommissionen inget hinder i att det skulle ställas som kontraktsvillkor. EG-domstolen ansåg dock inte att Frankrike var hindrade att ställa detta krav som tillkommande kriterium så länge kravet har samband med att bekämpa arbetslösheten och under förutsättning att de inte strider mot EG- rättens grundläggande principer och då särskilt principen om icke-diskriminering. Det är även viktigt att denna typ av kriterier med hänsyn till transparens noga uttrycks i meddelandet om upphandlingen så att alla anbudssökanden eller anbudsgivare har vetskap om villkoren, menade domstolen. EG-domstolen påpekar dock att ett sådant kriterium endast kan komma ifråga då det finns två anbud som är helt jämbördiga ekonomiskt för att fatta ett tilldelningsbeslut. Genom att EG-domstolen godkänt dessa uppställda villkor, trots att det inte direkt har funnits någon koppling till det som upphandlas, går domstolen mot Kommissionen. Genom dessa domslut finns det mycket som talar för att domstolen även vid andra sociala tilldelningskriterier skulle resonera på liknande sätt. 78 Ett ytterligare mål som behandlar sociala krav är De Pont de Nemours målet 79. Företaget Du Pont de Nemours Italiana SPA väckte talan mot Unità Sanitaria locale no 2 di Carrara sedan det vid den offentliga upphandlingen har ställts som krav på att minst 30 % av det offentliga upphandlingskontraktet ska förbehållas företag som är etablerade i regionen Mezzogiorno, ett område där Du Pont de Nemours Italiana SPA inte var etablerade. Den italienska domstolen i Toscana inkom med en begäran om ett förhandsavgörande till EG-domstolen av ett antal frågeställningar aktuella i det nationella målet mellan de två ovan nämnda företagen. 77 C-225/98 Kommissionen mot Frankrike. 78 Maier, Direktivförslag begränsar möjligheterna. 79 C-21 / 88 De Pont de Nemours. 13

En av frågorna som domstolen ville ha svar på huruvida kravet på att en viss del av leveransen skulle komma från bestämda företag, kunde anses utgöra sådant statsstöd som behandlas i artikel 92 i EG-fördraget. De undrade dessutom om detta i så fall innebar att de kunde kringgå bestämmelserna om förbud mot kvantitativa importrestriktioner och åtgärder med motsvarande verkan i artikel 30. I den mån som kravet syftar till att främja den ekonomiska utvecklingen i regioner där levnadsstandarden är onormalt låg genom företagsetableringar som kan bidra till den sociala och ekonomiska utvecklingen i sådana regioner, kan det då anses giltigt? EG-domstolens avgörande blev i denna fråga att fördragets regler om fri rörlighet för varor under inga omständigheter får åsidosättas. Av rättspraxis och genom fördragets regler om statligt stöd framkommer det att reglerna har ett gemensamt mål; att säkerställa den fria rörligheten för varor mellan medlemsstaterna under normala konkurrensvillkor. Trots att dessa krav skulle kunna få stöd av artikel 92 i form av nationella åtgärder, är det dock inte ett tillräckligt skäl för att undgå förbudet i artikel 30 och domen blev att kravet ogillades. 3.3 Sambandet mellan EG-rätten och svensk rätt EG-rätten är rättsordningen inom den europeiska gemenskapen som i stor utsträckning är omedelbart gällande i medlemsländerna och som är överordnad den nationella rätten. Genom medlemskap i EU och antagande av EU-lagen 80 antar ett land EG-fördraget i sin nationella lagstiftning. 81 EG-fördraget ger Ministerrådet 82 rätten att skapa lagstiftning i form av till exempel förordningar och direktiv. Förslag till dessa förordningar och direktiv ges av EUkommissionen. Förordningar är rättsakter som är bindande och direkt tillämpliga i medlemsländerna. Detta innebär att de inte får omformas och införlivas i nationell lagstiftning utan skall ses som gällande rätt. Till skillnad från förordningarna måste ett direktiv implementeras i den nationella lagstiftningen för att utgöra en del av denna. Här får medlemsländerna i princip utforma lagarna själva så länge direktivens syfte därigenom uppfylls. 83 Sverige är ett av medlemsländerna i EU sedan 1995 och som därmed antagit EG-fördraget. Detta innebär att de svenska myndigheterna och domstolarna skall använda sig av EGförordningarna och att lagstiftarna skall implementera EG-direktiven vid lagstiftningen. Den svenska lagstiftningen skall, i och med Sveriges medlemskap i unionen, tolkas och tillämpas utifrån innehållet och syftet med EG-rätten. 84 80 EU-lagen är en särskild anslutningslag, med anledning av medlemskapet i EU, som införlivar EG-rätten i den nationella rätten. 81 Bernitz & Kjellgren, Europarättens grunder, s. 26 ff. 82 Ministerrådet är enligt EG-rätten, EU:s lagstiftningsorgan som utgörs av en representant från varje medlemsland, vanligen landets utrikesminister. 83 Bernitz, Kjellgren, Europarättens grunder, s. 40 ff. 84 Bernitz, Kjellgren, Europarättens grunder, s. 1. 14

Kapitel 4 Lagen om offentlig upphandling Kapitlet ger en redogörelse för lagen om offentlig upphandling samt definierar lagens huvudregel om affärsmässighet. 4.1 Lagen Sverige är tvunget att införa regler som motsvarar EG-direktiven rörande offentlig upphandling inom den inre marknaden. Detta har gjorts i lagen om offentlig upphandling. Denna lag är uppbyggd kring de fyra tidigare direktiven och syftar till att skydda den fria rörligheten över gränserna inom EU:s inre marknad. 85 Syftet med denna lag är dessutom att den skall fungera som en säkerhet för att allmänhetens pengar inte missbrukas och att köp av varor och tjänster med dessa pengar skall göras så ekonomiskt fördelaktigt som möjligt. 86 LOU är tillämplig vid upphandling som utförs av stat, kommun eller annan myndighet. Upphandlingen skall utföras enligt lagens huvudregel om affärsmässighet. Denna regel beskrivs i LOU 1 kap 4 och innebär att upphandling skall göras med utnyttjande av konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Dessutom säger regeln att anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. 87 Lagen är indelad i sju kapitel varav det första behandlar de allmänna bestämmelserna. Detta kapitel beskriver, utöver huvudregeln som tidigare nämnts, hur annonseringen skall gå till och hur den får utformas. Det är viktigt att förfrågningsunderlaget är utformat enligt lagen för att på intet sätt gynna viss vara eller viss leverantör framför andra. 88 I kapitlet finns dessutom upptaget de tekniska specifikationer som får göras och de krav som får ställas på leverantören. 89 De krav som får ställas är att leverantören inte är i konkurs eller likvidation eller att ansökan om detta eller liknande har inlämnats. Dessutom kan den upphandlande enheten ställa krav på att leverantören inte dömts för brott eller gjort sig skyldig till allvarligt fel vid yrkesutövning. Slutligen får krav ställas på att leverantören skall ha fullgjort åtaganden angående skatt och socialavgiftsförsäkring samt att denne lämnat korrekt och fullständig information till den upphandlande enheten. Om ovanstående krav ej är uppfyllda kan leverantören uteslutas ur upphandlingen. 90 Kapitlet beskriver vidare formen för anbud och ansökningar samt prövningsprocessen av dessa. Den upphandlande enheten skall enligt lagen anta det anbud som är mest ekonomiskt fördelaktigt eller det som har lägst anbudspris. 91 85 Junesjö, Offentlig upphandling - effektivisering eller social dumpning?, s. 53 86 Junesjö, Offentlig upphandling effektivisering eller social dumpning?, s. 52 f 87 LOU 1 kap 4. 88 LOU 1 kap. 89 LOU 1 kap 12-16 90 LOU 1 kap 17-18 b. 91 LOU 1 kap 19-19 a. 15

De efterföljande fem kapitlen tar upp olika typer av upphandlingar så som varuupphandling 92, upphandling av tjänster 93 och upphandling som understiger tröskelvärden 94. Även i dessa kapitel behandlas förfrågningsunderlaget, krav på leverantörer och anbudsprocessen men här avsett för den specifika typen av upphandling. Det sista kapitlet i LOU innefattar regler för leverantörers rätt och möjlighet till överprövning och skadestånd. Överprövning får göras av den leverantör som anser sig lidit skada till följd av att den upphandlande enheten inte följt bestämmelserna i lagen. Detta kan leda till domstolsbeslut om att upphandlingen måste göras om eller att den åtminstone inte får avslutas förrän ändring har gjorts enligt LOU 7 kap 2. 95 Denna lag kommer dock till följd av de nya EG-direktiven troligen upphävas 1 maj 2007 för att ge plats åt ny EG-anpassad lag. 96 Förutom LOU regleras offentliga upphandlingar också av lagen om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling, LIU, och konkurrenslagen, KL. Den förstnämnde är ett komplement till LOU och används av konkurrensverket bland annat vid diskriminering av anbudsgivare. KL blir istället tillämplig till exempel vid samarbeten mellan anbudsgivare under upphandling. 97 4.1.1 Begreppet affärsmässighet De krav som beskrivits i föregående avsnitt handlar om brott och försummelse hos leverantör och som anses utgöra skälig grund för att inte få delta i en upphandling. Några andra typer av krav, så som krav på miljöhänsyn och socialt ansvarstagande, finns inte specificerade i lagtexten. Trots detta är det en viktig del av upphandlingen och som ofta kommer upp till diskussion. Därigenom blir begreppet affärsmässighet, som används i lagen, av central betydelse. Upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Så lyder LOU 1 kap 4 men någon vidare definition av begreppet affärsmässighet förekommer inte i lagtexten. Detta begrepp används inte heller i EG-direktiven. Regeringen menar dock att begreppet kommer till uttryck, både i den svenska lagen och EGdirektiven, genom kravet på att det lägsta, alternativt det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet skall antas vid upphandlingen och därför inte kräver någon vidare utveckling. 98 Begreppet har trots detta gett upphov till diskussioner och en viss förvirring. Många anser att begreppet kräver en förklaring i lagen som visar på motiven till begreppet och vad det 92 LOU 2 kap. 93 LOU 5 kap. 94 LOU 6 kap. 95 LOU 7 kap. 96 Blom mfl, Karnov lagkommentar, s. 1633. 97 Tervahauta & Zackrisson, Offentlig upphandling i EU och USA, s. 21. 98 Prop. 2001/02:142, s. 38. 16