KKV1015, v1.3, 2012-04-11 BESLUT 2013-03-13 Dnr 290/2012 1 (5) Växjö Energi Aktiebolag Box 497 351 06 Växjö Växjö Energi Aktiebolags ingående av avtal avseende byggnation av serverhall Beslut Konkurrensverket avskriver ärendet från vidare handläggning. Ärendet Konkurrensverket har mottagit ett klagomål avseende Växjö Energi Aktiebolags (VEAB) ingående av avtal rörande uppförande av serverhall. I anledning därav har Konkurrensverket tillskrivit VEAB samt anmodat bolaget att inkomma med kopia av sådant avtal. VEAB har återkommit till Konkurrensverket och i huvudsak påtalat följande. VEAB är ett helägt dotterbolag till Växjö Kommunföretag AB som i sin tur är helägt av Växjö kommun. VEAB bedriver verksamhet i form av produktion och distribution av el, fjärrvärme och fjärrkyla samt tillhandahåller bolaget IT-tjänster. De IT-tjänster som VEAB tillhandahåller inkluderar det öppna stadsnätet Wexnet. Den 21 december 2011 ingick VEAB ett avtal avseende uppförande av en serverhall, tillhandahållande av servrar att placeras i hallen, lagringstjänster samt produktnära tjänster (Avtalet). Kopia av Avtalet jämte underliggande dokumentation har tillsänts Konkurrensverket. På fråga från Konkurrensverket har VEAB anfört att bolaget uppfyller rekvisiten för att utgöra ett offentligt styrt organ enligt 2 kap. 12 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Avtalets ingående har inte föregåtts av annonsering. Enligt VEAB har någon sådan skyldighet inte förelegat. Som skäl för sådan avsaknad hävdar bolaget dels att Avtalet har föregåtts av avrop från ett ramavtal och dels att Avtalet omfattas av det så kallade teleundantaget i 1 kap. 4 LOU. Till grund för sådan inställning har VEAB sammanfattningsvis anfört följande. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2013-03-13 Dnr 290/2012 2 (5) VEAB har avropat Avtalet från Ramavtal avseende servrar, lagring och produktnära tjänster 2007 (Verva- avtalet). Bolaget påstår att Växjö kommun, som är med på listan över myndigheter som är berättigade att avropa från Verva- avtalet, har lämnat samtycke till VEAB:s avrop. Enligt VEAB medför sådant samtycke att VEAB var avropsberättigat, trots att bolaget inte finns med på listan över avropsberättigade myndigheter. Vidare har VEAB preciserat kontraktsföremålet genom att ange följande. VEAB tillhandahåller ett så kallat öppet stadsnät, Wexnet. Stadsnätet består i huvudsak av optisk fiber som VEAB lägger. Genom stadsnätet tillhandahåller VEAB en infrastruktur som privata tjänsteleverantörer sedan använder sig av när de i sin tur tillhandahåller tjänster till sina slutkunder. De tjänster som dessa leverantörer tillhandahåller består av internetabonnemang, IP-telefoni, bredbands-tv och andra teletjänster. Distributörsledet är konkurrensutsatt, vilket innebär att det finns flera leverantörer som tillhandahåller nämnda tjänster till slutkunder genom användande av Wexnet. Slutkunderna utgörs av både näringsidkare och konsumenter. Det aktuella Avtalet avser uppförande av en serverhall (byggnation), tillhandahållande av servrar som placeras i hallen, lagringstjänster samt produktnära tjänster. Samtliga dessa föremål ska användas i det öppna stadsnätet. Serverhallen är därför en förutsättning för att slutkunderna ska få tillgång till bredbandstjänster från tjänsteleverantörerna. Enligt VEAB möjliggörs leverantörernas tillhandahållande av tjänster till slutkunder genom användande av VEAB:s optiska fiber och de servrar som placeras i den aktuella serverhallen. Tjänsteleverantörernas användande av den optiska fibern och servrarna utgör därför en förutsättning för sådant tillhandahållande av tjänster. Utöver nämnda användning av avtalsföremålet har VEAB även uppgett att bolaget avser använda lagringsutrymmet i servrarna för egen verksamhet samt att även sälja sådant lagringsutrymme till andra bolag och offentliga verksamheter. På fråga från Konkurrensverket har bolaget uppgett att omfattningen av sådan användning av lagringsutrymmet kommer att uppgå till cirka 25 procent av det totala utrymmet. Konkurrensverket finner inte skäl att ifrågasätta denna uppgift. Skäl Omfattas Avtalet av LUF? Enligt 1 kap. 2 och 4 1 och 2 p lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) ska lagen tillämpas vid upphandlingar av byggentreprenader, varor och tjänster för verksamheter i de så kallade försörjningssektorerna. Enligt VEAB:s bolagsordning är bolagets syfte att främja en god el- och värmeförsörjning samt IT-kommunikation enligt god teknisk praxis och med optimalt resursutnyttjande. Konkurrensverket antar därför att VEAB bedriver viss verksamhet inom försörjningssektorn energi enligt 1 kap. 2 LUF. En upphandlande enhet är emellertid endast skyldig att
2013-03-13 Dnr 290/2012 3 (5) iaktta de förfaranderegler som föreskrivs i LUF när den tilldelar kontrakt som har samband med de verksamheter som den bedriver i en eller flera av dessa försörjningssektorer. 1 Det nu aktuella Avtalet avser en serverhall som ska användas i Wexnet. Avtalsföremålet har därför inget samband med den verksamhet som VEAB antas bedriva inom försörjningssektorn energi eller, för den delen, verksamhet i någon av de andra försörjningssektorerna. Avtalet omfattas således inte av LUF. Efter konstaterandet att Avtalet inte omfattas av LUF går Konkurrensverket nu över till att pröva om Avtalet omfattas av LOU. Omfattas Avtalet av LOU? Enligt 1 kap. 2 LOU ska lagen tillämpas på offentliga upphandlingar av varor, tjänster och byggentreprenader. Enligt 2 kap. 19 LOU avses med upphandlande myndighet statliga och kommunala myndigheter. Sådana offentligt styrda organ som avses i 2 kap. 12 LOU ska jämställas vid upphandlande myndigheter vid tillämpning av lagen. VEAB har i skriftväxlingen med Konkurrensverket anfört att bolaget uppfyller rekvisiten för att vara ett offentligt styrt organ enligt 2 kap. 12 LOU. Konkurrensverket ser inte anledning att ifrågasätta detta påstående. Den fortsatta prövningen utgår därför från att VEAB var ett offentligt styrt organ vid tidpunkten för Avtalets ingående. Huvudregeln i LOU är att alla kontrakt som överstiger direktupphandlingsgränsen ska föregås av annonsering, varpå potentiella leverantörer bereds möjlighet att lämna anbud. Undantag från annonseringsskyldigheten ska tillämpas restriktivt och kan endast ske enligt de undantag som är särskilt uttryckta i lagen. 2 Av 1 kap. 4 LOU framgår att lagen emellertid inte är tillämplig på kontrakt som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att tillhandahålla eller driva publika telenät eller tillhandahålla teletjänster för allmänheten (teleundantaget). Genom lagrummet har artikel 13 i direktiv 2004/18/EG om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det klassiska direktivet) implementerats i svensk nationell rätt. Kontraktsformen är således undantagen från upphandlingslagstiftningen. Av artikel 1.15 a) i det klassiska direktivet framgår vidare att publika telenät avser den allmänna telekommunikationsstruktur som möjliggör överföring av signaler mellan bestämda nätterminaler med hjälp av kablar, radiolänkar, optiska 1 Se bland annat mål C-393/06 Ing. Aigner, punkterna 31-33 och de förenade målen C-462/03 och C- 463/03 Strabag, punkt 37. 2 Se bl.a. mål C-84/03 Kommissionen mot Spanien, punkt 48 och 58 och däri angiven rättspraxis samt de förenade målen C-20/01 och 28/01 Kommissionen mot Tyskland, punkt 58.
2013-03-13 Dnr 290/2012 4 (5) medel eller andra elektromagnetiska medel. Vidare framgår av artikel 2.15 d) att teletjänster avser tjänster som helt eller delvis består av överföring och sändning av signaler via det publika telenätet med hjälp av telekommunikationsteknik, med undantag för radio- och TV sändningar. Bedömning Vid utredning om Avtalets ingående skulle ha föregåtts av ett tillämpande av förfarandereglerna i LOU ska det prövas huruvida avtalsföremålens huvudsakliga syfte är att ge VEAB möjlighet att tillhandahålla eller driva ett publikt telenät. Avgörande vid sådan bedömning är således huruvida Wexnet är ett publikt telenät enligt 1 kap. 4 LOU samt, om så är fallet, huruvida Avtalets huvudsakliga syfte är att ge VEAB möjlighet att tillhandahålla och/eller driva Wexnet. Wexnet utgör ett så kallat öppet stadsnät. En ägare av ett stadsnät kan driva detta i syfte att förse kommuninvånare och företag som är verksamma i kommunen med bredbandstjänster. Så kan ske genom att stadsnätsägaren själv är en så kallad kommunikationsoperatör eller genom att ge detta uppdrag till en extern aktör som sedan tillhandahåller olika tjänster till kommuninvånare och företag (slutkundstjänster). En kommunikationsoperatör förmedlar slutkundstjänster i stadsnätet genom att ansluta olika tjänsteleverantörer till nätet som i sin tur tillhandahåller slutkundstjänster. Av Konkurrensverkets utredning framgår att VEAB är kommunikationsoperatör som förmedlar slutkundstjänster genom att ansluta tjänsteleverantörer till Wexnet. De aktuella slutkundstjänsterna som tillhandahålls av tjänsteleverantörer utgörs bland annat av telefon- och bredbandsabonnemang. För att kunna sälja sådana tjänster behöver man tillgång till ett kommunikationsmedium av något slag. Optisk fiber, det vill säga det fysiska bredbandet, är ett sådant kommunikationsmedium som används för att skicka signaler mellan nätterminaler. Genom att sälja kapacitetstjänster till tjänsteleverantörerna upplåter VEAB alltså utrymme att överföra signaler i kommunikationsmediet. Tjänsteleverantörerna förädlar i sin tur tjänsterna till slutkundstjänster (telefon- och bredbandsabonnemang) och säljer dessa till slutkunderna. I egenskap av kommunikationsoperatör hyr VEAB alltså ut fiberförbindelser och platser i knutpunkter till tjänsteleverantörer. Genom att tjänsteleverantörerna använder den svarta fiber som VEAB tillhandahåller möjliggör VEAB överföring av signaler mellan bestämda nätterminaler med hjälp av optiska kablar. Wexnet möjliggör därmed överföring av signaler i telefon- och internetabonnemang med hjälp av optiska medel. Vid granskning av verksamheten i Wexnet mot bakgrund av rekvisiten för teleundantaget framstår följande. Wexnet är en allmän telekommunikationsstruktur som möjliggör överföring av signaler mellan bestämda nätterminaler
2013-03-13 Dnr 290/2012 5 (5) med hjälp av * + optiska medel eller andra elektromagnetiska medel 3. Wexnet uppfyller därmed rekvisiten för att vara ett publikt telenät enligt 1 kap. 4 LOU. De aktuella avtalsföremålen är en del av Wexnet och syftar till att möjliggöra samt förbättra VEAB:s möjligheter att tillhandahålla aktuella kapacitetstjänster. Genom Avtalet får VEAB således fortsatta och förbättrade möjligheter att tillhandahålla Wexnet. Konkurrensverket uppmärksammar att VEAB även använder kapaciteteten i servrarna för vad som får uppfattas som lagringsutrymme i sin egen verksamhet. Vidare säljer VEAB även sådant lagringsutrymme till andra bolag och offentliga organ. Sådan verksamhet bedöms falla utanför teleundantaget och kan tala för att Avtalet är upphandlingspliktigt. VEAB:s eget utnyttjande av lagringsutrymme i servrarna samt uthyrning av sådant utrymme till externa parter är emellertid av så pass underordnad betydelse att förekomsten därav inte ändrar Avtalets huvudsakliga syfte. Det huvudsakliga syftet med Avtalet får därför anses vara att möjliggöra tillhandahållandet av ett publikt telenät i den mening som avses i 1 kap. 4 LOU. Slutsats Det avtal som Växjö Energi AB ingick den 21 december 2011 avser inte en verksamhet i en försörjningssektor och omfattas därför inte av LUF. Avtalet ryms inom teleundantaget och omfattas därför ej heller av LOU. Avsaknaden av annonsering utgör därför ingen överträdelse av upphandlingslagstiftningen. Det saknas därvid skäl att utreda om VEAB har haft rätt att avropa kontraktet från ett ramavtal som bland andra Växjö kommun ingår i. Ärendet ska därmed avskrivas från ytterligare handläggning. Detta beslut har fattats av generaldirektören. Föredragande har varit sakkunnig Kristoffer Sällfors. Dan Sjöblom Kristoffer Sällfors Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats 3 Dir 2004/18/EG artikel 1.15 a).