Remiss: Bemanningsdirektivets genomförande i Sverige (SOU 2011:5)

Transkript

1 1 (5) YTTRANDE Dnr SU Regeringskansliet (Arbetsmarknadsdepartementet) Stockholm Remiss: Bemanningsdirektivets genomförande i Sverige (SOU 2011:5) Juridiska fakultetsfakultetsnämnden vid Stockholms universitet, som anmodats avge yttrande över rubricerade betänkande, får härmed anföra följande. Sammanfattning Fakultetsnämnden kan i huvudsak ställa sig bakom de förslag som framförts av utredaren. På vissa punkter har dock fakultetsnämnden några synpunkter som är värda ett ytterligare övervägande och i vissa andra avseenden bör klarlägganden göras i den fortsatta beredningen. Förslag om en regel om regressrätt i lagen avstyrks. Övergångsbestämmelsen i punkt 2 avstyrks likaså. 1. I kapitel 3 beskrivs gällande rätt. I avsnitt 3.3. behandlas EU-rätten i förhållande till vad som följer av andra internationella konventioner vad avser rätten att vidta stridsåtgärder. Detta tar sikte på den senaste rättsutvecklingen inför Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna, och den rätt så entydiga praxis som vuxit fram inom den Internationella arbetsorganisationen vad avser skyddet för föreningsfrihet och rätten att vidta stridsåtgärder. Det är fakultetsnämndens uppfattning att utredaren sökt tona ner den konflikt som uppstått i förhållandet mellan dessa två spänningsfält sedan EU-domstolen avgav sitt förhandsavgörande i målet Laval, C- 341/05. Dessa frågor har stor räckvidd och är från vetenskapliga utgångspunkter utförligt redovisade i en monografi av Tonia Novitz, International and European Protection of The Right To Strike (2005). Det är uppenbart för fakultetsnämnden att internationell praxis ger utrymme för stridsåtgärder i en långt större utsträckning än vad EU-domstolen ger uttryck för i målet Laval. Fakultetsnämnden finner dock ingen anledning att utveckla detta tema, då det är fakultetsnämndens mening att dessa frågor knappast har med det sätt varpå bemanningsdirektivet ska genomföras i Sverige. Fakultetsnämnden ställer sig istället frågande till varför dessa frågor över huvud taget behandlas i betänkandet. Stockholms universitet Besöksadress: Telefon: Stockholm Universitetsvägen 10 E Telefax: E-post:

2 2 (5) 2. I kapitel 5 redovisas överväganden och förslag som anger eventuella hinder mot uthyrning av arbetskraft. Fakultetsnämnden ställer sig bakom de förslag som föreslås av utredaren, särskilt vad avser rätten till fyllnadsersättning från arbetslöshetsförsäkringen för deltidsanställda vid bemanningsföretag, och att karenstiden i 4 arbetsförmedlingslagen slopas. I övrigt har fakultetsnämnden inga särskilda synpunkter vad avser de överväganden som görs av utredaren i detta kapitel. 3. I kapitel 6 görs ett antal överväganden varpå bemanningsdirektivet ska genomföras i Sverige. 3a. Till att börja med önskar fakultetsnämnden anföra en rent språklig synpunkt. På ett otal ställen i betänkandet talas om implementering istället för genomförande. Detta är märkligt eftersom det inte finns ett svensk verb implementera. Språkbruket är svengelska! Det framgår entydigt av de rekommendationer som den svenska delegationen i Bryssel utfärdat att på svenska språket ska det heta genomföra, och inte implementera. 3b. Fakultetsnämnden har inget att erinra mot att en helt ny lag införs (uthyrningslagen) istället för att mata in de aktuella bestämmelserna i direktivet i redan befintlig lagstiftning, och då närmast den s.k. arbetsförmedlingslagen, även om det hitintills synes ha varit praxis inom det arbetsrättsliga området att endast i undantagsfall utfärda en särskild lag i ämnet. Det gängse synes istället ha varit att låta integrera bestämmelser i ett direktiv i redan befintlig lagstiftning. 3c. I avsnitt 6.5, s. 145 diskuteras hur man ska uppfatta uttrycket tillfälligt arbete. Fakultetsnämnden önskar peka på att detta uttryck används i direktiv 91/383 om komplettering av åtgärderna för att främja förbättringar av säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare med tillfälligt anställningsförhållande, se artikel 1 punkt 2 där det slås fast att dessa anställningsförhållanden tar sikte på företag som hyr ut arbetskraft. Fakultetsnämnden ansluter sig i och för sig till vad utredaren anfört på denna punkt, men styrkan i argumentationen ökar om definitionen av uttrycket tillfälligt arbete sätts i samband med vad som redan följer av det här omnämnda direktivet. 3d. I direktivet saknas två diskrimineringsgrunder som återfinns i den svenska diskrimineringslagen, könsöverskridande identitet eller uttryck. Frågan berörs på s. 165 i betänkandet. Utredaren föreslår att direktivet genomförs i Sverige på ett sådant sätt att även uthyrningslagen ska omfatta dessa två diskrimineringsgrunder. Detta aktualiserar frågan om det är lämpligt att genomföra ett direktiv så att genomförandet även kommer att inkludera även andra aspekter om än närliggande - än dem som krävs av direktivet. Det saknas en diskussion om detta i betänkandet. Fakultetsnämnden menar att man i de flesta fall bör inta en restriktiv hållning till att inkludera även andra aspekter än dem som är betingade av ett direktiv då detta genomförs i Sverige; i vart fall bör kunna avkrävas att mycket starka skäl talar för att ta ett sådant steg. Utredaren hade utförligare bort motivera varför direktivets genomförande även ska omfattar könsöverskridande identitet eller uttryck.

3 3 (5) 3e. I avsnitt 6.6. behandlas likabehandlingsprincipen i direktivets artikel 5.1. Vad utredaren anför på s. 165 synes rimligt, dvs. man inte ska göra en helhetsbedömning av de förmåner (som även kan avse semester m.m.) som ges en uthyrd arbetstagare då lönefrågan ska avgöras. Av artikel 5.3. följer dock att likabehandlingsprincipen inte behöver tillämpas om istället arbets- och anställningsvillkoren för en uthyrd arbetstagare följer av kollektivavtal, om det i alla händelser kan sägas att det övergripande skyddet för dessa arbetstagare respekterats. Förhållandet mellan artikel 5.1 och 5.2 är allt annat än entydigt. Det synes fakultetsnämnden som om artikel 5.3. inte ger anledning till en lika strikt eller snäv tolkning, som den som eventuellt kan gälla vad avser artikel 5.1, utan lämnar istället utrymme för en helhetsbedömning av villkoren i stort sett för dessa arbetstagare. Det synes inte heller vara uteslutet, med tanke på att likabehandlingsprincipen i artikel 5.1 inte är helt entydig i alla de situationer som kan uppstå på en arbetsplats, och då det kan saknas jämförelseunderlag för att avgöra vad som ska vara att uppfatta som lön i kundföretaget, att artikel 5.3 kan så att säga indirekt ge innehåll åt artikel 5.1. Dvs. kollektivavtalet i vart fall i svensk kontext får en betydelse utanför sitt rättsliga tillämpningsområde, vilket varit praxis sedan lång tid i Sverige, om de parter, som inte är bundna av ett kollektivavtal, inte avtalat om något annat. Med dessa överväganden önskar fakultetsnämnden endast fästa uppmärksamheten på det högst oklara samband som finns mellan artikel 5.1 och 5.3. i direktivet då det nu ska genomföras i Sverige. 3f. I avsnitt (s. 171) synes det oklart om utredaren berör frågan om tidsbegränsat anställda i bemanningsföretag och hur de omfattas av artikel 5.2 och 5.3 i direktivet. Fakultetsnämnden kan inte heller se att frågan berörs på något annat ställe i betänkandet. Av ordalydelsen i artikel 5.2 följer i vart fall att de inte omfattas. Å andra sidan är det inte uteslutet att de omfattas av artikel 5.3 och där anställningsformen för den bemanningsanställde inte synes vara avgörande. Och hur förhåller sig dessa två artiklar till varandra? Är det en förutsättning för att kunna tillämpa artikel 5.3 att även de bemanningsanställda är tillsvidareanställda enligt artikel 5.2? fakultetsnämnden menar att detta inte är sannolikt, men det torde vara nödvändigt att ett klarläggande görs på denna punkt då lagstiftningsärendet bereds. I samma avsnitt (s. 172) och i avsnitt (s. 174) diskuteras frågan om hur en lönejämförelse ska göras då det inte finns några kollektivavtal med i bilden, mot bakgrund av att lön ska fastsällas med stöd av sista hand bindande generella föreskrifter som gäller i kundföretaget. fakultetsnämnden kan ansluta sig till vad utredaren anför på s. 174 att en enskild arbetstagares lön har sin grund i kollektivavtalet även om kollektivavtalet i och för sig inte innehåller några lönetariffer. fakultetsnämnden vill vidare tro att resonemanget på s. 172 om kollektivavtalets normerande verkan torde ha avseende på ett kollektavtals utfyllande verkan på arbetsplatser där det saknas kollektivavtal. I händelse av en alltför lågt satt lön för en bemanningsanställd får - enligt utredaren - 36 avtalslagen tillämpas; då kan den alltför lågt satta lönen jämkas (AD 1982 nr 142). Detta är en smidig och svensk lösning mot bakgrund av hur löner sätts i svenska lönesättningssystem och där den allmänna civilrättens bestämmelser fungerar som ventiler för konfliktlösningen, men fakultetsnämnden är inte lika övertygad som utredaren är om att lösningen är tillräcklig för att uppfylla direktivets krav i ljuset av att direktivet uppställer som krav att lön ska fastsällas i lagar och andra författningar, kollektivavtal, eller i sista hand genom som ovan nämnts bindande generella föreskrifter som gäller i kundföretaget. 3g. fakultetsnämnden delar utredarens uppfattning i avsnitt 6.8, s. 180 att artikel 6.2 andra stycket i direktivet inte ska införas i svensk lag. Där ges utrymme för bestämmelser som gör att

4 4 (5) bemanningsföretag ska kunna betinga sig ersättning från kundföretaget för uppdrag, rekrytering och utbildning av arbetstagare som hyrs ut. Fakultetsnämnden har uppfattningen att denna typ av kostnader tar bemanningsföretag betalt för redan idag i samband med uthyrning av arbetstagare; branschen präglas av hög omsättning av arbetstagare och det vore märkligt om bemanningsföretag inte redan idag tog höjd för att denna typ av förädlingskostnader av den egna arbetskraften inte avspeglade sig i det pris företaget betingar sig av ett kundföretag. 3h. I avsnitt 6.9. behandlas bl.a. frågan om utbildning av de arbetstagare som bemanningsföretag hyr ut. Fakultetsnämnden vill erinra om att sådana åtaganden redan finns i de två större kollektivavtal som finns i bemanningsbranschen (för arbetare Bemanningsavtal , 21 och för tjänstemän, Bemanningsavtal , Avtal om kompetensutveckling). Fakultetsnämnden kan inte se att utredaren uppmärksammat detta förhållande. 3i. I avsnitt diskuteras vissa ansvarsfrågor så att det kan säkerställas att en arbetstagare som hyrs ut får t.ex. rätt lön. Utredaren stannar något trevande för att det ska vara bemanningsföretaget på s På s. 221 anför utredaren att detta kan synas orättvist mot bemanningsföretaget som ju kanhända inte har någon skuld till att fel lön utbetalats till den arbetstagare som hyrts ut. Fakultetnämnden vill erinra om den praxis som finns från Arbetsdomstolen vad avser arbetstagare som lånas ut av ett företag till annat; i dessa fall är det alltid den utlånande arbetsgivaren som har ansvar för att rätt lön utbetalas (se t.ex. AD 1941 nr 49, 1942 nr 21 och nr 87). I betänkandet saknas referens till denna praxis. Det ökar tyngden i de slutsatser som utredaren redovisat om denna praxis beaktas. 3j. I avsnitt föreslås att regressrätt införs så att bemanningsföretaget kan ersättas för den skada som kundföretaget tillfogat en arbetstagare som hyrts ut. Fakultetsnämnden vill påpeka att det följer av civilrättens allmänna regler att regressrätt föreligger om någon tvingas betala något som en annan person rätteligen skulle ha betalat om detta följer av lag. Fakultetsnämnden vill sätta ifråga om det därför behövs en särskild reglering om detta i uthyrningslagen. 3k. I avsnitt 6.14 diskuteras om huruvida artikel 3.9 i utstationeringsdirektivet ska utgöra grund för den reglering ska gälla för uthyrda arbetstagare som utstationerats. Utredaren anser detta på s fakultetsnämnden kan ansluta sig till denna uppfattning. Görs inte detta så är fältet upprivet för social dumpning på svensk arbetsmarknad; det är i stället rimligt att sådana arbetstagare behandlas på samma sätt svenska arbetstagare som hyrs ut. Likabehandlingsprincipen får då ett genomslag. 3l. I avsnitt föreslås att stridsåtgärder ska kunna vidtas gentemot utländska bemanningsföretag i huvudsak i överensstämmelse med de regler som införts i utstationeringslagen efter ändringarna i densamma efter Lavalmålet (SFS 2010:228). Fakultetsnämnden har i och för sig ingen erinran mot detta, men ser inte fullt ut konsekvenserna av vad en stridsåtgärd gentemot ett utländskt bemanningsföretag innebär, jämfört med en stridsåtgärd som vidtas gentemot ett utländskt företag som med egen arbetsstyrka ska utföra visst arbete i Sverige. Eller är det snarare så att en sympatigärd gentemot kundföretaget är en mer effektiv åtgärd, förutsatt att den primära konflikten gentemot det utländska bemanningsföretaget är lovlig? Fakultetsnämnden har även svårt att se hur uthyrda arbetstagare, som utstationerats,

5 5 (5) påverkas av en stridsåtgärd vidtagen av svensk fackförening gentemot det utländska bemanningsföretaget. Fakultetsnämnden kan inte se att de praktiska aspekterna på denna typ av stridsåtgärd, och vilka överväganden som kan göras i anledning av detta, belyses och analyseras av utredaren. Det hade varit förtjänstfullt om ett antal praktiska exempel bringats upp till diskussion av utredaren och den referensgrupp med stor kunskap inom området som deltagit i utredningsarbetet. Den genomgång som görs av frågan i betänkandet är uteslutande av rättsteknisk art, i ljuset av ovan nämnda ändringar i utstationeringslagen. Fakultetsnämnden har inget underlag att diskutera dessa frågor ytterligare, varför fakultetsnämnden nöjer sig med att ha väckt frågan. Fakultetsnämnden vill även peka på att hänvisningen i lagförslaget i utstationeringslagen 5 b tredje stycket punkt 1) på s. 42 och 227 sannolikt ska avse, inte första stycket, utan andra stycket i samma paragraf. 4. I avsnitt 7.3. förs en diskussion om ikraftträdandebestämmelser. Det föreslås en övergångsbestämmelse i punkt 2 som innebär att det ska klargöras att svenska kollektivavtal som innehåller avvikelser från likabehandlingsprincipen i artikel 5 i direktivet är fortsatt giltiga under förutsättning att det övergripande skyddet för uthyrda arbetstagare -----respekteras i avtalet. Frågan omnämns på s. 170 och 212 i betänkandet, på senare stället endast genom att utredaren anför att en sådan bestämmelse är nödvändig. Fakultetsnämnden har svårt att förstå på vilket sätt denna bestämmelse skulle vara nödvändig. Bestämmelsen är så utformad att den även ger intryck av att ha statsmakternas gillande en slags indirekt allmängiltigförklaring således - eller än värre - att statsmakterna skulle ha ställt sig bakom vad som följer av kollektivavtalen på denna punkt. Förslaget avstyrks i detta hänseende.