Ordförandeskapets förslag till avtal om en enhetlig patentdomstol

Transkript

1 YTTRANDE Dnr: AD /2391 Justitiedepartementet Stockholm Ju 2011/255/L3 Ordförandeskapets förslag till avtal om en enhetlig patentdomstol 1. Inledande anmärkning Patent- och registreringsverket (PRV) redovisar sitt yttrande i två huvudavsnitt. I det första av dessa (avsnitt 2) behandlas frågor som verket bedömer ha särskild betydelse för att det tilltänkta domstolssystemet ska fungera som avsett. I avsnitt 3 har PRV valt att kommentera några enskilda artiklar i det remitterade dokumentet. Dessa kommentarer är preliminära och ska inte ses som uttömmande. När PRV nu hänvisar till artikelbestämmelser så avses, om inget annat särskilt framgår, det remitterade utkastet till Överenskommelse om enhetlig patentdomstol och reglemente (Draft Agreement on a Unified Patent Court and draft Statute). 2. Förutsättningarna för ett väl fungerande domstolssystem 2.1 Räckvidden för domstolens jurisdiktion Den europeiska patentkonventionen (EPC) har varit, och är, till stor nytta för näringslivet, särskilt för de företag som behöver mer omfattande geografiskt skydd för nyutvecklad teknik. Genom EPC skapades ett patenträttsligt regelverk som tillämpas av ett särskilt inrättat överstatligt prövningsorgan, Europiska patentverket (EPO). Den europeiska patenträtten har ytterligare standardiserats i och med att EPO:s praxis erkänts som vägledande för nationell rättstillämpning. EPC-systemet har ändå setts som ofullgånget, eftersom de centraliserade funktionerna begränsats till prövningsfasen. När EPO väl meddelat ett europeiskt patent faller det under lagstiftningen i vart och ett av de länder där patenthavaren valt att få det giltigt. Det kan alltså ibland bli nödvän- 1 (14)

2 digt att föra intrångsprocesser och försvara patent i flera domstolar som tillämpar olikformig nationell patent- och processrätt. Konsekvenserna blir högre kostnader för tvistande parter, osäkerhet om det rättsliga utfallet och dåligt utnyttjande av domstolsresurser. I förlängningen kan tilltron till patentsystemet komma att svikta. Det är naturligtvis dessa svagheter i det europeiska patentsystemet som motiverat arbetet med att skapa en gemensam europeisk patentdomstol med vidsträckt exklusiv domsrätt och vars utslag ska ha verkan för hela det geografiska område där patentet gäller. När EU-domstolen i fjol underkände ett upplägg om en domstol med jurisdiktion för både s.k. EU-patent och klassiska europeiska patent, vare sig validerade i EU-stater eller i EPC-stater som står utanför unionen, så ledde det till besvikelse hos användarna. Det nu remitterade förslaget till Överenskommelse innebär att domstolen får exklusiv behörighet att pröva dels europeiska patent med enhetlig effekt, dels klassiska europeiska patent, men bara sådana som har giltighet i en EU-stat (Art. 15 jämfört med Art. 2.3 och ) och med verkan enbart för EUstater (Art. 16). Att domstolens behörighet på detta sätt har blivit snävare är något som i sig kan beklagas. Det finns som sagt starka skäl för att minska utrymmet för parallell domstolsprövning. När det gäller de framtida europeiska patent som får enhetlig karaktär bör den gemensamma domstolen ha genuint exklusiv behörighet. EU:s konkurrenskraftsråd antog i juni i år en allmän inriktning om enhetligt patentskydd och om dess översättningsarrangemang. I beslutet förutsattes bl.a. att de båda förordningarna inte skulle börja tillämpas innan en överenskommelse om gemensam patentdomstol trätt i kraft. Det finns anledning att påminna om detta villkor. En särskild rättsordning för enhetliga europeiska patent låter sig knappast tänkas utan en domstol som har behörighet att pröva tvister med verkan för alla till samarbetet anslutna EUstater. Det kan inte gärna accepteras att vissa EU-stater förbehåller sig egen domsrätt i frågor om sådana patent. Avgörandena måste här alltid erkännas som rättskraftiga i hela länderkretsen. En sådan legitimitet kan bara en särskilt inrättad gemensam domstol tillerkännas. Inte heller kan godtas att en nationell domstol får rätt att pröva tvister om enhetliga patent med verkan bara för det egna landet. Idén med enhetligt skydd skulle då förfelas och resultatet bli en ytterligare uppsplittring av tvistlösningsfunktionerna. Mot denna bakgrund måste det enligt PRV:s mening vara ett oavvisligt krav att alla de EU-stater som deltar i fördjupat samarbete om patent med enhetligt skydd är anslutna till domstolsöverenskommelsen när denna och de båda förordningarna träder i kraft. Detta bör komma till uttryck genom en annorlunda utformning av Art Definitionerna av European patent i Art. 2.3 och Patent i Art. 2.7 är enligt PRV:s mening mindre lyckade och kommenteras i avsnitt 3 av detta yttrande. 2 (14)

3 Trots intresset av att utrymmet för parallella patenttvister begränsas kan frågan ställas om den nya domstolen ska ha exklusiv jurisdiktion i mål som rör klassiska europeiska patent. Det kunde, bl.a. i ljuset av vad PRV längre ner i yttrandet tar upp om tolkning av patentöversättningar och tillämpning av nationell rätt, tyckas rimligt att vissa sådana mål skulle få tas upp även av nationell domstol. Särskilt gäller detta mål som har ett begränsat tvisteföremål och vars avgörande inte får rättskraft för andra än de tvistande parterna. Parterna skulle då utan nackdel för tredje man eller patentsystemet som sådant kunna processa på nationellt språk och till lägre kostnader än vad en prövning i den gemensamma domstolen skulle dra med sig. Inte minst små och medelstora företag skulle kunna gynnas av en sådan möjlighet. Nationella domstolar skulle få bättre förutsättningar att vidmakthålla önskvärd nationell domarkompetens och den gemensamma domstolen avlastas mål av mindre dignitet. En viss fortsatt behörighet för nationella domstolar skulle, kort sagt, kunna försvaras på grundval av subsidiaritetstänkande. Därutöver kan på mer principiell grund diskuteras i vad mån det är skäligt att innehavare av ett klassiskt europeiskt patent helt fråntas möjligheten att väcka talan vid en nationell domstol i länder där patentet validerats. Man kan ju se det så att detta är något som har förutsatts då patenthavaren vid nationell validering gett in föreskrivna översättningar och betalat avgifter för publicering av dem. Frågan är inte mindre relevant för de fall då innehavare av europeiska patent framöver väljer att avstå från enhetligt skydd och i stället validerar i enskilda stater. Hur regelverket skulle kunna konstrueras för att möjliggöra viss medverkan av nationella domstolar är visserligen inte helt lätt att se. Frågan motiverar dock ingående överväganden. 2.2 Domstolens struktur och sammansättning Det är en i grunden god tanke att domstolens första instans till viss del ska utgöras av lokala och regionala kammare. En sådan modell bör underlätta för icke-professionella aktörer i medlemsstaterna att kommunicera med domstolen, inte minst under beredningen av mål. Konstruktionen främjar också medverkan av nationella domare (jfr Art. 12.3), vilket är av betydelse för att patentjuridisk kompetens ska kunna vidmakthållas i medlemsstaterna. En decentralisering av domstolen bör därmed gynna tilltron till systemet. Det är dock viktigt att domstolen har en genuint multinationell och enhetlig karaktär, oavsett var och när en tvist handläggs. Reglerna om domstolens sammansättning bör därför i princip vara desamma för lokala/regionala kammare och den centrala kammaren. Något skäl för att ha olika bestämmelser om medverkan av tekniskt kunniga domare finns inte; jfr Art som kommenteras i avsnitt 3 av yttrandet. 3 (14)

4 2.3 Processpråk De lokala och regionala kamrarna ska som sagt göra det lättare för parter runt om i Europa att ha med domstolen att göra. I viss mån ska värdländerna svara för lokaler, möjligen också viss annan infrastruktur. Detta får dock inte tas som uttryck för att utlokaliserade kamrar är rent nationella angelägenheter. Tvärt om är det som PRV redan framhållit viktigt att domstolens multinationella status tydliggörs. Ett avgörande av domstolen kan komma att få ingripande verkan i hela länderkretsen. Tyngdpunkten i rättegången bör rimligen vara i första instans. Förtroendet för rättskipningen måste vara detsamma oavsett om målet hanteras av en lokal/regional kammare eller den centrala kammaren. Med detta perspektiv ifrågasätter PRV om särregler för språkanvändning i lokala/regionala kammare verkligen är befogade. Enligt Art ska som huvudregel gälla att rättegångsspråket där ska vara värdlandets officiella språk. Detta lär innebära att rättegången måste baseras på en översättning av det omtvistade patentet. Annorlunda förhåller det sig med språkregimen i den centrala kammaren, där processen alltid, enligt Art ska genomföras på det språk som patentet har meddelats på. Denna olikformighet blir särskilt framträdande i de fall en tvist kommer att hänföra sig till ett patent med enhetlig verkan. För sådana patent ska, enligt Art. 5 förordningen om översättningsarrangemang, i princip inga översättningar krävas som villkor för giltighet efter meddelande. De översättningar som övergångsvis ska krävas ska inte ha någon rättslig innebörd utan bara tjäna för information (Art. 6.2 förordningen). Visserligen ska enligt förordningens Art. 4 patentet översättas när en tvist uppkommer, men en sådan översättning kan ha betydelse endast för bedömningen av en påstådd intrångsgörares uppsåt (Art. 4.4 förordningen). Mot bakgrund av att det inte har funnits någon annan autentisk textversion än den engelska, franska, eller tyska text som patentet meddelades på är det logiskt att det är det språket som normalt ska vara rättegångsspråk, oberoende av om förstainstansprövningen sker i den centrala kammaren eller i en lokal/regional kammare. En regel om nationellt språk i en lokal/regional kammare behöver inte vara till fördel för någon part utan kan tvärt om leda till större rättsosäkerhet. Bristfälliga översättningar av patentdokument kan leda till missförstånd om innebörden av skyddsrätten. Enligt en huvudregel i Art ska rättegångsspråket i överinstansen vara detsamma som i första instans. Det kan då uppkomma situationer då ingen av domarna i överinstansen behärskar förstainstansens språk. Detta är naturligtvis inte tillfredsställande, allra minst med hänsyn till den gränsöverskridande verkan som överinstansens utslag får. Invändnings- och överklagandeförfaranden hos EPO genomförs på det officiella handläggningsspråk som valts för patentet. I ärendena hos EPO förekommer i princip alltid kvalificerade och särskilt godkända ombud. 4 (14)

5 Också hos den tilltänkta europeiska domstolen kommer auktoriserade ombud att bli obligatoriska (jfr Art. 28). Mot denna bakgrund kan en huvudregel som innebär att patentets språk ska användas i den europeiska domstolen inte ses som särskilt betungande. PRV har nu mest uppehållit sig vid det fallet att tvisten gäller ett patent med enhetlig verkan. För ett sådant patent finns i princip bara en enda autentisk textversion vars språk normalt bör vara styrande för vilket rättegångsspråk som ska användas. Det kan dock diskuteras om en tvist om ett klassiskt europeiskt patent i högre grad motiverar att rättegången förs på ett annat språk än meddelandespråket. För ett sådant patent (utan enhetlig verkan) har ju en översättning till nationellt språk, helt eller delvis, lämnats in vid validering. Det kan också vara så att en EPC-stat med stöd av Art EPC har föreskrivit att översättningen ska anses som autentisk till den del den innebär ett snävare skyddsomfång än vad som framgår av originaltexten på det officiella EPO-språket (jfr 90 första stycket patentlagen). I ett mål om intrång i ett sådant patent kan domstolen komma att behöva göra direkta tolkningar av innebörden i översättningen. Det kan diskuteras om detta förhållande inte motiverar ett större utrymme för att använda översättningsspråket som processpråk. PRV menar att det för både lokala/regionala kamrar och central kammare i första instans bör gälla en huvudregel om att patentets språk ska användas i rättegången. De undantagsregler som tagits in i Art. 29 bör gälla omvänt, dvs. ge domstolen möjlighet att med båda parters samtycke tillåta nationellt språk. Med hänsyn till den vittgående betydelse som ett domstolsavgörande kan få bör parterna inte få disponera över frågan om användning av det nationella språket. 2.4 Sammanföring eller uppdelning av frågor om intrång och ogiltighet För intresset av effektivitet och förutsebarhet i domstolsprocessen bör, anser PRV, frågor om intrång och påstådd ogiltighet i princip hållas samman i en rättegång. Därför bör bestämmelserna i Art. 15 och 15a om domstolens behörighet utformas så att ett genkäromål om upphävande av patent normalt ska prövas där yrkandet framställts, oavsett om det skett i en lokal/regional kammare eller i den centrala kammaren. Under alla förhållanden bör domstolen vara bunden av parternas samfällda önskan att ömsevis framställda yrkanden ska prövas i ett sammanhang. PRV återkommer till detta i kommentarerna till Art. 15a. 5 (14)

6 2.5 Materiell patenträtt, tillämpning av nationell lag Tillämpning av nationell lag som antagits på grundval av EPC Enligt Art. 14e.1 c ska domstolen tillämpa EPC och national law which has been adopted by the Contracting Member States in accordance with the European Patent Convention. Med detta måste åsyftas i första hand sådana nationella rättsregler som innebär obligatoriskt och likformigt genomförande av EPC-bestämmelser, t.ex. Art om att patent på ett förfarande ska avse också alster av förfarandet. Men även nationella lagregler som antagits enligt en fakultativ bestämmelse i EPC måste rimligen här omfattas. Som exempel kan tas sådana bestämmelser om översättning av patent som kontraktsstater antagit med stöd av Art och Anta då att svaranden i ett mål om intrång i ett klassiskt europeiskt patent påstår att patentet aldrig fått verkan i den stat där intrånget påstås ha ägt rum, och det på grund av att översättningsavgiften betalats in för sent eller med ofullständigt belopp. Det är inte fråga om att patentet som sådant påstås vara ogiltigt på någon av de grunder som anges i Art. 138 EPC (jfr Art. 38a.2). Procedurreglerna i Överenskommelsens Art. 15a om hantering av genkäromål blir därför inte tillämpliga utan det förefaller som att domstolen måste ta ställning till invändningen och då med tilllämpning av nationell lag. En sådan behörighet kan i och för sig härledas från Art. 14e. Men om käranden mot påståendet om för sen inbetalning hänvisar till att han/hon fått fristen återställd med stöd av 72 svenska patentlagen så måste relevansen av det förhållanden väl också prövas av domstolen. Här kan man känna större tveksamhet till om Art. 14e i överenskommelsen ger domstolen sådan prövningsrätt. 72 i PL har ju inte antagits in accordance with EPC. Exemplet tyder på att Art. 14e kan behöva kompletteras för att ge domstolen en något större behörighet att tillämpa nationell lag. Mer om återställande av försutten tid I sin nya roll som förvaltare av patent med enhetlig verkan kan EPO komma att få tillämpa bestämmelserna i Art. 122 EPC om återställande av försutten tid också i det fall en frist för årsavgiftsbetalning för ett sådant patent har gått ut. Art. 122 EPC är enligt sin ordalydelse tillämplig på sådana fall. Det är däremot inte bestämmelserna om överklagande. I Art. 106 EPC är uttömmande reglerat vilka slags beslut som kan föras vidare till besvärskamrarna och det går inte att tolka in någon överprövningsrätt i fråga om t.ex. ett beslut om att avslå en begäran om återställande av försutten tid för betalning av årsavgift för ett enhetligt patent. I stället följer av Överenskommelsens Art g att den nya domstolen ska ha exklusiv behörighet att överpröva dessa beslut av EPO. Om Art. 14e omformuleras för att möjliggöra vidare tillämpning av medlemsstaternas lagstiftning så bör domstolen på så sätt få rättslig grund för att bl.a. i mål om klassiska europeiska patent beakta nationella bestämmelser om restitutio in integrum. Med hänsyn till att sådana be- 6 (14)

7 stämmelser kan ha avgörande betydelse för att patenthavare inte ska vidkännas rättsförluster kan det ändå ifrågasättas om inte Överenskommelsen bör innehålla en uttrycklig bestämmelse om att domstolen ska erkänna bestämmelser om, möjligen också i vissa fall för egen del ge möjlighet till, återställande av försutten tid. Materiell patenträtt i olika regelverk De exempel som PRV nu tagit upp visar att domstolen kan komma att få tillämpa olika regler, beroende på om prövningen gäller ett patent med enhetlig verkan eller ett klassiskt europeiskt patent. Till ytterligare belysning av detta kan följande påpekanden göras. I Art. 6-8 av patentförordningen finns materiella bestämmelser om vilka rättigheter som följer med ett patent som har enhetlig verkan. Likalydande bestämmelser finns i Art. 14f-14h i domstolsöverenskommelsen, men då med avseende på ett European patent, dvs. enligt definitionen ett europeiskt patent utan enhetlig verkan, ett klassiskt europeiskt patent alltså. När bestämmelser för harmonisering av reglerna om patentskydd har tagits in i Överenskommelsen så motiveras detta rimligen av att domstolen inte i mål om klassiska europeiska patent ska behöva tillämpa nationell rätt med möjligen divergerande innehåll. Man kunde tycka att sådana bestämmelser bättre skulle höra hemma i ett (särskilt) harmoniseringsdirektiv än i en rättsakt som rör domstolen och som har konventionskaraktär. Patentförordningens Art. 9 om EU-regional konsumtion av rättigheter knutna till ett patent med enhetlig verkan har, oklart varför, ingen motsvarighet i domstolsöverenskommelsen. Denna effekt följer under alla förhållanden av en etablerad EU-rättslig princip och även specifikt av bestämmelser i bioteknikdirektivet; jfr 3 tredje stycket 2 patentlagen. Det är mot den bakgrunden inte förvånande att inga särskilda bestämmelser finns i domstolsförordningen (för patent utan enhetlig effekt). Frågan är snarare varför det har ansetts motiverat med uttryckliga regler i patentförordningen (för patent med enhetlig effekt). 2.6 Finansieringsfrågor, domstolsavgifter Enligt Art ska domstolens budget finansieras med egna intäkter ( financial revenues ). Dessa utgörs enligt Art av domstolsavgifter och andra intäkter ( other revenues ). Vidare framgår av Art att anslutna EU-stater ska ge finansiella tillskott i de fall domstolen inte klarar av att balansera sin budget. Detta får förstås så att EU:s budget aldrig till någon del ska svara för finansieringen av domstolssystemet. Det måste ifrågasättas om detta är möjligt. 7 (14)

8 Kostnaderna för en högt kvalificerad internationell domstol kan förväntas bli betydande, särskilt i uppbyggnadsskedet. Berörda värdländer ska tillhandahålla lokaler m.m. för lokala kammare (jfr Art. 5.4) men det är inte realistiskt att räkna med att medlemsstaterna i övrigt skulle vara beredda att var för sig lämna särskilt omfattande finansiella bidrag. Risken för att tvistande parter får bära en tung ekonomisk börda är stor. Domstolen måste vara tillgänglig för var och en som behöver försvara eller på andra sätt berörs av patenträttigheter. Det får inte bli så att domstolsavgifterna sätts så höga att de blir avskräckande eller rent av prohibitiva för den som söker rättslig prövning. Saken blir inte mindre känslig i ljuset av att domstolen föreslås få en omfattande exklusiv rätt att pröva tvister om europeiska patent. Om möjligheten stängs för en patenthavare att få en talan om intrång prövad i nationell domstol ska det inte behöva kosta mycket mer att använda sig av det gemensamma europeiska judiciella systemet. Frågan om domstolsavgifter och tillgången till domstolsprövning är utomordentligt betydelsefull för tilltron till patentsystemet. Finansieringsfrågorna måste därför noggrant diskuteras och regleras innan Överenskommelsen antas. Det är svårt att se att någon tillfredsställande lösning kan nås utan väsentlig finansiering via EU:s budget. 2.7 Rättegångsordning (Rules of Procedure) Sist i det remitterade dokumentet finns en preliminär förteckning över sådant som ska regleras i en rättegångsordning. Listan är omfattande och upptar bl.a. frågor om partsställning och intervention, ändring av talan, tillåten bevisning och bevisupptagning, personlig inställelse, tolkning, omröstningsregler och rättegångskostnader. För reglering av sådana betydelsefulla förhållanden skulle det i Sverige generellt krävas lagform. PRV anser att rättegångsordningen bör färdigställas och infogas i ett samlat förhandlingspaket. Domstolsöverenskommelsen bör alltså inte slutligt antas förrän rättegångsordningen är på plats. 3. Kommentarer till enskilda artiklar Art. 2 Definitions I punkt (2) definieras European Patent with unitary effect som a European Patent which benefits from unitary effect in the territories of the participating Member States. Denna definition kan förefalla rimlig men går inte ihop med definitionen av European Patent i punkt (3). Det framgår nämligen där att European Patent är ett patent som är meddelat enligt EPC och inte har enhetlig verkan. Konsekvensen skulle bli att ett European Patent with unitary Effect är ett Europeiskt patent utan enhetlig verkan som har enhetlig verkan! 8 (14)

9 Rimligen borde European Patent definieras mer övergripande, exempelvis kort och gott som a patent granted under the provisions of the European Patent Convention (jfr inledningen av punkt 3). Med en sådan definition har konventionen inget behov av den missvisande definitionen av Patent i punkt (7). Den kan då strykas som överflödig. En definition av European Patent bör tas in i Art. 2 före definitionen av European Patent with unitary effect. Det kan diskuteras om någon särskild definition av European Patent without unitary effect behövs. Möjligen skulle det vara motiverat att en gång för alla i konventionen avgränsa definitionen till European Patents which is valid or has been valid in one or more Contracting Member States without having or having had unitary effect as referred to in ([2][3]). Sannolikt är det dock tillräckligt om en sådan bestämning görs i den eller de artiklar där konventionens tillämpningsområde anges (Art. 3). Artikeln borde alltså kunna modifieras enligt följande: Text enligt remitterat förslag PRV:s förslag (1) [Oförändrad] (2) European Patent with unitary effect means a European patent which benefits from unitary effect in the territories of the participating Member States by virtue of Regulation ### implementing enhanced cooperation in the area of the creations of unitary patent protection. [Flyttas till punkt (3)] (3) European Patent means a patent granted under the provisions of the European Patent Convention designating one or more Contracting Member States to this Agreement without unitary effect. (4) [Oförändrad] (5) [Oförändrad] (6) [Oförändrad] (7) Patent means a European Patent and a European Patent with unitary effect. (8) Statute means the Statute of the Court which is attached to this Agreement. (9) Rules of Procedure means the Rules of Procedure of the (2) European Patent means a patent granted under the provisions of the European Patent Convention. (3) European Patent with unitary effect means a European patent which benefits from unitary effect in the territories of the participating Member States by virtue of Regulation ### implementing enhanced cooperation in the area of the creations of unitary patent protection. [Flyttad från punkt (2)] Utgår (7) Statute means the Statute of the Court which is attached to this Agreement. (8) Rules of Procedure means the Rules of Procedure of the Court 9 (14)

10 Court (10) Member State means a Member State of the European union. (11) Contracting Member State means any Member State party to this Agreement. (9) Member State means a Member State of the European union. (10) Contracting Member State means any Member State party to this Agreement. Artikel 3 Scope of application Syftet med punkt (c) måste vara att tydliggöra att avtalet omfattar inte bara patent med enhetlig verkan utan också klassiska europeiska patent. Men det förefaller nödvändigt med en ytterligare precisering av vilka sådana patent som ska kunna prövas av domstolen. Rimligen bör det vara fråga om sådana europeiska patent som är eller har varit giltiga i någon till avtalet ansluten EU-stat. I punkt (d) anges att avtalet är tillämpligt också på ansökningar för patent (här = europeiska patent i allmänhet, jfr art. 2 punkt (7). Men är det verkligen meningen att domstolen ska ha prövningsrätt för alla ansökningar som ännu inte lett till något beslut av EPO. Ansökningarna anses visserligen numera provisoriskt designerade för alla EPC-stater och det skulle mot den bakgrunden inte behöva ses som och för sig otänkbart att domstolen fick pröva t.ex. frågor om provisoriskt skydd med verkan för de 25 samverkande staterna. Men PRV har uppfattat förhandlingsläget så att nationell jurisdiktion skulle gälla i detta skede. Några bestämmelser om översättning som villkor för provisoriskt skydd finns ju heller inte i översättningsförordningen. Enligt punkt (b) ska avtalet vara tillämpligt på tilläggsskydd issued for a patent. Med patent avses här Europeiska patent i allmänhet (jfr Art. 2 punkt 7), vilket tycks leda till ett alltför vidsträckt tillämpningsområde. Rimligen bör det avgränsas till att gälla tilläggsskydd för sådana patent som omfattas av avtalet. Artikeln borde då kunna modifieras enligt följande: Text enligt remitterat förslag This Agreement shall apply to any: (a) European patent with unitary effect (b) supplementary protection certificate issued for a patent [Flyttas till ny punkt (c)] (c) European patent which has not PRV:s förslag [Oförändrad] (b) European patent without unitary effect but which is or has been valid in a Contracting Member state, provided that the patent has not lapsed at the date of entry into force according to Article 59 or was granted after that date, without prejudice to article 58; and (c) supplementary protection cer- 10 (14)

11 lapsed at the date of entry into force according to Article 59 or was granted after that date, without prejudice to article 58; and (d) application for a patent which is pending at the date of entry into force according to Article 59 or filed after that date. tificate issued for a patent referred to in (a) and (b). Utgår Artikel 4 Det kan ifrågasättas om det inte här bör läggas till ett stycke som klargör att i domstolen tjänstgör såväl juridiskt skolade ( lagfarna ) domare som tekniskt sakkunniga domare. En sådan upplysning kommer visserligen senare i Art. 10, men då har domarkategorierna redan förekommit flera gånger dessförinnan, i Art Artikel 6 I punkt 2 nämns för första gången the pool of Judges utan närmare förklaring. Kanske ett tillägg med orden as referred to in Article 13 är på sin plats. I andra meningen av punkt 2 anges att en lokal kammare ( local division ) i ett land med färre än 50 mål om året bör ( should ) vara sammansatt av tre juristdomare, varav två från poolen. Till detta kan sägas att det förstås är bra med mekanismer som säkerställer tillräcklig kompetens i domstolens alla organ. Å andra sidan kan man fråga sig, för det första, varför bestämmelsen är fakultativt utformad, om inte should borde ersättas med shall, åtminstone i form av en stark huvudregel. För det andra kan frågan ställas om de två som med stöd av denna bestämmelse hämtas från poolen alltid måste vara juristdomare. När det gäller regionala kammares sammansättning har inget motsvarande krav ställts upp om att domarna ska vara lagfarna eller tekniskt kunniga. I punkt 4 används bara det allmänna begreppet judges. Av punkt 4 följer f.ö. en ytterligare diskrepans i förhållande till sammansättningen av lokala kammare: För en regional kammare räcker det med att en enda (lagfaren) domare hämtas från poolen. Om de sammansättningsregler som nu tagits upp ändå till nöds kan godtas är bestämmelsen i punkt 5 om medverkan av tekniskt sakkunniga domare mer diskutabel. Innebörden är att en lokal eller regional kammare får begära att en tekniskt sakkunnig domare ska utses att biträda den redan tre man stora panelen. Det kan tyckas att kammaren inte borde ges så stort diskretionärt handlingsutrymme utan att den i stället skulle utgå från, eller åtminstone följa en stark presumtion för, att tekniskt sakkunniga domare skall ingå i rätten. I punkt 6 finns en i princip obligatorisk regel om att den centrala kammaren ska bestå av två lagfarna och en tekniskt sakkunnig domare. Det är inte lätt att förstå varför teknisk expertis lättare skulle kunna undvaras i lokala och regionala kammare. 11 (14)

12 Artikel 14c Artikeln sätter gränserna för anslutna staters skadeståndsansvar när EUrätten kränks. Man kan fundera något över varför det endast är fel av överdomstolen som ska kunna leda till skadestånd. I det fall det visar sig att ett lagakraftvunnet avgörande från första instans innefattar åsidosättande av EU-rätten kunde det ses som rimligt att talan om skadestånd även då fick väckas. Eller följer det av konstitutionella principer för unionen att det bara är högsta instansens avgöranden som kan angripas? Det är också något förvånande att staten i vars territorium överdomstolen har hemvist eller säte (vad är förresten skillnaden här?) alltid ska vara svarande, och i förekommande fall, primärt betalningsansvarig i mål om skadestånd på grund av EU-rättskränkning. Artikel 14i Bestämmelsen i Art. 14i är inte alldeles entydig. Det ligger närmast till hands att förstå den så att den gäller föranvändarrätt i det hypotetiska fallet att ett nationellt patent skulle ha meddelats för någon annan sökande. Om så är fallet ska föranvändarrätt kunna åberopas också i förhållande till ett European patent för samma uppfinning. Enligt definitionen i Art, 2 avses då enbart klassiska europeiska patent utan enhetlig verkan. Man kan fråga sig om denna begränsning är avsedd, och om den i så fall är motiverad. Artikel 15a PRV har nyss uttryckt åsikten att ett en intrångstalan och ett genkäromål om ogiltigförklaring i princip bör handläggas i samma rättegång, av samma förstainstanskammare där den ursprungliga talan väckts. För det fall det inte skulle gå att nå enighet om en sådan princip vill PRV göra följande påpekanden om den nu föreslagna utformningen av Art. 15a. Enligt punkt 1 ska käranden kunna väcka talan antingen i kammaren (lokal eller regional) för det område där påstått intrång skett eller i kammaren för det område där svaranden har domicil. Enligt punkt 2 kan domstolen, när ett genkäromål om ogiltighet framställs i ett intrångsmål, fritt välja en av tre alternativa vägar, däribland (underpunkt c) att med samtycke av parterna hänskjuta hela målet till centrala kammaren. I punkt 6 anges att parterna may agree to bring an action before the division of their choice, including the central division. Denna möjlighet innebär rimligtvis ett komplement till forumvalsregeln i punkt 1. Parterna kan med andra ord fritt träffa prorogationsavtal som domstolen är bunden av. Däremot är det högst osäkert om punkt 6 utan vidare kan åberopas i ett fall som täcks av punkt 2. Det förefaller nämligen inte vara så att domstolen här är bunden av en gemensam begäran från parterna att flytta målet till centrala kammaren. Så bör dock vara fallet enligt PRV:s mening. Punkt 2 c bör därför förtydligas så att det klart framgår att parterna 12 (14)

13 gemensamt råder över det fortsatta förfarandet i ett mål som gäller både intrång och ogiltighet. Artikel 18 Frågan kan ställas vad som ligger i uttrycket other revenues i punkterna 1 och 2. Punkt 4 innehåller en allmänt hållen bestämmelse om att kontraktsstaterna vid behov ska ge ekonomiska tillskott för domstolens finansiering. Bestämmelsen kan jämföras med Art. 37 c EPC där det anges att EPO:s kontraktsstater ska where necessary lämna särskilda bidrag till Europeiska patentorganisationen. Hur dessa bidrag i så fall ska bestämmas följer av kompletterande bestämmelser i Art Någon motsvarande precisering av kriterierna för länderbidrag till domstolen, eller om i vilken ordning bidragen ska beslutas, finns inte i det remitterade förslaget till överenskommelse. Detta får ses som en brist. Artikel 23 Man kan fråga sig vad som motiverar orden shall not distort competition sist i punkt 2. Artikel 28 Innebörden av punkt 2 är inte glasklar men får förstås så att parter i domstolen får låta sig representeras av dels vilket epi-ombud som helst, dels andra patentombud ( patent attorneys ) som är på visst sätt kvalificerade. Det kan alltså inte vara så att förutsättningarna som nämns i bestämmelsen samtidigt måste vara uppfyllda. Punkt 2a förefaller vara onödigt snävt utformad. Ett kvalificerat rättegångsombud borde få anlita vem han/hon önskar som biträde (inte bara patentombud) och ett sådant biträde borde ha rätt att yttra sig i rättegången, åtminstone med domstolens samtycke. Punkt 5 ser rätt säregen ut. Behövs det verkligen en särskild bestämmelse med pekpinnar för ombud som ju ändå inte får vara vem som helst? Och om det ska finnas ett sådant uttryckligt krav på omsorg så borde det väl vara sanktionerat med t.ex. en möjlighet för domstolen att avvisa ombudet. Artikel 29 PRV har nyss förordat att patentets språk i princip ska gälla som processspråk, vare sig målet handläggs av en lokal/regional kammare eller den centrala kammaren. Under alla förhållanden bör det vara väsentligt att parterna alltid i enighet kan driva igenom att språket som patentet är meddelat på används. Detta tillgodoses med bestämmelsen i andra meningen av punkt 3 (som dock kanske bör förtydligas med ett tillägg om att den lokala/regionala kammaren då är skyldig att överlämna målet till centrala kammaren). I punkt 4 finns två alternativa inledningar. Det kan tyckas att den andra av dem inte har någon självständig betydelse om parterna är överens 13 (14)

14 om att EPO-handläggningsspråket ska användas och kammaren går med på det, så behövs ingen särskild bestämmelse utöver punkt 3. Annorlunda blir det om kammaren ska ges diskretionär rätt att på begäran av en av parterna acceptera ett officiellt EPO-språk i rättegången. Man kan förmoda att detta alternativ blir kontroversiellt i de fortsatta förhandlingarna. Ändå kan det knappast anses att någon part i ormligt hög grad missgynnas för att EPO-handläggningsspråket används. I de rättegångsliknande invändnings- och överklagandeförfarandena hos EPO är det ju obligatoriskt. Artikel 44 Bestämmelserna om rättshjälp ( legal aid ) borde nog vara mer utförliga i själva överenskommelsen. Det kan förmodas att rättshjälpen ska finansieras från domstolens budget, men detta är inte tydliggjort i texten. Om det är så att rättshjälpskostnaderna ska betalas/förskjutas av en viss berörd kammare eller värdstaten för denna kammare så borde det också framgå. Det är inte tillfredsställande att detta helt lämnas åt Förvaltningskommittén att bestämma (jfr punkt 3). Artikel 51 Enligt punkt 2 ska en domare undantagsvis ( In exceptional circumstances ) får avge skiljaktig mening. PRV anser att denna rätt bör gälla utan inskränkningar. Artikel 59 Tillägget av orden at the latest sist i punkt 1 är svårförståeligt. Man kunde snarare tycka att ett sista datum för möjligt ikraftträdande skulle vara på sin plats, dvs. att överenskommelsen måste förhandlas om ifall det inte vid ett visst datum har deponerats tillräckligt antal ratifikationsinstrument. Detta yttrande har beslutats av generaldirektören Susanne Ås Sivborg efter föredragning av chefsjuristen Per Holmstrand. I den slutliga handläggningen har även juristchefen Marie Eriksson deltagit. Susanne Ås Sivborg Per Holmstrand 14 (14)