BEMANNINGSDIREKTIVETS GENOMFÖRANDE I SVERIGE Betänkande av Bemanningsutredningen (SOU 2011:5)

Dokument Sida YTTRANDE 1 (13) Datum Referens: Ingemar Hamskär TCO Claes Mikael Jonsson LO 2011-04-26 Arbetsmarknadsdepartementet 103 33 STOCKHOLM BEMANNINGSDIREKTIVETS GENOMFÖRANDE I SVERIGE Betänkande av Bemanningsutredningen (SOU 2011:5) A 2011/533/ARM Sammanfattning Utredningen har haft till uppgift att införliva bemanningsdirektivet på ett sätt som nära anknyter till traditionerna på svensk arbetsmarknad. Vi anser att utredningen i allt väsentligt lyckats med detta. Den nya lagen om uthyrning av arbetstagare respekterar arbetsmarknadsparternas roll på arbetsmarknaden. Vi välkomnar därför huvudinriktningen på utredningens förslag. Den centrala materiella regeln i bemanningsdirektivet är den s.k. likabehandlingsprincipen. Arbetstagarna ska under den tid då de är uthyrda ha minst samma grundläggande arbets- och anställningsvillkor som de skulle ha haft om de varit anställda i kundföretaget. Utredningen föreslår att en sådan regel ska införas i svensk rätt genom en särskild lag för uthyrd arbetskraft. Vi tillstyrker i huvudsak förslaget till ny uthyrningslag. För oss är det helt avgörande att lagen görs semidispositiv på förbundsnivå. Vi delar vidare utredningens uppfattning att Sverige ska utnyttja de möjligheter som direktivet ger när det gäller att avstå från att lagstifta om lön. Vi beklagar att utredningen inte lägger fram något förslag på förbud mot att hyra in arbetskraft för att tillgodose ett permanent arbetskraftsbehov. Permanent inhyrning är ett missbruk av bemanningsföretag som inte har något berättigande på arbetsmarknaden men skapar stora problem. Våra huvudsakliga invändningar mot utredningens förslag gäller vad som ska gälla när utländska tjänsteföretag utstationerar arbetstagare till Sverige. Det förslag som nu läggs fram innebär att den fria förenings- och förhandlingsrätten även i fortsättningen begränsas. Begränsningar kvarstår i rätten att förhandla och vidta konfliktåtgärder för att få tillstånd kollektivavtal dels genom att de krav som får ställas med stöd av konfliktåtgärder ska ligga

2 (13) inom den s.k. hårda kärnan i utstationeringsdirektivet, dels pga. av den s.k. bevisregeln. Enligt vår uppfattning strider utredningens förslag i den delen mot Sveriges åtaganden enligt ILOkonventionerna 87, 98, 151 och 154 samt artikel 11 i Europakonvention om mänskliga rättigheter samt den Europeiska sociala stadgan. Enligt vår uppfattning är innebörden av artikel 3.9 i utstationeringsdirektivet att det inte finns några juridiska hinder mot att en svensk fackförening med hot om konfliktåtgärder ställer krav utanför den s k hårda kärnan. Bestämmelsen innebär att det är fullt tillåtet att likabehandla svenska och utländska anställda och företag i bemanningsbranschen. De fackliga organisationerna bör med stöd av stridsåtgärder kunna kräva likvärdiga kollektivavtal av utländska och svenska företag. Det skulle innebära att det blir tillåtet att ställa krav på t ex olycksfallsförsäkringar och livförsäkringar. Vi hemställer att regeringen i det fortsatta lagstiftningsarbetet omarbetar lagförslaget så att sådana krav bli möjliga att ställa. Bakgrund Bemanningsutredningen har haft uppdraget att lämna förslag på hur Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/104/EG av den 19 november 2008 om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag ska genomföras i svensk rätt. Direktivet har beslutats med stöd av fördragets artikel 153.2 EUF (tidigare 137.2). Direktivet syftar i första hand att skydda bemanningsanställda och förbättra kvaliteten i bemanningsarbetet (artikel 2). Detta grundläggande syfte ska uppnås genom att en uthyrd arbetstagares grundläggande arbets- och anställningsvillkor minst ska motsvara de villkor som skulle ha gällt om denne hade anställts direkt av det inhyrande företaget för att inneha samma tjänst. Direktivet är således ett minimidirektiv (artikel 9). Medlemstaterna ska även göra en översyn av eventuella osakliga begräsningar eller förbud mot att anlita arbetskraft som hyrs ut av arbetskraft som kan finnas i lagstiftning eller praxis. Sammantaget speglar således EU lagstiftningen en vision där bemanningsarbete med goda anställningsvillkor och under ordnade former bidrar till en väl fungerande och flexibel arbetsmarknad. LO och TCO var i likhet med Europafacket (EFS) positiva till detta lagstiftningsinitiativ från EU:s sida. Uthyrda arbetstagare är en utsatt grupp och har behov av ett särskilt skydd från lagstiftarens sida. En förutsättning för att vi skulle ställa oss bakom ett direktiv med en likabehandlingsprincip inkluderande bland annat lön var att lagregeln kunde göras semidispositiv. TCO och LO har deltagit i utredaren professor Birgitta Nyströms referensgrupp genom TCO:s chefsjurist Ingemar Hamskär och LO juristen Claes Mikael Jonsson. Utredarens förslag benämns fortsättningsvis som bemanningsutredningens. Vi har i det följande valt att kommentera endast det vi tycker är särskilt viktigt.

3 (13) Övergripande om utredningens förslag och den svenska kollektivavtalsmodellen Enligt vår uppfattning är det av stor vikt att ett införlivande av bemanningsdirektivet ligger så nära den svenska arbetsmarknadsmodellen som möjligt. Lagstiftaren bör därför utforma en ny uthyrningslag så att den gör minsta möjliga ingrepp i arbetsmarknadsparternas autonomi och de existerande kollektivavtalen i bemanningsbranschen samtidigt som direktivets primära syfte att stärka en utsatt grupp arbetstagares rättsliga ställning på svensk arbetsmarknad långsiktigt stärks. Det är fast praxis på svensk arbetsmarknad att lönebildningen är en fråga för partssystemet och inte för staten. Om staten börjar lagstifta om lön, innebär det att betydelsen av civilrättsliga kollektivavtal minskar och att vårt kollektivavtalsbaserade system på sikt försvagas. Vår kollektivavtalsmodell är en regleringsmetod som kombinerar trygghet och inflytande för arbetstagarna med ekonomisk effektivitet på ett framgångsrikt sätt. Med utgångspunkt från de krav på införande av nationell lagstiftning som följer av bemanningsdirektivet anser vi att utredningens förslag i fråga om inhemska situationer i huvudsak är välbalanserat. Konsekvenserna av utredningens förslag för partsautonomin får i detta avseende anses vara begränsade samtidigt som de uthyrdas rättsställning förstärks. Ifråga om uthyrda bemanningsanställda som utstationeras till Sverige, dvs. i fråga om utländska situationer, anser vi att konsekvenserna av utredningens förslag får oacceptabla konsekvenser för partsautonomin och motverkar likabehandling och konkurrensneutralitet. Förslaget är i den delen inte heller förenligt med av Sverige ratificerade och bindande internationella förpliktelser. I detta sammanhang vill vi erinra om att definitionen av Bemanningsföretag borde vara definitionen av Uthyrningsföretag. Detta då bemanning i sig är ett vidare begrepp som bland annat kan innebära såväl rekrytering som entreprenad. Uthyrningsföretag är ett mer precist begrepp som också konkret anger vad intentionerna med direktivet avser. Likaså har översättningen till svenska blivit att betoningen ligger på bemanning när avsikten är uthyrning av arbetskraft och då är det också mer korrekt att lägga tyngdpunkten på uthyrning och uthyrningsföretag istället för på bemanningsföretag. I den svenska översättningen går uthyrningsarbetets tillfälliga karaktär förlorad och därmed också att denna verksamhet endast bör vara ett komplement till ordinarie verksamhet. Inhemska situationer En ny uthyrningslag Vi delar utredningens rättsliga bedömning att direktivet kräver att en ny lag om uthyrning av arbetstagare införs för att tillförsäkra samtliga arbetstagare de rättigheter som framgår av direktivet. Vår principiella utgångspunkt är emellertid att EU-direktiv i första hand ska införlivas genom kollektivavtal och att eventuell nödvändig restlagstiftning ska ske därefter. Vi beklagar att arbetsgivarna har en annan hållning i denna grundläggande fråga. Vi har dock i utredningen varit överens om att ett genomförande av direktivet inte bör ske genom s.k. allmängiltiga kollektivavtal då det är främmande för vår avtalsbaserade arbetsmarknadsmodell.

4 (13) I övrigt menar vi att införlivandet bör ske så att det i största möjliga utsträckning ansluter till de rättstraditioner som gäller på den svenska arbetsmarknaden. Uthyrda arbetstagare ska även fortsättningsvis ha sina grundläggande arbets- och anställningsvillkor reglerade i kollektivavtal och inte i lag. Vi tillstyrker utredningens förslag som syftar till att tillgodose en sådan ordning. Medlemsstaterna kan göra undantag från likabehandlingsprincipen i vissa fall. Utredningen föreslår att Sverige ska utnyttja två sådana undantagsmöjligheter. Om arbetstagaren är tillsvidareanställd av bemanningsföretaget och får lön även mellan uthyrningsperioderna krävs inte likabehandling enligt lag när det gäller just lön, bara när det gäller övriga arbets- och anställningsvillkor. Vi tillstyrker det förslaget eftersom lagstiftning om lön är främmande för den svenska modellen. Undantag från huvudregeln om likabehandling kan också göras genom kollektivavtal på förbundsnivå, förutsatt att avtalet respekterar det övergripandet skyddet för arbetstagarna. Vi tillstyrker det förslaget då det nära anknyter till den svenska traditionen med semidispositiv arbetsrättslig skyddslagstiftning. Den nya lagen kommer med den föreslagna konstruktionen sannolikt att få störst betydelse för arbetstagare som hyrs ut till Sverige från andra länder. Svenska bemanningsföretag är redan idag i stor utsträckning bundna av kollektivavtal på både arbetar- och tjänstemannasidan som trots sina skilda konstruktioner uppfyller den föreslagna uthyrningslagens krav. Som utredningen konstaterar (sidan 170) ger de existerande kollektivavtalen i uthyrningsbranschen ett sådant skydd för uthyrda arbetstagare att det står klart att det övergripande skyddet för dessa arbetstagare respekteras. Mot den bakgrunden tillstyrker vi förslagen med sikte på inhemska förhållanden men vill kommentera förslaget på tre punkter. Inhyrning för att tillgodose ett permanent arbetskraftsbehov Vi har i utredningen föreslagit ett förbud mot inhyrning för att lösa ett permanent arbetskraftsbehov hos beställaren. Utredaren har ansett att det inte ligger i hennes utredningsuppdrag att ta fram ett sådant förslag. Vi beklagar detta då en sådan begränsning av bemanningsarbete är påkallad för att garantera att arbetsmarknaden fungerar väl och att förhindra missbruk enligt artikel 4.1. Vi menar även att bemanningsdirektivet i sig förutsätter att arbetstagaren hyrs ut tillfälligt till ett kundföretag. Vårt synsätt har också stöd i förarbetena till den nuvarande svenska lagstiftningen. I Sverige regleras uthyrning av arbetskraft och privat arbetsförmedling i lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft. Efter avregleringen 1993 av denna marknad har uthyrning av arbetskraft påtagligt expanderat och förväntas växa än mer när konjunkturen nu vänder. Majoriteten i riksdagens arbetsmarknadsutskott utgick vid 1993 års reform ifrån att uthyrd arbetskraft skulle komma att anlitas enbart i de fall då detta vid en helhetsbedömning ter sig som mer rationellt än att använda egna anställda 1. Framförallt kostnadsskäl menade utskottsmajoriteten talade emot att företeelsen skulle bli utbredd på ett sätt som framstod som mindre önskvärt. Oppositionen däremot var kritisk och pekade bland annat på riskerna att beställaren fick stora möjligheter att kringgå lag och kollektivavtal. 1 1992/93:AU16

5 (13) Vi känner en djup oro över att den svenska arbetsmarknadsmodellens funktionssätt är på väg att förändras på ett sätt som kritikerna befarande och riksdagsmajoriteten inte bedömde skulle bli fallet 1993. Uthyrning av arbetstagare sker i allt större utsträckning för att fylla ett permanent arbetskraftsbehov hos inhyraren. Den trepartsrelation som uppstår vid en uthyrning, mellan arbetstagaren, bemanningsföretaget och det inhyrande företaget skapar i sig svårhanterliga problem när det gäller att bedriva effektiv facklig verksamhet, tillgodose de anställdas möjligheter till kompetensutveckling och inflytande samt när det gäller att skydda arbetstagarnas villkor och förhindra godtycke och diskriminering. Vi menar att det är hög tid att värna den svenska modellen även i detta hänseende genom att införa tydliga och effektiva regler mot missbruk av inhyrning genom bemanningsföretag. Sådana regler skulle stimulera förändring och utveckling hos företag och myndigheter, motverka missbruk och därmed stödja utövandet av grundläggande rättigheter i arbetslivet. Hinder mot uthyrning av arbetskraft Vi stödjer utredningens bedömningar på denna punkt men vill lyfta följande synpunkter. Av artikel 4.1 i direktivet framgår att begränsningar eller förbud mot att anlita arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag endast får motiveras av vissa i artikeln angivna skäl. Det åligger medlemsstaterna att se över eventuella begränsningar och förbud som följer av lag, förordning eller praxis. Frågan om eventuella hinder i kollektivavtal ligger utanför utredarens uppdrag. Denna del av översynen ska enligt utredningsdirektiven arbetsmarknadens parter genomföra. Utredningen har prövat om förhandlingsskyldigheten i 38 MBL, tillämpningen av främjandelagens varselregler, A-kasse praxis för bemanningsanställda och den s k karensregeln i 4 2 st lagen om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft utgör hinder mot uthyrning av arbetskraft som inte är sakligt motiverade enligt direktivet. Vi vill understryka att bemanningsdirektivets rättsliga grund är socialpolitiskt och inte grundat på ett inre marknadsperspektiv. Arbetsgivarnas argumentering i och utanför utredningen mot påstådda hinder för uthyrning synes vila på den felaktiga föreställningen att direktivet kan användas för att hävda att nationella bestämmelser skulle strida mot fri rörlighet eller andra inre marknadsrelaterade principer i fördraget. Detta är en felaktig rättslig analys och ett exempel på att EU-rätten används för att angripa nationell arbetsrätt som man ur ett ensidigt arbetsgivarperspektiv tycker illa om. Målet Webb C 279/80 är ett exempel bland flera på att EU-rätten inte hindrar nationella regler som syftar till skydd av arbetstagare. Arbetsgivarna har i utredningen argumenterat för att ett utryckligt sanktionerat förbud enligt artikel 4.1 bör införas i uthyrningslagen. Någon rättslig grund i direktivet eller eljest för det kravet föreligger emellertid inte. Kravet har av utredningen med rätta avvisats. Vi vill även i det sammanhanget erinra om utredningsdirektivens uppmaning att direktivet bör genomföras på ett sätt som i så stor utsträckning som möjligt anknyter till traditionerna på svensk arbetsmarknad. Att företrädare för arbetsgivarsidan förespråkar att lagstiftaren ska införa regler av innebörd att träffade partsöverenskommelser i kollektivavtal ska drabbas av ogiltighet eller andra sanktioner är minst sagt anmärkningsvärt. Vi delar utredarens slutsatser och bedömningar att av fyra påstådda fall av hinder för bemanningsföretag är det endast ett som är reellt och inte sakligt motiverat, nämligen

6 (13) karensregeln i lagen om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft. Vi vill särskilt betona den viktiga funktion som reglerna i 38-40 MBL spelar i detta sammanhang. Dessa har stor betydelse för möjligheten att skapa ordning och reda på arbetsmarknaden och motverka oseriösa företag. Vi vill också något utveckla vår syn gällande det som framförts om A-kassan. Vi anser att anställning i bemanningsbranschen som huvudregel ska vara på heltid. Deltid ska endast förekomma undantagsvis och i strikt reglerad form. Bemanningsföretagen bör inte tillåtas precisionsanställa personal för uthyrning. Bemanningsföretagens legitimitet på arbetsmarknaden bygger på att de kan erbjuda arbetstagare en inkomsttrygghet på en rimlig nivå. Vi förordar därför en restriktiv hållning beträffande deltid inom bemanningsbranschen. Ett bemanningsföretags verksamhet syftar till att ha arbetskraft tillgänglig och snabbt kunna hyra ut den när andra arbetsgivare efterfrågar arbetskraft. Bemanningsföretaget får betalt för flexibiliteten och risken att inte alla anställda kan sysselsättas hela tiden. Kostnaden för detta bör bäras av bemanningsföretaget och inte, via arbetslöshetsförsäkringen, överlastas på staten och enskilda deltidsarbetslösa. Det är också en fråga om konkurrensneutralitet gentemot andra bemanningsföretag. Utifrån det begränsade underlag som utredningen tagit fram för sin bedömning och med beaktande av ovan givna synpunkter menar vi att det för närvarande inte finns skäl att ändra IAFs föreskrifter. Uthyrda arbetstagares rätt till förmåner, information, utbildning och att ta anställning i kundföretaget m.m. Utredningen föreslår att regler införs som - ger uthyrda arbetstagare rätt att ta del av anläggningar och inrättningar i kundföretaget på samma villkor som anställda i kundföretaget om inte annat är motiverat på grund av objektiva skäl. - ålägger kundföretaget att informera inhyrda arbetstagare om lediga tillsvidareanställningar i kundföretaget - ger rätt att ta anställning i kundföretaget (även under löpande anställning) och förbud mot att kräva ersättning av den uthyrde arbetstagaren (flyttas delvis från 1993 års lag) Vi tillstyrker förslagen avseende uthyrda arbetstagares rätt till förmåner. Vi delar uppfattningen att rätt till barnomsorg inte är en arbetsrättslig fråga utan en kommunal angelägenhet men vi anser att förslagen under denna punkt bör skärpas och tydliggöras i ett avseende: Det lär idag vara ganska vanligt att avtalet mellan bemanningsföretaget och inhyrarföretaget innehåller bestämmelser som ska förhindra att uthyrda arbetstagare tar anställning i kundföretaget. Arbetstagaren är inte part i dessa avtal och känner inte till innehållet i dem. Lagstiftningen måste tydliggöra att sådana klausuler är ogiltiga. Det måste också vara möjligt för den uthyrde arbetstagaren och dennes fackliga organisation att på begäran få ta del av dessa affärsavtal för att kontrollera att sådana klausuler inte finns. Utan en sådan rätt torde den rätt till skadestånd för arbetstagaren som föreslås bli illusorisk.

7 (13) Sanktioner och rättegången Vi tillstyrker förslagen utom på en punkt. Om ett bemanningsföretag har ersatt skada som vållats av ett kundföretag föreslås bemanningsföretaget ha regressrätt mot kundföretaget. En regresstalan mellan två företag är ingen arbetstvist och bör inte handläggas enligt arbetstvistlagen. Däremot bör alltid en tvist som en uthyrd arbetstagare väcker oavsett om det är mot bemanningsföretaget eller kundföretaget betraktas som en arbetstvist och handläggas i enlighet med arbetstvistlagens regler (LRA) Utländska situationer med utstationerade uthyrda arbetstagare Att arbetstagare som utför lika arbete ska behandlas lika avseende villkor i arbetet är en grundläggande facklig princip. Likaså är det självklart för oss att en arbetslandsprincip bör gälla vid gränsöverskridande situationer. Det betyder att för arbete som utförs i Sverige ska normala svenska löner och villkor gälla. När det gäller utstationering av arbetstagare har EU-domstolen genom Lavaldomen fastslagit att det endast är vissa minimivillkor som med stöd av stridsåtgärder kan utkrävas av ett utländskt utstationerande företag. Men genom bemanningsdirektivets antagande har EU-rätten förändrats eftersom detta direktiv innebär att de uthyrda arbetstagarna ska ha minst samma lön och villkor som de skulle ha fått om de hade anställts direkt i kundföretaget. De minimivillkor för utstationerade arbetstagare från ett annat EES-land som Sverige som medlemsstat ska garantera är nu omvandlat till ett krav på likabehandling av en utstationerad uthyrd arbetstagare inom den så kallade hårda kärnan i utstationeringslagen. Dessutom är det genom artikel 3.9 i utstationeringsdirektivet fullt tillåtet för medlemsstaterna att tillämpa en likabehandlingsprincipen vid utstationering av uthyrda arbetstagare. Behövs en ändring av utstationeringslagen? Under utredningens gång har det från arbetsgivarsidan hävdats att det inte behövs några förändringar av utstationeringslagen. Uppfattningen tycks bygga på en missuppfattning av hur svensk internationell privaträtt är uppbyggd. Tillämpningen av utstationeringslagen utgör en garant för att svensk lag (och kollektivavtal) ska bli tillämpliga på svenska arbetsplatser (5 utstationeringslagen). Vi anser att det i en reviderad utstationeringslag behövs en hänvisning till den nya lagen om uthyrning av arbetstagare som föreslås av utredningen. Skulle inga ändringar göras i utstationeringslagen kan utländska bemanningsföretag annars konkurrera med villkor som väsentligt understiger de villkor som svenska bemanningsföretag allmänt tillämpar. Detta skulle vara till nackdel för svenska företag men framförallt för alla arbetstagare oavsett nationalitet. Svensk arbetsmarknad bör inte innehålla frizoner där löner och anställningsvillkor ligger på en lägre nivå än för övriga delar av branschen. Vi ställer oss därför bakom utredningens förslag att ändra utstationeringslagen. Likabehandling av utländska bemanningsföretag Bemanningsdirektivet syftar primärt till att harmonisera nationell rätt avseende bemanningsföretag samt att skapa ett grundskydd för arbetstagare som arbetar i bemanningsföretag. För att säkerställa att reglerna också blir tillämpliga på ett likvärdigt sätt

8 (13) för bemanningsanställda i utländska bemanningsföretag som verkar i Sverige bör den svenska implementeringen av bemanningsdirektivet såsom utredaren föreslår ta stöd i artikel 3.9 i utstationeringsdirektivet. Utredningens argument för att använda artikel 3.9 är övertygande. Av artikel 3.9 framgår att en medlemsstat kan föreskriva att uthyrda arbetstagare som utstationeras inom medlemsstatens territorium ska ha rätt till samma villkor som andra uthyrda arbetstagare i medlemsstaten. Utredarens slutsats är att detta innebär att den föreslagna uthyrningslagen bör bli tillämplig på en uthyrd utstationerad arbetstagare från ett annat EES-land. Vi delar den bedömningen men vill understryka att den rättsliga innebörden av att Sverige använder sig av artikel 3.9 inte stannar vid att likabehandlingen begränsas till den hårda kärnan. Genom att Sverige använder sig av artikel 3.9 och fullt ut jämställer utstationerade arbetstagare med inhemska arbetstagare kommer även normala kollektivavtal att kunna göras fullt ut tillämpliga på utstationerade arbetstagare. Det innebär att svenska fackliga organisationer, ytterst med stöd av stridsåtgärder, kan kräva att utländska tjänsteföretag i likhet med svenska tjänsteföretag även tillämpar arbets- och anställningsvillkor vid sidan av den hårda kärnan i utstationeringsdirektivet, t ex liv- och olycksfallsförsäkring, under förutsättning att kravet i övrigt är förenligt med EU-rätten. Vårt krav är att detta kommer till tydligt utryck i utstationeringslagen. Det kan enkelt ske genom att 5 b, st 2, p 2 i utstationeringslagen stryks. Utredaren har inte fört någon egen argumentation i denna fråga och synes möjligen ha förbisett den. Vid vår rättsliga analys utifrån det färdiga betänkandet kan vi inte finna att det finns något som helst stöd för att artikel 3.9 i utstationeringsdirektivet inte ska tolkas enligt sin klara ordalydelse. EU-domstolen har i sin rättspraxis gjort en tydlig åtskillnad mellan bemanningsanställda och andra utstationerade arbetstagare, se domen i målet C-113/89, Rush Portuguesa, punkt 16 och senast i domstolens dom den 10 februari i år i målen C-307-309/09, Vicoplus, punkt 28 ff. Helt klart är att i och med antagandet av bemanningsdirektivet har det tidigare rättsläget på EU-nivå förändrats. Bemanningsdirektivet innebär en harmonisering av bestämmelser avseende uthyrning av bemanningsanställda. Ett sådant exempel är kravet på transparens. I Lavaldomen hävdar EU-domstolen ett krav på transparens. Detta krav måste emellertid numera ses i ljuset av den likabehandlingsprincip som antagits i bemanningsdirektivet, där villkoren för den bemanningsanställde ska vara desamma som om han eller hon anställts direkt i kundföretaget. Om förslaget till ändring av utstationeringslagen Den nya 5 b som föreslås är i allt väsentligt en spegelbild av 5 a utstationeringslagen. Skillnaden är att de lagstadgade minimivillkor som återfinns i 5 utstationeringslagen breddas till att omfatta även 2, 3, 5, 7-10 i lagen om uthyrning av arbetstagare. Vi stödjer utredningens förslag i denna del. Utredningen föreslår en bevisregel liknande den som återfinns i 5a utstationeringslagen. Vi anser att bevisregeln bör strykas. Vi anser att något krav på att införa en sådan bestämmelse inte följer av bemanningsdirektivet, EU-domstolens praxis eller av gemenskapsrätten i övrigt. En sådan begränsning står också i strid med Sveriges internationella åtaganden gentemot ILO och strider mot den Europeiska konventionen om mänskliga rättigheter. Det är enligt dessa internationella normkällor inte tillåtet att helt förbjuda fackliga organisationer att inom vissa

9 (13) delar av arbetsmarknaden kunna kräva kollektivavtal med stöd av stridsåtgärder. Förbudet grundar sig inte på något godtagbart samhällsintresse utan på arbetsgivarens intresse av att slippa bli bunden av kollektivavtal gentemot den fackliga organisationen och därmed i praktiken kunna tillämpa sämre löne- och anställningsvillkor. Enligt vår uppfattning riskerar bevisregeln att leda till att utstationerade anställda ställs helt utan skydd för löne- och anställningsvillkor. Om arbetsgivaren påstår att han tillämpar villkor på svensk nivå kan det leda till en process i Arbetsdomstolen. Även om domstolen kommer fram till att arbetsgivaren inte har styrkt sitt påstående och att stridsåtgärder därför är tillåtna så kommer det kollektivavtal som sedan förhoppningsvis träffas normalt endast att reglera framtida förhållanden. I den situationen finns det således ingen rättslig grund för att kräva lön och anställningsvillkor på svensk nivå innan kollektivavtal träffas, vilket kan ta förhållandevis lång tid. Samma sak gäller om Arbetsdomstolen skulle finna att arbetsgivaren uppfyllt beviskravet men det senare framkommer att denne inte tillämpar dessa villkor. Även då saknas rättslig grund för att kräva att arbetsgivaren ska betala lön och tillämpa anställningsvillkor i nivå med kollektivavtalet. I praktiken riskerar bevisregeln att göra utstationerade uthyrda arbetstagare helt rättslösa för den period utstationeringen pågår. Till detta kommer att det är vanligt att det upprättas dubbla avtal inför en utstationering till Sverige från ett låglöneland. Ett av avtalen utgör då ett skenavtal med högre lönenivåer som ska visas upp för myndigheter och fackliga organisationer samtidigt som det verkliga avtalet på en lägre nivå hålls hemligt. Det kan således bli mycket svårt för en facklig organisation att visa att nivåerna i skenavtalet inte tillämpas. Regeln gör det enkelt att göra gällande fredsplikt i Arbetsdomstolen. Vår bedömning är att regeln kommer att missbrukas av oseriösa arbetsgivare som utstationerar arbetstagare till Sverige. Gemenskapsrätten hindrar inte att en medlemsstat säkerställer tillämpningen samt kontroll och övervakning av de villkor som är tillåtna enligt utstationeringsdirektivet. Bevisregeln innebär att det inte sällan kommer att saknas kontroll och övervakning av att utstationerande arbetsgivare följer sina arbetsrättsliga skyldigheter. De domar från EU-domstolen som hänvisar till principen om ömsesidigt erkännande rör frågor utanför utstationeringsdirektivet och bemöter argument om att värdlandet måste kunna övervaka att de arbetsrättsliga reglerna följs i största allmänhet. Det är en helt annan sak. I sammanhanget kan erinras om målet C-490/04 Kommissionen mot Tyskland (särskilt punkterna 63 till 80) där EU-domstolen fastställde att en skyldighet att översätta anställningsrelaterade dokument, exempelvis anställningsavtal (eller ett motsvarande dokument), lönespecifikationer samt handlingar som utvisar arbetstid och gjorda löneutbetalningar, visserligen utgör ett hinder mot den fria rörligheten, men att detta hinder är förenligt med EUrätten då det kan rättfärdiggöras med hänsyn till det allmänintresse som rör det sociala skyddet för arbetstagare. EU-domstolen motiverade rättfärdiggörandet med att det måste vara möjligt för värdlandets behöriga myndigheter att utföra den kontroll på arbetsplatsen som är nödvändig för att säkerställa att de nationella bestämmelserna om skydd för arbetstagare iakttas, särskilt löneoch arbetstidsbestämmelserna. Denna övervakning sker i Sverige genom de fackliga organisationerna. I utredningen har det hävdats att behovet av kontroll och övervakning av

10 (13) löne- och anställningsvillkor inte håller som enda skäl för en kollektivavtalsreglering i Sverige. Orsaken till detta skulle vara att principen om ömsesidigt erkännande är så stark att kontroll och övervakning i värdlandet inte kan rättfärdiggöras. Vi delar inte den uppfattningen och vår uppfattning får stöd i det ovan redovisade rättsfallet. I så fall skulle länder med allmängiltiga kollektivavtal och/eller lagstadgade minimilöner vara skyldiga att ha motsvarande undantag och så är inte fallet. Om principen om ömsesidigt erkännande ges en sådan effekt uppstår dessutom en direkt konflikt med artikel 5 i utstationeringsdirektivet. Där åläggs medlemsstaterna att se till att effektiva åtgärder kan vidtas vid brott mot direktivet. Sverige är således förpliktigat att säkerställa att det finns effektiva kontroll- och övervakningsmekanismer även för utstationerade arbetstagare. Utan kollektivavtal med en svensk facklig organisation finns det i Sverige, till skillnad mot de flesta andra medlemsländerna, ingen sådan kontroll. Att överlämna till de utstationerade arbetstagarna att helt på egen hand tillvarata sina rättigheter måste anses strida mot det grundskydd som utstationeringsdirektivet är avsett att garantera. Utan kollektivavtal finns det heller ingen påföljd för den arbetsgivare som bryter mot sina skyldigheter, vilket det finns i länder där staten svarar för övervakningen. Vi anser därför att 5 b tredje stycket bör strykas. ILO konventioner och Europakonventionen ILO konventionerna De förslag som nu läggs fram av bemanningsutredningen (SOU 2011:5) innebär begränsningar av den fria förenings- och förhandlingsrätten Det gäller dels vilka krav som får ställas med hot om konfliktåtgärder (breddenfrågan), dels den föreslagna bevisregeln i 5 b utstationeringslagen. Grundproblemet är att EU-domstolen, genom sina avgöranden i bl a Lavalmålet, kommit att inskränka den fria förenings- och förhandlingsrätten samt rätten att vidta fackliga stridsåtgärder på ett sätt som strider mot de grundläggande ILO-konventionerna nr 87 och 98 och den praxis som ILO:s övervakningsorgan, främst Föreningsrättskommittén, utvecklat kring dessa. EU-domstolens avgörande handlar om inskränkningar i den fria förenings- och förhandlingsrätten baserade på en önskan att förenkla marknadstillträdet för företag. Inskränkningar av handelsskäl har inte godtagits av Föreningsrättskommittén. 2 Att EU-domstolen i sin praxis har avvikit från dessa konventioner befriar emellertid inte Sverige från ingångna förpliktelser. Sverige ratificerade för övrigt ILO:s konventioner nr 87 och 98 innan man blev medlem i EU. Bemanningsutredningens förslag har inte i tillräckligt hög grad beaktat Sveriges åtaganden gentemot ILO. Även om förpliktelserna gentemot ILO behandlas lyser analysen med sin 2 Se Case 1963 Australien 2000 i vilket Föreningsrättskommittén utfärdade följande rekommendation (para 241): c) Noting with concern that by linking restrictions on strike action to interference with trade and commerce, a broad range of legitimate strike action could be impeded, the Committee requests the Government to amend provisions of the Workplace Relations Act, 1996, linking restrictions on strike action to interference with trade and commerce, or where it threatens to cause significant damage to the economy. d) The Committee requests the Government to take the necessary measures, including amending the Trade Practices Act, to ensure that workers are able to take sympathy action provided the initial strike they are supporting is lawful.

11 (13) frånvaro. Om utredningens förslag genomförs löper Sverige risk att fällas av ILOs övervakningsorgan. Det förslag till begränsning av strejkrätten som utredningen föreslår kan ifrågasättas på flera grunder. För det första är strejkrätten en fundamental rättighet som enbart kan begränsas när det handlar om offentliganställda med uppgifter som inbegriper myndighetsutövning eller då det rör sig om s k essential services där liv, personlig säkerhet eller hälsa där hela eller delar av befolkningen skulle hotas vid en strejk. 3 De begränsningar som utredningen föreslår inryms inte under någon av dessa grunder. För det andra innebär den föreslagna bestämmelsen att stridsåtgärder bara får vidtas om de har till syfte att reglera villkoren för utstationerade arbetstagare på de områden som anges i utstationeringslagen, att de ämnen som kan bli föremål för kollektiva förhandlingar begränsas. ILO har avvisat sådana begränsningar, och Föreningsrättskommittén har i sin rättspraxis garanterat fackliga organisationer en vidsträckt rätt att själva avgöra vad man vill reglera i kollektivavtal, samt en frihet att välja metod för stridsåtgärder. 4 Vi anser vidare att utredningen även borde ha beaktat ILO:s principer om icke-diskriminering och likabehandling av inhemska och utländska arbetstagare. Vi vill framhålla de trepartiskt enhälligt antagna slutsatserna från ILOs Åttonde Europeiska regionalmöte den 9 13 februari 2009 där paragraf 28 lyder: It is of key importance to ensure that the interpretation and implementation of freedom of association and collective bargaining at regional and subregional level is fully consistent with international labour standards and the ILO supervisory system. Enligt vår uppfattning strider utredningens förslag mot Sveriges åtaganden enligt konventionerna 87, 98, 151 och 154. Vi uppmanar därför regeringen att i den fortsatta beredningen av ärendet säkerställa att förslaget inte kommer i konflikt med Sveriges åtaganden enligt konventionerna. Europakonventionen Sverige, liksom de andra EU-länderna, är bunden av Europakonventionen om mänskliga rättigheter. Genom 1995 års lag är konventionen också svensk lag. EU-domstolen har slagit fast att konventionen och de mänskliga rättigheter den skyddar utgör en del av gemenskapsrätten. Artikel 11 i Europakonventionen ger ett skydd för föreningsfriheten. Kommissionen för mänskliga rättigheter har uttalat att det följer av denna artikel att fackföreningar ska åtnjuta en vidsträckt frihet att främja sina och sina medlemmars intressen. Rätten att vidta 3 Se Digest 2006 para 520-676. 4 Föreningsrättskommitténs etablerade praxis har sammanfattats i följande paragraf i Digest 2006: 913. Matters which might be subject to collective bargaining include the type of agreement to be offered to employees or the type of industrial instrument to be negotiated in the future, as well as wages, benefits and allowances, working time, annual leave, selection criteria in case of redundancy, the coverage of the collective agreement, the granting of trade union facilities, including access to the workplace beyond what is provided for in the legislation etc: these matters should not be excluded from the scope of collective bargaining by law, or as in this case, by financial disincentives and considerable penalties in case of non-implementation of the Code and Guidelines. (See 338th Report (Nov 2005), Case No. 2326, para 450)

12 (13) stridsåtgärder utgör en del av föreningsfriheten. Europadomstolen har i sin praxis successivt utökat skyddet för de fackliga rättigheterna. I ett relativt nytt avgörande, som rörde fackliga rättigheter i Turkiet, blir denna utveckling tydlig. 5 Här gör domstolen en omprövning av sin tidigare praxis och slår fast att rätten att förhandla kollektivt numera utgör ett väsentligt element i föreningsfriheten. Denna omvändning beror enligt domstolen på den rättsutveckling som kan skönjas i både internationell rätt och i de nationella rättssystemen som domstolen måste ta hänsyn till. Som stöd för sitt ställningstagande åberopar domstolen bl.a. ILO konvention 98 om organisationsoch förhandlingsrätt, Europarådets sociala stadga som skyddar föreningsfrihet, förhandlingsrätt och rätten att vidta stridsåtgärder samt EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna som också den skyddar dessa fri- och rättigheter. Nästa steg i Europadomstolens utveckling av den kollektiva dimensionen av den fackliga föreningsfriheten i artikel 11 togs den 21 april 2009 i målet Affaire Enerji Yapi-Yol Sen c Turquie. 6 Domstolen slog där fast att artikel 11 i konventionen även skyddar rätten att vidta fackliga stridsåtgärder som en oumbärlig del i den fackliga föreningsfriheten. Domstolen påtalade att den turkiska regeringen inte hade pekat på något skäl för inskränkningen som var nödvändigt i ett demokratiskt samhälle. Inskränkningen utgjorde således inte ett starkt samhälleligt intresse och stod inte i proportion till något godtagbart syfte. En kränkning var således för handen. Europadomstolens nya praxis stärker tydligt de fackliga rättigheterna och ger dem en starkare status som mänskliga rättigheter. Även om EU-domstolen åberopar nämnda internationella instrument i Lavaldomen och konstaterar att rätten att vidta stridsåtgärder är en grundläggande rättighet inom gemenskapsrätten blir det likväl tydligt att den väljer att gå i en annan riktning än Europadomstolen, då utgången leder till en försvagning av skyddet. En stor skillnad är också att EU-domstolen i Lavaldomen utgår från det ekonomiska intresset i form av fri rörlighet och därefter prövar om skyddet för arbetstagare kan rättfärdigas som en tillåten begränsning av en ekonomisk frihet. De fackliga fri- och rättigheter som följer av artikel 11 i Europakonventionen är inte absoluta men begränsningar av dessa rättigheter ska vara legitima och proportionerliga. I proportionaliteten ligger att det ska finnas ett angeläget samhällsintresse (a pressing social need). Det är också högst tveksamt om enbart ekonomiska skäl, vilket är främsta grunden för fri tjänsterörlighet, kan motivera en inskränkning av fackliga rättigheter inklusive rätten att vidta stridsåtgärder. 7 En särskild fråga gäller situationer där en utstationerad arbetstagare väljer att bli medlem i ett svenskt fackförbund. Skyddet för de fackliga fri- och rättigheterna är i den internationella rätten starkare i relation till den egna arbetsgivaren, dvs. arbetsgivare som har medlemmar bland sina anställda. EU-domstolen berör inte explicit denna situation, vilket kan förklaras av att de utländska arbetstagarna i målet inte var medlemmar i svenska Byggnads. Det följer dock av Europadomstolens praxis att det ställs höga krav för att begränsningar i rätten att 5 Demir and Baykara v Turkey, beslut 12 november 2008. Målet rörde den turkiska Kassationsdomstolens beslut att ogiltigförklara ett kollektivavtal och rätten till facklig verksamhet. 6 Enerji Yapi-Yol Sen v Turquie, n 68959/01, dom 21 april 2009. 7 Federation of Offshore Workers Trade Union and Others v Norway, beslut 27 juni 2002.

13 (13) vidta stridsåtgärder för att skydda medlemmarnas yrkesmässiga intressen ska vara tillåtna 8. Vi kunde med förvåning konstatera att regeringen i sin proposition till Lavallagstiftningen gav utryck för en annan åsikt. Om den föreslagna bevisregeln slår till finns det ingen möjlighet för ett fackförbund att få till stånd reella kollektiva förhandlingar med arbetsgivaren för att tillvarata eventuella medlemmars intressen, vilket står i strid med Europakonventionen. 9 Samma bedömning gör vi i relation till ILO:s konventioner och den Europeiska sociala stadgan, som ger ett uttryckligt skydd för rätten att vidta stridsåtgärder. Stockholm den 26 april 2011 LO TCO Wanja Lundby-Wedin ordförande Sture Nordh ordförande Claes Mikael Jonsson jurist Ingemar Hamskär chefsjurist 8 UNISON v UK, beslut den 10 januari 2002. 9 Se bl a Wilson & Palmer v UK, beslut den 2 juli 2002.