EN FÖRBÄTTRAD DOMSTOLSORDNING FÖR IMMATERIALRÄTT

Transkript

1 EN FÖRBÄTTRAD DOMSTOLSORDNING FÖR IMMATERIALRÄTT Diskussionsinlägg vid XXIX NIR-mötet av advokat Örjan Grundén Status Tio år har gått efter att tanken på en gemensam domstolsordning för europeiska patent aktiverades av Frankrike och fem år efter att förslaget till EPLA blev klart. Efter ett års förhandlande i EU-regi har nu ett utkast till European Union Patent Court presenterats inför det nuvarande franska ordförandeskapet inom EU. Systemet har under dessa förhandlingar utvecklats från ett gemenskapsrättsligt arrangemang till en konventionslösning som liksom EPLA - skall vara öppen för alla EPC-stater. Utkastet skiljer sig från EPLA genom att alla EUs medlemsstater förutsätts delta och att ett blivande gemenskapspatent omfattas. EU-profilen behålls vidare inte bara i namnet utan även genom att ECJ får en roll som kassationsdomstol efter prövning i patentdomstolens två instanser. Under det franska ordförandeskapet kan några grundläggande förändringar i utkastet inte förväntas. Det är därför dags att göra en samlad värdering av en domstolsordning enligt utkastet i dess helhet och förutsättningarna för att föra projektet vidare. Vare sig en gemensam domstolsordning kommer till stånd eller inte är den nationella domstolsordningen för patent viktig. Med en gemensam patentdomstol har nationella patentdomstolar en supplerande funktion för tvister om nationellt beviljade patent och, åtminstone under en övergångstid, även för rent nationella tvister om europeiska patent. Nationella patentdomstolar blir vidare en bas för lokala (eller regionala) enheter av den gemensamma domstolen och för rekrytering av kompetenta patentdomare. Den gemensamma domstolen blir vidare i sin tur en bas för att stärka kompetensen hos nationella patentdomare. Blir det däremot ingen gemensam domstolsordning måste behovet av att förbättra patentprocessen tillgodoses genom förändringar på nationell nivå. Nationella förbättringar av domstolsordningen för immaterialrätt kan därför inte stå tillbaka för arbetet på europeisk nivå. European Union Patent Court En grundläggande förutsättning för en effektiv europeisk patentdomstol är en enhetlig och fungerande språklösning. Principen från ECJ att alla medlemsstaternas språk är jämställda som förhandlingsspråk kan helt enkelt inte fungera i en patentdomstol med muntlig huvudförhandling. Att förhandlingsspråket i den centrala divisionen av EUPC enligt utkastet skall vara patentets språk får därför godtas. Att förhandlingsspråket i andra instans då skall vara detsamma som i första säger sig självt. Även om det ifrågasätts att det idag finns tillräckligt med erfarna nationella patentdomare som kan arbeta på främmande språk, måste detta kunna fås att fungera liksom det fungerar i EPOs besvärskammare.

2 2 Vad som inte kan fungera är en lösning för lokala divisioner av EUPC som innebär att andra språk än patentets skulle gälla som förhandlingsspråk i första instans och därmed också föras vidare till andra instans. För det första skulle översättning av andra förhandlingsspråk inte fungera i praktiken i andra instans, vare sig för domare eller för parter. För det andra hindrar andra förhandlingsspråk i första instans att alla divisioner av EUPC blir likvärdiga i kompetens, sammansättning och kvalifikationer och därmed i kvalitet och effektivitet. För en medlemsstat kan det tänkas vara svårt att finna erfarna nationella patentdomare som kan arbeta på patentets språk. Detta är dock inte ett tillräckligt skäl för att bryta sönder enhetligheten i det gemensamma domstolssystemet. Patentets språk som enhetligt förhandlingsspråk i EUPC skulle däremot vara ett skäl för att nationella patentdomstolar bör kunna fortsätta att som idag behandla nationella patenttvister på landets språk när det är enklast för båda parter. När det gäller domarpanelernas sammansättning i den centrala divisionen och i andra instans innehåller utkastet samma lösning som EPLA med en blandad sammansättning av jurister och tekniker för alla mål. För lokala divisioner av EUPC avviker emellertid lösningen på denna punkt liksom när det gäller språklösningen. Domarpanelerna kommer sålunda inte att ha samma kvalifikationer i alla lokala divisioner eller i de lokala och den centrala divisionen eftersom nationella domare från landet i fråga kommer att ingå. Vidare kommer en tekniker inte alltid att ingå. Med intrång i landet som kompetensgrund för lokala divisioner kommer det att finnas utrymme för att välja division, vilket ibland anförs som en fördel för patenthavare med systemet. En enhetlig kvalitet kan i vart fall inte sägas vara säkerställd eller kanske ens avsedd. En allvarlig invändning mot utkastet är att själva principen att varje medlemsstat kan kräva att få en lokal division innebär att det förhållandet att det behövs en kritisk mängd mål för att uppnå och behålla en hög kvalitet i dömandet ignoreras. Detta kan motiveras av EU-politiska skäl men är inte sakligt grundat. Samtidigt innebär utkastet att lokala divisioner i de största länderna kommer att ha en majoritet av nationella domare som endast sitter i de lokala divisionernas paneler. Eftersom flertalet mål kommer att avgöras av dessa divisioner begränsas därmed antalet internationella domare som representerar systemets multinationella dimension. EPLA utformades med sikte på att det är viktigt att giltighet och intrång kan prövas samtidigt för att undvika att ett patent ges en snäv tolkning vid bedömningen av giltighet och en vidare tolkning vid bedömningen av intrång. Utkastets regler om olika divisioners behörighet och sammansättning innebär däremot att prövning av intrång och av giltighet kan komma att ske åtskilt och i olika divisioner även om frågorna om patentets skyddsomfång och giltighet har samband med varandra. En lokal division kan således överföra frågan om giltighet till den centrala divisionen för avgörande och fortsätta att behandla frågan om intrång och meddela interimistiskt förbud utan hänsyn till frågan om

3 3 giltigheten. För en patenthavare med ett osäkert patent kan detta vara en betydande fördel men det inför samtidigt en obalans mellan parterna i systemet. Enligt utkastet skapas liksom enligt EPLA en specialdomstol för patenttvister med två instanser som kan ge hög effektivitet och kvalitet. Utkastet innebär emellertid att ECJ ges en roll att överpröva specialdomstolens rättstillämpning som är ägnad att reducera både effektivitet och kvalitet. Redan att abstrahera rättsliga från tekniska bedömningar kan vara svårt i patentmål. En överprövning i ECJ kommer vidare att allvarligt komplicera patentprocessen och försena ett slutligt avgörande. Något sakligt skäl finns inte heller för att ECJ utöver att tolka gemenskapsrätten skall ges uppgiften att tillämpa materiell patenträtt enligt tillämpliga konventioner. Utkastet skiljer sig sålunda på ett avgörande sätt från EPLA genom bristande enhetlighet till följd av skillnader mellan divisionerna när det gäller förhandlingsspråk och sammansättning, genom bristande balans mellan parterna när det gäller gemensam handläggning av intrång och ogiltighet och genom ECJs roll såsom tredje instans. Sammanfattningsvis framstår EUPC därför inte som en acceptabel gemensam domstolsordning. Uppläggningen enligt utkastet är ett resultat av integrationspolitiskt kompromissande i kombination med nationella särintressen som är så i grunden felaktigt att det inte kan bli den gemensamma domstolsordning som behövs för att fullborda det europeiska patentsystemet och för att anpassa patentskyddet till en integrerad europeisk marknad. Tyvärr är det fråga om en felkonstruktion som skulle låsas fast i en form som inte inom överskådlig tid kommer att kunna ändras i sina grunddrag. Förhandlingarna i EU-regi har visat att det knappast finns förutsättningar för att nå enighet bland alla medlemsstater om en enhetlig och fristående gemensam domstolsordning för patent. Detta är inte heller överraskande med tanke på erfarenheterna från arbetet på EPLA. Något av den samsyn om EPLA som förelåg inom en mindre krets av länder kan möjligen ha gått förlorad i de senare förhandlingarna. Enligt utkastet skulle ju möjlighet öppnas för lokala divisioner i Tyskland att behålla den dominerande andel av dagens patentprocesser som förs där. Å andra sidan är det en avgörande förändring i positiv riktning för en lösning enligt EPLA att kommissionen synes beredd att gå vidare med en gemensam domstolsordning för en begränsad krets länder, om en lösning för alla medlemsstater inte kan nås, och att det står klart att en gemensam domstolsordning måste realiseras genom en konvention inom ramen för EPC. Ett nej till utkastet behöver därför inte vara ett nej till en gemensam domstolsordning för europeiska patent. Det krävs dock både politisk vilja och en omstart i förhandlingarna för att skapa ett sådant system med fokus på användarnas intressen och för i första hand den krets länder som ser detta som en viktig effektivisering av patentsystemet. För tidigare anhängare av EPLA är ett nej till utkastet inte slutet på strävandena utan en möjlig öppning att gå vidare mot målet att fullborda det europeiska patentsystemet. Att verka för detta och

4 4 medverka till att lägga upp arbetet bör vara en viktig uppgift för det svenska ordförandeskapet. Var de nordiska länderna står i denna fråga är också viktigt. Den nationella domstolsordningen Om EUPC genomförs och parallella nationella processer om europeiska patent därmed försvinner kan inte något nordiskt land väntas ha den mängd mål om europeiska patent som är kritisk för att en lokal division skall kunna uppnå och behålla en hög kvalitet i dömandet. För att uppnå detta skulle därför samverkan i en regional division vara nödvändig. För att domare från de nordiska länderna skall få tillräckligt bred erfarenhet av patentmål behövs vidare att de även kan arbeta i nationella patentdomstolar och att dessa organiseras med sikte på detta. Enligt EPLA hade domare i regionala kammare dessutom fördelen att kunde vidga sin erfarenhet genom att medverka i andra kammare av den gemensamma domstolen. Vare sig en gemensam domstolsordning kan skapas eller inte är det väsentligt att nationella patentdomstolar organiseras med utgångspunkt från att omfattningen av domarnas erfarenhet av patentmål har avgörande betydelse för effektivitet och kvalitet i dömandet. Det är därför viktigt att patentmålen koncentreras till speciella domstolar och att domarna där ges möjlighet att syssla med patentmål under lång tid. Svenska erfarenheter visar att det inte räcker att alla patentmål går till samma domstol när det inte också blir en långsiktig specialisering av domarna av det slag som patentdomare i Tyskland, England och Nederländerna har. Så har det inte blivit i de svenska allmänna domstolarna. En specialdomstol av det slag som Marknadsdomstolen är ter sig därför nödvändig för att domarna verkligen skall få möjlighet att specialisera sig på immaterialrätt. Lika litet som det behövs tre instanser i en gemensam domstol för europeiska patent behövs det i den nationella domstolsordningen en tredje instans efter en verkligt kvalificerad specialdomstol som andrainstans. I Sverige gäller redan en sådan ordning på marknadsrättens område där Marknadsdomstolen är andra och sista instans. En motsvarande ordning på immaterialrättens område kan skapas med en kvalificerad specialdomstol som andra instans men inte inom ramen för de allmänna domstolarna. På marknadsrättens område finns vidare i Sverige en ofta utnyttjad möjlighet att genom en talan direkt i Marknadsdomstolen få en slutlig prövning i ett eninstansförfarande av frågan om förbud för att fortsätta viss åtgärd. En motsvarande möjlighet att snabbt och till lägre kostnad få ett avgörande av frågan om det föreligger ett intrång i ett patent eller annan immaterialrätt skulle vara betydelsefull inte minst för företag som har så begränsade resurser att man idag tvingas avstå från att rättsligen pröva frågan. Inte heller detta går att realisera inom ramen för de allmänna domstolarna men däremot med en kvalificerad specialdomstol som andra instans. Detta förutsätter dock att det också kan lösas hur frågor om ogiltighet då skall prövas. Även i andra hänseenden ger processen inför en specialdomstol utrymme för anpassningar av förfarandet till

5 5 särskilda immaterialrättsliga förhållanden som kan öka effektivitet och kvalitet i dömandet. I Sverige ter sig därför en utbyggnad av Marknadsdomstolen till en kommersiell domstol för i första hand marknads- och immaterialrätt som den radikala förändring av den nationella domstolsordningen som behövs för att säkerställa effektivitet och kvalitet i patentprocessen och även för att kunna samverka med en framtida gemensam domstolsordning för europeiska patent. I arbetet på en förbättrad domstolsordning måste möjligheterna att öka rättslikheten i Norden på denna punkt beaktas, liksom förutsättningarna för nordisk samverkan i arbetet på en gemensam domstolsordning för europeiska patent.