R 7927/2001 2001-09-27 Till Justitiedepartementet Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 22 maj 2001 beretts tillfälle att avge yttrande över 1999 års patentprocessutrednings betänkande Patentprocessen m.m., SOU 2001:33. Med anledning härav anför Advokatsamfundet följande. Inledning 1967 års patentlag innebar i materiellt avseende en betydande utveckling av patenträtten. Däremot bibehölls sanktionssystemet samt den administrativa och judiciella organisationen för prövningen av patentansökningar respektive patenttvister. Det kom efter hand att riktas kritik mot patentprocessen och sanktionssystemet vid patentintrång. Det ansågs att processen var tidsödande och kostnadskrävande samt att sanktionerna inte var tillräckligt effektiva. Vidare framfördes från domstolshåll att det var en brist med den dåvarande organisationen att domstolens lagfarna ledamöter inte gavs tillfälle att i tillräcklig omfattning ägna sig åt patentmålen, utan togs i anspråk även för andra mål, samt att de tekniska ledamöterna med sin vanliga verksamhet förlagd utanför domstolarna inte alltid var tillgängliga. Den utredning (patentprocessutredningen) som tillsattes 1979 för att överväga vilka förbättringar som kunde göras lämnade i sitt betänkande (SOU 1983:35) ett radikalt förslag på organisatorisk förändring: inrättandet av en särskild domstol, kallad Patentdomstolen, för prövning av såväl besvär över Patentverkets beslut i patentärenden som patentmål, dvs. mål för vilka Stockholms tingsrätt då var rätt domstol. Utredningen föreslog också att domstolens beslut inte skulle få överklagas.
2 Utredningens förslag avstyrktes av en stor majoritet av remissinstanser, som i stället förordade en reform inom ramen för den då gällande domstolsorganisationen. Detta blev även innehållet i lagändringen (SFS 1986:233). De ändringar som gjordes har varit av stor betydelse för att förbättra patentprocessen och göra sanktionssystemet mera effektivt. Bl.a. innebar ändringarna, såvitt gäller själva processen, att ledamöter från Patentbesvärsrätten (PBR) regelmässigt kom att utnyttjas som tekniska ledamöter i patentmål såväl i tingsrätten som i hovrätten. Dessutom vidtogs ett antal åtgärder av administrativ natur för att förbättra handläggningen av patentmålen vid domstolarna. Vidare avskaffades intrångsgörarens ovillkorliga rätt att få intrångsmålet vilandeförklarat i avvaktan på prövning av frågan om patentets giltighet, varjämte infördes möjlighet att meddela mellandom i intrångsfrågan. En sådan administrativ förbättring har genomförts helt nyligen, nämligen att andra avdelningen vid Svea hovrätt befriats från allmänna brottmål och därför nu bättre kan koncentrera sig på immaterialrättsmålen. Tillsättandet 1999 av en ny utredning för att se över ordningen för prövning av patentansökningar och patentmål skall ses mot bakgrund av vissa nya problem eller problem som i vart fall inte var särskilt uttalade vid den förra översynen nämligen dels ett sviktande underlag för PBR:s verksamhet, dels ett önskemål från Stockholms tingsrätt att få tillgång till tekniskt sakkunniga ledamöter för att kunna effektivisera beredningen av patentmålen. Såsom kommer att diskuteras i det följande ifrågasätter Advokatsamfundet om det av utredningen framlagda förslaget till lösning att en Patentdomstol tillskapas genom att PBR:s verksamhet inom det industriella rättsskyddet överförs till Stockholms tingsrätt innebär en verklig lösning på nämnda problem. I vart fall är det tveksamt om genomförandet av förslaget uppväger de betydande nackdelar som en sådan lösning samtidigt skulle föra med sig. Advokatsamfundet är därför för närvarande inte berett att tillstyrka utredningens förslag. Däremot är det enligt Advokatsamfundets uppfattning viktigt att i ett vidare perspektiv överväga vilka förbättringar av domstolsorganisationen som kan göras för att upprätthålla en hög domarkompetens på det industriella rättsskyddets område, alltså inte bara patentområdet. Eftersom kompetens i hög grad är knutet till erfarenhet, och då flertalet av landets domstolar i första instans endast sporadiskt kommer i kontakt med detta rättsområde (se bilaga 3 i betänkandet), finns det anledning att undersöka om inte en koncentration av målen till en viss domstol, eller möjligen några få domstolar, skulle vara fördelaktig. Denna fråga lär för övrigt behöva diskuteras i samband med de aktuella förslagen till ändringar av varumärkes- och firmarätten samt mönsterrätten. Domstolarna (förslaget till patentprocesslag 2-6 ) Såsom utredningen redovisat har antalet patentbesvärsmål till PBR successivt minskat och ligger nu på en nivå under 100 per år. Detta är en direkt följd av framgången med
3 europapatentsystemet och en därmed sammanhängande minskning av antalet nationella patent. Man kan även räkna med att PBR:s verksamhet på motsvarande sätt kommer att påverkas negativt av systemet med gemenskapsvarumärken och om och när de genomförs systemen med gemenskapspatent och gemenskapsmönster. Redan nu är tillströmningen av besvärsmål till PBR, vilka rör patent, varumärken och mönster på så låg nivå att ytterligare reducering kan leda till ifrågasättande av verksamheten av samhällsekonomiska skäl. Även från rättssäkerhetssynpunkt är utvecklingen oroande eftersom upprätthållandet av kompetensen hos PBR i hög grad är betingat av dess praktiska verksamhet. På motsvarande sätt är de allmänna domstolarnas dömande verksamhet på det industriella rättsskyddets område av så begränsad omfattning att en minskning av antalet mål kan få konsekvenser som går ut över domstolarnas kompetens. Även domstolarna påverkas nämligen av det internationella reformarbetet på europeisk nivå, vilket bl.a. syftar till att reducera antalet tvister samt, åtminstone delvis, centralisera dömande verksamhet. Sverige och svenskt näringsliv har ställt sig bakom, och i vissa sammanhang gått i spetsen för, denna internationella utveckling. På ett område när det gäller den pågående diskussionen om ett utkast till protokoll (EPLP) inom ramen för en revision av den europeiska patentkonventionen har det emellertid samtidigt, bl.a. från svenskt håll, framhållits nödvändigheten av att ge den föreslagna europeiska domstolen någon form av lokal anknytning ( local presence ) i syfte att bibehålla någon eller några domstolar inom landet eller åtminstone regionen för att därigenom främja den patenträttsliga kompetensen hos domare och ombud där. Mot bakgrund av denna internationella utveckling är det i och för sig viktigt att nationellt samla och effektivt utnyttja resurserna och kompetensen på detta område. Advokatsamfundet anser emellertid att tillskapandet av en Patentdomstol (oavsett om PBR:s verksamhet integreras med en domstol i första eller andra instans) inte skulle ha någon större inverkan på resursutnyttjandet eller kompetensen. Redan enligt nuvarande ordning är den totala administrativa och judiciella prövningen av patentmål koncentrerad till ett fåtal myndigheter och domstolar, nämligen Patentverket och PBR respektive Stockholms tingsrätt och Svea hovrätt (Regeringsrätten och Högsta domstolen) har i detta sammanhang tillagts, eller tagit på sig, så begränsade roller att de har ringa betydelse i sammanhanget), varvid dessutom PBR:s tekniskt kunniga ledamöter regelmässigt deltar i behandlingen av tingsrättens och hovrättens mål. En förändring enligt utredningens förslag skulle på sin höjd medföra marginella förbättringar. De föreslagna domförhetsreglerna är i stort sett desamma som de nu gällande, vilket innebär att ett givet antal målen och ärenden kommer att handläggas av i huvudsak samma antal ledamöter i domstolarna.
4 Advokatsamfundet kan förstå att det inom ramen för den föreslagna Patentdomstolens verksamhet i och för sig kanske är praktiskt något lättare att involvera tekniskt kunniga ledamöter i förberedelsen av mål jämfört med att sådana ledamöter organisatoriskt och fysiskt befinner sig utanför domstolen. Dock torde den nuvarande ordningen inte utgöra något stort problem. Redan idag utses i allmänhet, i vart fall i tingsrätten, en tekniskt kunnig ledamot från PBR att delta jämte den ordinarie domaren i förberedelsen av målen. Någon bredare och effektivare användning av den tekniska sakkunskap som finns företrädd i PBR men som saknas i tingsrätten vilken utredningen (s. 82) föreställer sig med förslaget, har Advokatsamfundet svårt att inse. Vidare skulle en viss koncentration av resurserna kunna ske genom att som huvudregel enbart föreslagna patentråd deltar i behandlingen av tvistemål vid Patentdomstolen i stället för som f.n. även andra tekniskt kunniga ledamöter, vilka utses på akademiska eller industriella meriter (facktekniker). Om en lösning bestående i ett maximalt utnyttjande av patentråd (alltså tekniskt kunniga ledamöter från PBR) och en motsvarande minskning av andra tekniskt kunniga ledamöter anses önskvärd kan denna emellertid genomföras utan den av utredningen föreslagna organisatoriska förändringen. Den fara för oenhetlig praxis på grund av en uppdelning på förvaltningsdomstolar och allmänna domstolar som utredningen håller fram (s. 11) förefaller vara mera teoretisk än reell. Det är Advokatsamfundets erfarenhet att de allmänna domstolarna är lyhörda för administrativa riktlinjer och praxis, t.ex. beträffande vad som gäller vid europapatentverket (EPO). Dessutom elimineras risken för oenhetlighet genom deltagandet av tekniskt kunniga ledamöter från PBR i patentmålen inför de allmänna domstolarna. I detta sammanhang har det i utredningens förslag (s. 82) framhållits som ett skräckscenario och exempel på vad uppdelningen på förvaltningsdomstolar och allmänna domstolar skulle kunna leda till, nämligen att Högsta domstolen kommer till ett annat resultat än Regeringsrätten i en fråga om uppfinningshöjd. Denna beskrivning har emellertid mindre med den befintliga domstolsorganisatoriska uppdelningen i och för sig att göra än det faktum att två olika domstolar kan bedöma en rättslig fråga på olika sätt, även om underlaget är detsamma. Än vidare synes utredningens förslag om införande av en Patentdomstol inte utgöra någon lösning på det beskrivna problemet eftersom, även med en sådan förändring, Patentdomstolen eller Patentöverdomstolen principiellt kan komma till ett annat resultat vid prövningen av giltigheten av ett beviljat patent än vad t.ex. Patentdomstolen gjorde vid prövningen av en patentansökan. Med de måttliga eller osäkra fördelar som kan vara förknippade med införandet av en Patentdomstol jämfört med den nuvarande domstolsorganisationen ter sig nackdelarna betydande. Den största nackdelen är att andra instans kommer att sakna nuvarande tillgång på patenträttslig sakkunskap från PBR (vilken sakkunskap utredningen ansett vara så viktig för första instans att PBR bör integreras med denna). I själva verket ter sig behovet av tillförd erfarenhet och kompetens på området viktigare i andra instans med tanke på det begränsade antal mål som prövas där. Advokatsamfundet känner sig för sin del inte övertygat om att adjunktion av advokater, rättsvetenskapsmän och
5 patentombud vid sidan om andra tekniskt kunniga ledamöter än sådana som idag finns i PBR utgör ett tillfredsställande alternativ till den nuvarande ordningen. Det kan allmänt sett i och för sig vara bra att rekrytera domare från olika yrkeskategorier. Den särskilda domarkompetens som följer med ett kontinuerligt deltagande i dömande verksamhet det gäller även de lagfarna och tekniskt kunniga ledamöterna av PBR skall emellertid inte underskattas. Advokatsamfundet anser därför att det är önskvärt att Svea hovrätt även fortsättningsvis får samma tillgång som Stockholms tingsrätt till den särskilda erfarenhet och kompetens som patenträttsråden besitter, vilket i sin tur förutsätter att PBR bibehålls som en organisatoriskt självständig enhet. Dessutom skulle en konsekvent genomförd policy när det gäller ad hoc-anknutna personer sannolikt leda till just en sådan splittring av resurserna och en uttunning av den patenträttsliga kompetensen som utredningen säger sig vilja motverka genom att föreslå en lösning som ger såväl de lagfarna som de tekniskt kunniga ledamöterna möjlighet till ett kontinuerligt sysslande med immaterialrättsliga mål och ärenden (s. 91). I det sammanhanget vill Advokatsamfundet peka på en viss oklarhet i utredningens förslag. I 6 anges att en annan tekniskt kunnig person än ett patentråd skall kunna utses om det i ett mål eller ett ärende krävs särskild teknisk sakkunskap, vilket indikerar att ett restriktivt utnyttjande av sådana personer. Även utredningens kommentar (s. 138, första stycket) antyder en sådan tolkning. Å andra sidan talas det mot slutet av samma stycke om att det inte är tänkt att den nuvarande ordningen (med ett patenträttsråd och en facktekniker som tekniskt kunniga ledamöter i ett patentmål) skall ändras i detta avseende. Det torde behöva klargöras i vilken utsträckning facktekniker skall utses att delta i patentmål samt i så fall om det är tänkt att en sådan person skall ersätta ett av två patentråd eller komplettera dessa (enligt bestämmelsen i 7 första stycket) Även allmänhetens tilltro till rättssystemet talar mot inrättandet av en Patentdomstol. Det kan visserligen sägas att det föreligger ett visst mått av jävsproblem redan i och med att PBR utgör besvärsinstans i ansökningsärenden samtidigt som PBR förser de allmänna domstolarna med tekniskt kunniga ledamöter i patentmål. Detta är emellertid inte ett argument för att ytterligare integrera funktionerna. För närvarande utgör dessa ledamöter den enda formella och reella gemenskapen mellan det administrativa och det judiciella systemet. I den av utredningen föreslagna organisationen är det emellertid en och samma domstol som prövar besvärsmål från patentverket och patentmål. Sammanfattningsvis avstyrker Advokatsamfundet utredningens förslag att inrätta en Patentdomstol eftersom förslaget, enligt Advokatsamfundets uppfattning, inte skulle medföra några väsentliga fördelar i förhållande till bibehållandet av PBR som en självständig förvaltningsdomstol, men å andra sidan skulle medföra betydande nackdelar. Det alternativa förslaget som skisserats av experten Örjan Grundén i ett särskilt yttrande och som bygger på att PBR i stället slås samman med den allmänna domstolen i andra instans (Svea hovrätt) erbjuder enligt Advokatsamfundets mening inte
6 heller någon tillfredsställande lösning, eftersom de tekniskt kunniga ledamöterna, vilka enligt detta alternativ skulle vara fast knutna till andra instans, inte kan delta i dömandet i första instans. Reform nu? Skulle trots det ovan anförda en reform anses nödvändig eller önskvärd, bör man enligt Advokatsamfundets uppfattning under alla omständigheter avvakta med eventuella förändringar till dess att utvecklingen på europeisk nivå, särskilt EPLP, kan överblickas, eftersom den kan påverka valet av lösning för nationella patent. De skäl för genomförande redan på detta stadium, vilka utredningen anför (s. 13 och 78-79) anser Advokatsamfundet inte vara så tunga att de bör vara avgörande. Framöver kommer det även att bli nödvändigt att närmare diskutera huruvida de allmänna forumreglerna skall bibehållas när det gäller tvistemål som rör andra frågor än patent inom det immaterialrättsliga området, alltså varumärke, mönster, upphovsrätt och firma. Redan nu vill Advokatsamfundet förutskicka att Advokatsamfundet anser det vara viktigt att det industriella rättsskyddet i möjligaste mån hålls samman inom samma domstolsorganisation såsom diskuteras av utredningen (på s. 79). Advokatsamfundet vill peka på att flera faktorer, såsom immaterialrättigheternas tilltagande betydelse för industrin, immaterialrättens ökande internationalisering och harmonisering samt även de efter hand skärpta kraven på kvalitet i rättsavgörandena, talar för en översyn av dessa regler i en relativt nära framtid så att erfarenheten och kompetensen hos enskilda domare i möjligaste mån tas till vara. Ifall detta skall ske i form av en (eller flera) specialdomstol, särskild domstol som en enhet inom en allmän domstol eller i annan organisatorisk form bör överlämnas till en ny utredning överväga. Patentdomstolens och Patentöverdomstolens sammansättningar (7-8 och 13-14 ) Med vissa modifieringar för att uppnå större flexibilitet föreslår utredningen att de nuvarande domförhetsreglerna övertas av Patentdomstolen och Patentöverdomstolen. Advokatsamfundet ställer sig bakom förslaget. Med tanke på de stora variationer som förekommer när det gäller omfattning och komplexitet i fråga om patentmål är det rimligt att domstolen kan anpassa antalet och typ av domare till det enskilda målet. Även de regler som föreslås av experten Tomas Norström i ett särskilt yttrande, och som går ut på att i större utsträckning utnyttja de domförhetsregler som ges i rättegångsbalken 1 kap. 3 a andra och tredje styckena synes värda att beakta. Handläggningen i Patentdomstolen och Patentöverdomstolen (9-11 och 15 ) I 10 föreslår utredningen en gemensam handläggning i Patentdomstolen av tvistemål och ärenden rörande samma patent med tillämpning av bestämmelserna om tvistemål, om detta bedöms vara till fördel för utredningen. Advokatsamfundet föreställer sig att
7 detta kan leda till överraskande och för den enskilde oförutsebara konsekvenser. En invändning kommer t.ex. i beroende av huruvida samtidigt en ogiltighetstalan avseende samma patent väcks att kunna leda till fördelning av rättegångskostnader. Inte bara kan invändaren, när han gör sin invändning, vara ovetande om kostnadsansvaret i och för sig. Även omfattningen av detta ansvar är osäkert, då det enligt förslaget bedöms enligt ärendelagen, vilken lämnar öppet för mera skönsmässiga bedömningar än enligt RB. Advokatsamfundet ifrågasätter även ändamålsenligheten med en gemensam handläggning. En fördel bestående i resurs- och tidsbesparing är i och för sig lätt att inse. Dock kommer man inte ifrån att den administrativa prövningen respektive den judiciella prövningen av patenterbarhetskriterierna sker med något olika syften och förutsättningar. Den administrativa prövningen skall, för att inte bli alltför tungrodd, ske genom tillämpning av vissa tumregler. I ett ogiltighetsmål är det däremot av rättssäkerhetsskäl nödvändigt gör en mera mångfacetterad och allomfattande bedömning, varvid t.ex. EPO:s riktlinjer långtifrån alltid utgör en lämplig utgångspunkt. Även denna aspekt talar enligt Advokatsamfundets uppfattning för ett bibehållande av den nuvarande uppdelningen på förvaltningsdomstolar och allmänna domstolar, men bör i vart fall leda till att tvistemål och ärenden inte företas till gemensam handläggning. Advokatsamfundet anser vidare att det är lämpligt att den rutin som numera tillämpas i de flesta patentmål, nämligen att parterna före en huvudförhandling (frivilligt) lämnar in skriftliga sakframställningar, regleras i lag. Däremot ger det nog ett felaktigt intryck att såsom utredningen kalla dessa skriftliga sammanfattningar av sina yrkanden och invändningar samt de omständigheter som de grundas på ( 11). Uttrycket indikerar att parten muntligen framställt fullständiga yrkanden etc. I så fall står en sådan uppläggning i strid med den tanke som utredningen uttalar beträffande prövningen i Patentöverdomstolen, nämligen att domstolen kan välja att koncentrera handläggningen till t.ex. bevisupptagning (15 ). Vad det handlar om är i stället en sammanställning i skriftlig form av framför allt de omständigheter som yrkandena och invändningarna grundas på, med andra ord av en sakframställning. Enligt den praxis som hittills utbildat sig när det gäller sådana skriftliga sakframställningar brukar dessa vara tämligen fullständiga, varvid den muntliga framställningen ägnas åt överblickar, utvikningar och fokusering på vissa frågor. Ingenting hindrar emellertid att dessa skriftliga sammanställningar även innehåller yrkanden och grunder. Advokatsamfundet föreslår således att uttrycket sammanställning används i stället för sammanfattning. Överklaganden (12 och 16 ) Advokatsamfundet instämmer i förslaget när det gäller reglerna för överklagande av tvistemål. Den lösning som valts för ärenden, nämligen överprövning med s.k., ventil är emellertid enligt Advokatsamfundets uppfattning mindre lämplig av flera skäl. Dels
8 bör en överinstans generellt sett ha bättre förutsättningar än en underinstans att bedöma ett prejudikatsintresse. Dels skulle behandlingen av ett mål eller ärende kunna tyngas i onödan och därigenom försenas om parterna kände behov av att s.a.s. profylaktiskt argumentera för ett prövningstillstånd. Patentbegränsning (förslaget till patentprocesslag 40 a-e och 52 patentlagen) Att en möjlighet till administrativ omprövning av svenska patent behöver införas framstår som klart i ljuset av de ändringar av EPC som antagits. Med hänsyn till den erfarenhet som gjorts i Danmark framstår valet av den norska modellen som fördelaktig, alltså att omformulering i administrativ ordning endast kan begäras av patenthavaren. Rättssäkerhetsskäl talar i och för sig för en materiell prövning av en begärd omformulering. Harmoniseringsskäl får emellertid anses väga tyngre, varför Advokatsamfundet tillstyrker utredningens förslag att avstå från materiell prövning. Härigenom uppnås full harmonisering med EPC. Det är lämpligt att de materiella reglerna för administrativ begränsning av patent har samma innehåll som de som gäller för judiciell begränsning, alltså inom ramen för ett ogiltighetsmål. Enligt Advokatsamfundets uppfattning bör en omformulering få verkan ex tunc. Omformuleringsfallen kan vara av vitt skilda slag och omfattning. Det kan röra sig om en omformulering som står en enkel sammanslagning av ett huvudkrav med ett underkrav nära. Det kan å andra sidan vara fråga om införande av begränsningar hämtade från patentbeskrivningen, vilka inte har någon motsvarighet i de beviljade patentkraven och därför varit ytterst svåra för tredje man att förutse. Även med en ex tunc-regel ges domstolen möjlighet att ta rimlig hänsyn till omständigheterna i det särskilda fallet samt att anpassa sanktionerna, framför allt skadeståndet, till dessa. I det förra fallet ligger det när till hands att utdöma fullt skadestånd. I det senare exemplet bör ersättningen kunna nedsättas helt eller till övervägande del. De nuvarande ersättningsbestämmelserna i 58 patentlagen får anses vara tillräckligt flexibla för att motsvara ett behov som nu skisserats. I övrigt finner Advokatsamfundet utredningens förslag väl avvägt. Samfundet anser för sin del inte att det är ändamålsenligt med en närmare precisering av vilka ändringar som skall tillåtas (utöver att det skall vara fråga om en begränsning). I detta avseende torde domstolspraxis vara den mest ändamålsenliga vägen för att uppnå en i och för sig önskvärd konkretion. Om begränsningsreglerna såsom utredningen föreslår ges samma innehåll som motsvarande regler i EPC kan man dessutom räkna med att rättsutvecklingen även i andra länder kommer att bli vägledande för den svenska rättstillämpningen. Det framstår för Advokatsamfundet som självklart att bestämmelserna om omformulering skall kunna tillämpas även i förhållande till äldre patent.
9 Övriga förslag av utredningen Advokatsamfundet har i övrigt ingen erinran mot utredningens förslag i fråga om: - valet av särskild domstol (10 kap. 17 första stycket RB) framför en specialdomstol (s. 14 och 83-85), - rätt för Patentdomstolens ordförande att förordna en annan tekniskt kunnig person än ett patentråd som särskild ledamot (s. 101-102), - höjning av arvodena till särskilda ledamöter (s. 102), - strykning av 27 andra stycket patentlagen ( s. 108), - ändring av 26 första stycket patentlagen och 47 första stycket varumärkeslagen (s. 112), - bibehållande av nuvarande regler för partsförhör under sanningsförsäkran i fråga om bättre rätt till uppfinningen i samband med behandlingen av en patentansökan (s. 113), - PRV:s och Statens växtsortnämnds ställning av icke-part i ärendena inför Patentdomstolen (s. 114), - reglerna om domförhet vid inträffat förfall för en ledamot (s. 116), - flexibla regler för huvudförhandling i Patentöverdomstol och HD enligt 15 och 17 (s. 118), - tillämpning av 4 kap. 13 10 RB i jävssituationer (s. 119), - slopande av möjlighet till självinvändning (s. 129), - punkten 4 i övergångsbestämmelserna till patentlagen avseende en form av föranvändarrätt (s. 131-132), - Patentdomstolens sammansättning (s. 140) SVERIGES ADVOKATSAMFUND Axel Calissendorff Anne Ramberg