Miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling

Juridiska institutionen Vårterminen 2013 Examensarbete i Europarätt 30 högskolepoäng Miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling Om möjligheten att ställa krav som går längre än harmoniserad EU-lagstiftning Författare: Josefine Johansson Cavalera Handledare: Professor Carl Fredrik Bergström

Innehållsförteckning 1 Inledning... 5 1.1 Bakgrund... 5 1.2 Syfte och avgränsning... 6 1.3 Metod... 6 1.4 Disposition... 7 2 Det upphandlingsrättsliga regelverket... 8 2.1 Centrala bestämmelser... 8 2.2 Allmänna EU-rättsliga principer... 9 2.3 Målen bakom reglerna om offentlig upphandling... 10 2.3.1 Fri konkurrens... 10 2.3.2 Miljöhänsyn och sociala hänsyn... 11 2.4 Miljöhänsyn och sociala hänsyn under upphandlingsprocessen... 11 2.4.1 Att bestämma föremålet för upphandlingen... 11 2.4.2 Att definiera föremålet för upphandlingen... 12 2.4.3 Att avgränsa vilka leverantörer som kan vara med och lämna anbud... 13 2.4.4 Att tilldela kontrakt... 13 2.4.5 Särskilda krav på hur kontraktet ska fullgöras... 16 2.5 Slutsatser om det upphandlingsrättsliga regelverket... 17 3 Fri rörlighet... 19 3.1 Fördragsbestämmelser om fri rörlighet... 19 3.2 Fri rörlighet för varor... 20 3.2.1 Reglernas tillämpningsområde... 20 3.2.2 Kvantitativa importrestriktioner... 21 3.2.3 Cassis-doktrinen och Keck-doktrinen... 22 3.2.4 Undantag till den fria rörligheten för varor... 23 3.2.5 Doktrinen om tvingande hänsyn... 24 3.2.6 Relationen mellan artikel 36 FEUF och doktrinen om tvingande hänsyn. 24 3.3 Etableringsfrihet och fri rörlighet för tjänster... 25 3.3.1 Etableringsfriheten... 25 3.3.2 Fri rörlighet för tjänster... 26 3.3.3 Undantag till etableringsfriheten och den fria rörligheten för tjänster... 26 3.4 Slutsatser om principerna om fri rörlighet... 27 4 Krav som går längre än harmoniserad EU-lagstiftning... 29 4.1 Allmänt om harmonisering... 29 4.2 Fullharmonisering... 30 4.3 Minimiharmonisering... 30 4.4 Oklart läge i svensk rättspraxis... 31 4.5 Slutsatser om kammarrättsdomarna... 33 5 Den upphandlande myndighetens roll... 35 5.1 Den upphandlande myndigheten som marknadsreglerare... 35 5.2 Den upphandlande myndigheten som marknadsaktör... 37 5.3 Slutsatser om den upphandlande myndighetens roll... 39 6 Förändringar efter Lissabonfördraget... 41 6.1 En social marknadsekonomi... 41 6.2 Förändringar i Funktionsfördraget... 43 6.3 Ökade möjligheter att beakta samhällspolitiska mål... 44 3

7 Förslag till nya regler om offentlig upphandling...46 7.1 Översyn av upphandlingsdirektivet... 46 7.2 EU-kommissionens grönbok om offentlig upphandling... 47 7.3 EU-kommissionens nya förslag... 48 7.3.1 Bakgrund... 48 7.3.2 Tekniska specifikationer... 49 7.3.3 Märkning... 49 7.3.4 Tilldelningsgrunder... 50 7.3.5 Allmänna principer... 51 7.3.6 Skäl för uteslutning... 51 7.3.7 Onormalt låga anbud... 51 7.4 Ökar förslaget möjligheten att beakta icke-ekonomiska faktorer?... 52 7.5 Främjandet av samhällspolitiska mål genom offentlig upphandling... 53 7.5.1 Hur främjas mest effektivt samhällspolitiska mål?... 53 7.5.2 Undantag för upphandlande myndigheter... 54 8 Analys... 56 8.1 Frihandelsdoktrinens tillämplighet på krav i offentlig upphandling... 56 8.2 Ett nytt synsätt inom EU sedan Lissabonfördragets införande... 58 8.3 Utökade möjligheter att beakta icke-ekonomiska hänsyn... 59 8.4 Offentlig upphandling och främjandet av samhällspolitiska mål...60 9 Sammanfattande slutsatser... 62 4

1 Inledning I sin strävan efter att uppnå en inre marknad har den Europeiska unionen (EU) skapat omfattande regler om offentlig upphandling. I takt med att unionen har utvecklats har synen på reglerna förändrats. Den ursprungliga tanken var att offentliga upphandlingar endast skulle baseras på strikt ekonomiska avvägningar. Att beakta andra, ickeekonomiska faktorer har inte ansetts möjligt. 1 Hänsynstagande till samhällspolitiska aspekter, såsom miljöskydd eller anställningsskydd, har bedömts strida mot EU:s regler om fri rörlighet. Det har t.ex. inte varit tillåtet att vid en upphandling ställa krav på att leverantören ska anlita långtidsarbetslösa för att främja lokal sysselsättning. 2 Europeiska unionens domstol (EU-domstolen) har dock genom rättspraxis klargjort att upphandlande myndigheter, under vissa förutsättningar, kan ta miljöhänsyn och sociala hänsyn. Många svenska myndigheter har emellertid haft svårt att veta hur långtgående krav som får ställas i en upphandling, särskilt i förhållande till EU-rätten. 3 Problemet har t.ex. aktualiserats när svenska myndigheter ställt upp krav på djurskydd vid upphandling av livsmedel. 4 Den centrala frågan är om upphandlande myndigheter kan ställa krav som går utöver vad som är gemensamt reglerat inom EU. 1.1 Bakgrund Det har under de senaste åren pågått diskussioner om i vilken utsträckning offentlig upphandling bör användas för att främja samhällspolitiska mål. 5 Vissa författare menar att det finns en risk för att en ökning av sociala hänsynstaganden i upphandlingar kan leda till protektionism, genom att upphandlande myndigheter kräver en standard utifrån lokala normer. 6 Den Europeiska kommissionen (EU-kommissionen) har däremot anfört att reglerna om offentlig upphandling bör syfta till att både gynna konkurrensen på EU:s inre marknad och främja gemensamma samhälleliga mål. 7 Kommissionen är av uppfattningen att det går att förena målen, och menar att genomdrivandet av den inre marknaden indirekt leder till att myndigheter kan få bästa möjliga värde för sina pengar 1 Bovis (2012), s 29. 2 Mål C-225/98. 3 SOU 2013:12, s 387. 4 Se rättsfallsreferat i kapitel 4. 5 KOM(2011) 15 slutlig och SOU 2013:12. 6 Chalmers m.fl., s 680. 7 Se kapitel 7. 5

vid en upphandling. 8 Detta framgår av ett nytt direktivförslag för offentlig upphandling som kommissionen lade fram 2011. 9 I förslaget föreslås att upphandlande myndigheter ska få ökade möjligheter att använda offentlig upphandling till stöd för samhällsviktiga mål såsom skydd av miljö, kamp mot klimatförändringar, främjande av innovation, sysselsättning och social integration. I Sverige tillsattes 2011 en upphandlingsutredning för att bevaka utvecklingen av offentlig upphandling inom EU och samtidigt utreda det nuvarande regelverket. 10 En viktig fråga som lyftes i samband med upphandlingsutredningen var hur långtgående krav som får ställas i offentliga upphandlingar i förhållande till harmoniserad EUlagstiftning. 11 Efter att upphandlingsutredningen initierat en särskild utredning av frågan har en debatt tagit fart, av vilken framgår att tolkningen av rättsläget skiljer sig åt. 1.2 Syfte och avgränsning Syftet med denna uppsats är att utreda under vilka rättsliga förutsättningar en upphandlande myndighet kan ställa krav på miljöhänsyn och sociala hänsyn i offentliga upphandlingar. Analysen kommer främst att behandla vilka möjligheter upphandlande myndigheter har att ställa krav som går längre än harmoniserad EU-lagstiftning. Frågan ska inledningsvis besvaras genom en analys av det nuvarande regelverket. Därefter kommer uppsatsen att undersöka om EU-kommissionens nya direktivförslag ökar dessa möjligheter. Uppsatsen kommer också att diskutera effektiviteten och lämpligheten i att använda offentlig upphandling för att främja samhällspolitiska mål. Uppsatsen kommer att fokusera på de upphandlingsrättsliga reglernas relation till EU-rätten. Någon uttömmande analys av det upphandlingsrättsliga regelverket kommer därför inte att göras. Diskussionen kommer endast att utgå från offentlig upphandling i den klassiska sektorn. 12 1.3 Metod Uppsatsen bygger på en rättsdogmatisk metod. Med det avses att de för ämnet centrala rättskällorna studeras och används för att fastställa gällande rätt. Det använda materialet 8 SOU 2011:73, s 43. 9 KOM(2011) 896 slutlig. 10 SOU 2013:12. 11 SOU 2011:73, s 224-227. 12 Se ang. detta begrepp avsnitt 2.1. 6

består av lagtext, rättspraxis, offentligt tryck och doktrin. Både svenska och utländska källor används. Relevant för denna uppsats har också varit att studera ett lagförslag från EU-kommissionen, för att undersöka hur rätten kan komma att utvecklas. I syfte att ge en inblick i hur en offentlig upphandling går till rent praktiskt kommer icke-juridiska källor, såsom handböcker från EU-kommissionen och en informationsbroschyr från Konkurrensverket, att användas. Dessa kommer att användas i mindre utsträckning och endast för att ge läsaren en praktisk inblick i upphandlingsprocessen. 1.4 Disposition Uppsatsen inleds med två deskriptiva kapitel i syfte att ge läsaren tillräcklig bakgrundsinformation inför den kommande diskussionen. I kapitel två beskrivs det upphandlingsrättsliga regelverket. Där presenteras normhierarkin på området samt de bakomliggande intressekonflikter uppsatsen behandlar. En redogörelse över var i upphandlingsprocessen som miljöhänsyn och sociala hänsyn kan tas görs också. I kapitel tre beskrivs reglerna om fri rörlighet. Principerna om fri rörlighet är av stor vikt för bedömningen av hur långtgående krav som får ställas i offentlig upphandling, särskilt på områden där det finns harmoniserad EU-lagstiftning. För att läsaren ska få en god förståelse för de olika argument som presenteras längre fram i uppsatsen innehåller detta kapitel en grundlig genomgång av dessa principer. I kapitel fyra undersöks hur upphandlande myndigheter ska förhålla sig till harmoniserad EUlagstiftning. I kapitel fem diskuteras den upphandlande myndigheten roll. Denna diskussion är av avgörande vikt för bedömningen om hur långtgående krav myndigheter kan ställa i upphandlingar. I kapitel sex undersöks om Lissabonfördraget har förändrat förutsättningarna för upphandlande myndigheter att beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn. I kapitel sju redogörs för den senaste utvecklingen inom EU vad avser offentlig upphandling. Här presenteras också det direktivförslag som den EU-kommissionen har lagt fram om nya regler för offentlig upphandling. I kapitlet diskuteras om direktivförslaget ökar upphandlande myndigheters möjlighet att ställa krav som går längre än harmoniserad EU-lagstiftning. I detta sammanhang diskuteras också om det överhuvudtaget är lämpligt att främja samhällspolitiska mål i offentliga upphandlingar. Kapitel åtta innehåller en avslutande analys som både sammanfattar och utvecklar tidigare slutsatser i uppsatsen. I kapitel nio presenteras en sammanfattande slutsats. 7

2 Det upphandlingsrättsliga regelverket Det upphandlingsrättsliga regelverket är detaljrikt och komplext. Det är av denna anledning inte möjligt att beskriva reglerna fullt ut i denna uppsats. För att läsaren ändå ska få en tillräcklig bakgrundskunskap inför den fortsatta diskussionen innehåller detta kapitel en kortfattad genomgång av de mest relevanta bestämmelserna. Kapitlet innehåller också information om ändamålen med reglerna, samt en genomgång över var i upphandlingsprocessen det är möjligt att beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn. 2.1 Centrala bestämmelser De EU-rättsliga reglerna om offentlig upphandling reglerar dels den klassiska sektorn, dels försörjningssektorn. Reglerna om den klassiska sektorn finns i direktiv 2004/18/EG om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (upphandlingsdirektivet). Upphandlingsdirektivet är införlivat i svensk rätt genom lag (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Reglerna om försörjningssektorn finns i direktiv 2004/17/EG om samordning av förfaranden vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet). Som beskrivits inledningsvis kommer denna uppsats enbart att diskutera bestämmelserna i upphandlingsdirektivet. Det finns ingen artikel i Fördraget om Europeiska unionen (FEU) eller i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) som direkt behandlar offentlig upphandling. Grunden för det upphandlingsrättsliga regelverket kan istället utläsas ur fördragens bestämmelser om icke-diskriminering i artikel 10 FEU, den fria rörligheten för varor i artikel 34 FEUF, etableringsfriheten i artikel 49 FEUF samt fri rörlighet för tjänster i artikel 56 FEUF. 13 I enlighet med EU:s normhierarki måste de regler som finns i Lissabonfördraget angående den fria rörligheten för varor och tjänster samt etableringsfriheten beaktas vid offentliga upphandlingar. 14 Eftersom bestämmelserna i Lissabonfördraget tillhör primärrätten har de företräde framför bestämmelser i förordningar och direktiv, vilka 13 Se beaktandesats två i direktiv 2004/18/EG. 14 Falk, s 35. 8

utgör sekundärrätt. Det är av denna anledning inte förenligt med EU-rätten att tolka upphandlingsdirektivet så att det kommer i konflikt med bestämmelserna i fördraget. 15 2.2 Allmänna EU-rättsliga principer I ingressen till det nuvarande upphandlingsdirektivet framgår att tilldelning av kontrakt som omfattas av direktivet ska göras med respekt för den fria rörligheten och dithörande principer. 16 Dessa principer är likabehandlingsprincipen, principen om ickediskriminering, transparensprincipen, proportionalitetsprincipen och principen om ömsesidigt erkännande. Likabehandlingsprincipen innebär att lika fall ska behandlas lika och att olika fall ska behandlas olika, om det inte finns objektivt godtagbara skäl för särbehandling. 17 Principen innebär således ett förbud mot diskriminering och hör ihop med principen om icke-diskriminering. Ett uttryck för likabehandlingsprincipen vid offentlig upphandling är kravet på att alla företag ska få samma information inför en upphandling. 18 Principen om icke-diskriminering finns lagstadgad i funktionsfördraget genom diskrimineringsförbudet i artikel 18.1 FEUF. Genom principen förbjuds direkt eller indirekt diskriminering av leverantörer på grund av nationalitet. 19 Den upphandlande myndigheten får t.ex. inte ställa upp krav som enbart svenska företag känner till eller kan uppfylla. 20 Detta hindrar dock inte upphandlande myndigheter från att köpa en viss typ av vara som endast produceras av svenska företag. Transparensprincipen ställer krav på att den offentliga upphandlingen präglas av förutsebarhet och öppenhet. 21 Principen innebär, såvitt här aktuellt, att de krav som myndigheten ställer upp ska vara tydligt formulerade och inte frångås. Detta krav på förutsebarhet innebär enligt EU-domstolen att kriterierna ska vara formulerade så att alla anbudsgivarna kan tolka dem på samma sätt. 22 Kravet på öppenhet medför också att den upphandlande myndigheten måste annonsera öppet om upphandlingen. Proportionalitetsprincipen är en viktig princip inom alla områden av EU-rätten. Den används bl.a. för att utreda om nationella åtgärder är förenliga med det EU-rättsliga 15 Falk, s 35. 16 Se beaktandesats två i direktiv 2004/18/EG. 17 Tridimas, s 41, förenade målen 117/76 & 16/77 och mål 810/79. 18 Pedersen, s 34 och Tridimas, s 41. 19 Pedersen, s 34. 20 Pedersen, s 34. 21 Pedersen, s 35. 22 Tridimas s 41 och mål C-19/00 punkt 42. 9

regelverket. 23 Principen innebär att medlemsstaternas åtgärder måste vara effektiva och nödvändiga för att uppnå ett visst mål, samt proportionerliga i förhållande till målet som ska uppnås. 24 I offentliga upphandlingar innebär principen att de åtgärder som en upphandlande myndighet vidtar inte får gå utöver vad som är nödvändigt för vad myndigheten vill uppnå med den aktuella upphandlingen. 25 Detta innebär t.ex. att de krav som en upphandlande myndighet ställer upp måste vara i enlighet med proportionalitetsprincipen. Kraven ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till den upphandlande myndighetens behov. 26 Principen om ömsesidigt erkännande innebär att en myndighet måste godta intyg eller certifikat som utfärdats av en myndighet i ett annat medlemsland. 27 En upphandlande myndighet får t.ex. inte kräva att en utländsk leverantör ska ha en viss svensk utbildning. 28 Principen innebär även att en vara som lagligen tillverkas och säljs i en medlemsstat ska kunna säljas i alla medlemsstater. 29 Det pågår en diskussion i doktrin om huruvida principen om ömsesidigt erkännande ska tolkas som att även upphandlande myndigheter är skyldiga att godta alla varor som lagligen säljs i en medlemsstat. Denna diskussion redogörs för närmare i kapitel fem. 2.3 Målen bakom reglerna om offentlig upphandling 2.3.1 Fri konkurrens Reglerna i upphandlingsdirektivet gäller enbart för upphandlingar vars värde överstiger vissa nivåer. 30 Dessa nivåer kallas för tröskelvärden och fastställs av EU-kommissionen. Upphandlingar under dessa tröskelvärden anses inte påverka samhandeln inom EU i samma utsträckning och undantas därför från direktivets tillämpningsområde. 31 Fri konkurrens inom unionen på den offentliga upphandlingens område anses vara ett viktigt delmål i strävan efter en fri inre marknad. 32 Detta har kommit till uttryck bland 23 Tridimas, s 124. 24 Tridimas, s 124 samt mål C-11/70, mål C-66/82, punkt 8, mål C-55/94, punkt 37 och mål C-212/97, punkt 34. 25 Pedersen, s 35. 26 Prop. 2006/07:128, s 155. 27 Se beaktandesats 42 i direktiv 2004/18/EG. 28 Pedersen, s 36. 29 Mål C-120/78. 30 Se artikel 7 i direktiv 2004/18/EG. 31 http://europa.eu/legislation_summaries/internal_market/businesses/public_procurement/l22009_sv.htm. 32 Bernitz & Kjellgren, s 375 och Bovis (2006), s 13. 10

annat i EU-kommissionens vitbok Completing the Internal Market. 33 I vitboken anförde Kommissionen att regler om offentlig upphandling är nödvändiga för att upprätthålla principerna om fri rörlighet för varor och tjänster samt för etableringsfriheten. 34 Varor och tjänster som lämpar sig för gränsöverskridande handel ska kunna tillvaratas i offentliga upphandlingar över nationsgränser. Syftet med regelverket är således att underlätta för företag i en medlemsstat att delta i offentliga upphandlingar i andra medlemsstater. 2.3.2 Miljöhänsyn och sociala hänsyn Upphandlingsreglerna syftar emellertid även till att möjliggöra för upphandlande myndigheter att främja samhällspolitiska mål vid inköp av varor och tjänster. Upphandlingsdirektivet innehåller en hänvisning till artiklarna 3 och 6 i det tidigare EGfördraget, vilka idag motsvaras av artiklarna 3.3 FEU och 11 FEUF. Artiklarna föreskriver bland annat att unionen, samtidigt som en inre marknad skapas, ska främja miljöskydd och social rättvisa. Hänvisningen till dessa artiklar är en uppmaning till upphandlande myndigheter att beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn. 35 LOU innehåller en liknande uppmaning till upphandlande myndigheter. Av 1:9 LOU framgår att en upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn om upphandlingens art motiverar det. 2.4 Miljöhänsyn och sociala hänsyn under upphandlingsprocessen 2.4.1 Att bestämma föremålet för upphandlingen I de följande avsnitten redovisas i vilka faser av upphandlingen det är möjligt att ta hänsyn till icke-ekonomiska faktorer. Först bör dock uppmärksammas att de nuvarande reglerna för offentlig upphandling endast reglerar upphandlingsprocessen, hur den upphandlande myndigheten handlar. Föremålet för upphandlingen, vad den upphandlande myndigheten ska köpa in, bestämmer myndigheten i princip själv. Den upphandlande myndigheten har som huvudregel rätt att definiera kontraktsföremålet så att myndighetens behov tillfredsställs. 36 Det står den upphandlande myndigheten fritt att 33 COM(85) 310. 34 COM(85) 310, s 13. 35 SOU 2011:73, s 39, se även beaktandesats 5 i direktiv 2004/18/EG. 36 Ahlberg & Bruun, s 22. 11

genom strategiska upphandlingar främja olika samhälleliga mål. Exempel på detta är att en myndighet låter bygga en miljövänlig anläggning eller ett boende för personer med särskilda behov. Rätten att definiera kontraktsföremålet är dock inte helt obegränsad. 37 Det kan finnas situationer då valet av en viss vara, tjänst eller entreprenad skulle kunna snedvrida konkurrensen genom att strida mot principerna om icke-diskriminering, frihet att tillhandahålla tjänster och fri rörlighet. 38 2.4.2 Att definiera föremålet för upphandlingen Under det förberedande stadiet av upphandlingen måste den upphandlande myndigheten upprätta ett förfrågningsunderlag som den tillhandahåller leverantörer. 39 Enligt artikel 23 i upphandlingsdirektivet ska föremålet för upphandlingen beskrivas i en teknisk specifikation. Tekniska specifikationer har tre funktioner. För det första beskriver de upphandlingskraven så att företag kan besluta om de är intresserade av att delta i upphandlingen. På så sätt påverkar tekniska specifikationer konkurrensnivån i upphandlingen. För det andra utgör de mätbara krav som anbudsgivare kan värderas mot. För det tredje anger de vilka obligatoriska krav som krävs för att kunna vara med och tävla om kontraktet. 40 Det framgår av artikel 23 i upphandlingsdirektivet att upphandlande enheter får välja mellan specifikationer som baseras på tekniska standarder eller på prestanda- eller funktionskrav. Exempel på vad som kan utgöra tekniska specifikationer är miljöprestanda, användningsegenskaper, säkerhet, mått och kvalitetssäkring, förutsatt att dessa har en koppling till det som upphandlas. 41 Av artikel 23 framgår vidare att de tekniska specifikationerna ska tillåta anbudsgivare att tävla om kontraktet på lika villkor och inte får innebära omotiverade hinder för att upphandlingen öppnas för konkurrens. 37 Ahlberg & Bruun, s 22 och Europeiska kommissionen, Socialt ansvarsfull upphandling, s 24. 38 Europeiska kommissionen, Socialt ansvarsfull upphandling, s 24. 39 Konkurrensverket, Upphandlingsreglerna en introduktion, s 13. 40 Europeiska kommissionen, Socialt ansvarsfull upphandling, s 29. 41 http://europa.eu/legislation_summaries/internal_market/businesses/public_procurement/l22009_sv.htm. 12

2.4.3 Att avgränsa vilka leverantörer som kan vara med och lämna anbud Förfrågningsunderlaget ska också beskriva vilka krav den upphandlande myndigheten ställer på leverantören. Det görs genom att myndigheten beskriver vilka kvalifikationer leverantören måste ha för att kunna uppfylla kraven i kontraktet. Dessa kvalifikationsbeskrivningar kallas för urvalskriterier. 42 Upphandlingsdirektivet föreskriver att nationella myndigheter kan använda sig av två olika sorters urvalskriterier; kriterier för uteslutning samt kriterier om teknisk och ekonomisk kapacitet. Kriterierna för uteslutning presenteras i artikel 45 i upphandlingsdirektivet. I artikeln listas ett antal fall då en anbudsgivares personliga förhållanden kan leda till en uteslutning ur upphandlingsprocessen. Exempel på uteslutningskriterier är tidigare brott mot yrkesetiken eller allvarliga fel i yrkesutövningen. Enligt EU-kommissionen kan t.ex. ett avfallshanteringsföretag som flera gånger dömts för att ha brutit mot förvaltningsrättsliga miljöföreskrifter uteslutas från att delta i upphandlingen. 43 Kriterierna avseende teknisk och ekonomisk kapacitet återfinns i artikel 48 i upphandlingsdirektivet. Där föreskrivs att upphandlande myndigheter är skyldiga att kontrollera leverantörers tekniska och yrkesmässiga förmåga att fullgöra kontraktet. Kontrollen sker genom att den upphandlande myndigheten ställer upp ett antal urvalskriterier. Urvalskriterierna måste vara icke-diskriminerande, proportionerliga och kopplade till kontraktsföremålet. 44 Sociala hänsyn kan föras in i de tekniska urvalskriterierna om det krävs särskild sakkunskap inom just det sociala området för att fullgöra kontraktet. 45 Hänsyn till miljön kan tas genom krav på att leverantören har det tekniska kunnandet som krävs för att hantera kontraktets miljöaspekter, avseende t.ex. minimering av avfallsmängd och resursbegränsning. 46 2.4.4 Att tilldela kontrakt Förfrågningsunderlaget ska vidare innehålla information om hur utvärderingen av anbuden kommer att gå till. Den upphandlande myndigheten ska tilldela kontraktet utifrån den utvärderingsgrund som angetts i annonsen och förfrågningsunderlaget. Det 42 Europeiska kommissionen, Att köpa grönt, s 27. 43 Europeiska kommissionen, Att köpa grönt, s 28. 44 Europeiska kommissionen, Socialt ansvarsfull upphandling, s 36. 45 Europeiska kommissionen, Socialt ansvarsfull upphandling, s 36. 46 Europeiska kommissionen, Att köpa grönt, s 28. 13

finns två möjliga metoder för utvärdering. Myndigheten kan välja den leverantör som uppfyller de obligatoriska kraven i den tekniska specifikationen och erbjuder det lägsta priset. Den upphandlande myndigheten kan vidare välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, med vilket avses det anbud som ger bästa valuta för pengarna. 47 Bäst valuta för pengarna är inte nödvändigtvis samma sak som det lägsta priset. Det innebär istället att den upphandlande myndigheten ska nå det bästa avtalet inom de ramar den har angett. I denna bedömning kan även icke-ekonomiska hänsyn tas. 48 Om myndigheten väljer anbud baserat på lägsta pris är det enbart obligatoriska krav som är avgörande. Den upphandlande myndigheten kan inte anta ett anbud som inte uppfyller de obligatoriska krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. 49 Om den upphandlande myndigheten väljer anbud enligt principen om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska den välja anbud utifrån s.k. tilldelningskriterier. Dessa kriterier måste vara kopplade till föremålet för kontraktet i fråga. 50 Exempel på tilldelningskriterier är kvalitet, pris, tekniska fördelar, estetiska och funktionella egenskaper och miljöegenskaper. Tilldelningskriterierna ska anges i förfrågningsunderlaget. Där ska även framgå hur de kommer att värderas inbördes. När myndigheten väljer det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska anbuden värderas utifrån de tilldelningskriterier som uppställts i förfrågningsunderlaget. Anbudsgivarna måste först och främst uppfylla de obligatoriska kraven. Därefter jämförs anbuden med varandra utifrån tilldelningskriterierna. Nedan redogörs för några fall där EU-domstolen har slagit fast att upphandlande myndigheter kan beakta icke-ekonomiska hänsyn vid utformningen av tilldelningskriterier. Concordia Bus 51 I målet hade bussföretaget Concordia väckt talan mot Helsingfors stad för att ha uppställt två tilldelningskriterier som premierade bussar med lägre utsläpp samt lägre bullernivå. Det enda bolaget som kunde uppfylla villkoren var ett kommunalt bolag. Concordia ansåg att de två tilldelningskriterierna stred mot tjänstedirektivet. 52 47 Europeiska kommissionen, Socialt ansvarsfull upphandling, s 20. 48 Europeiska kommissionen, Socialt ansvarsfull upphandling, s 20. 49 Konkurrensverket, Upphandlingsreglerna en introduktion, s 18. 50 http://europa.eu/legislation_summaries/internal_market/businesses/public_procurement/l22009_sv.htm 51 Mål C 513/99. 52 Direktiv 2006/123/EG. 14

EU-domstolen konstaterade inledningsvis att det dåvarande upphandlingsdirektivets lista på vad som kunde utgöra ett tilldelningskriterium inte var uttömmande. 53 Domstolen fastslog sedan att även villkor av icke-ekonomiskt värde kan påverka ett anbuds värde för den upphandlande myndigheten, under förutsättning att villkoret syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. 54 Vidare betonades att miljöskydd är en viktig del av unionens politik enligt EG-fördraget. 55 Domstolen ställde därefter upp fyra krav för tilldelningskriterierna. De måste vara kopplade till föremålet för kontraktet, vara specifika och objektivt kvantifierbara, ha offentliggjorts i förväg samt vara förenliga med EU-rättens grundläggande principer, särskilt principen om icke-diskriminering. 56 Bovis anför att domen enbart medför att det är godtagbart att betrakta dylika miljökriterier vid tilldelningsfasen i en upphandling. Enligt Bovis är det tydligt att EU-domstolen ville förhindra att miljökraven skulle finnas med som urvalskriterium eller som en del i den tekniska specifikationen, och därmed utesluta de leverantörer som inte kunde uppfylla kriterierna från att delta i upphandlingen. 57 Wienstrom 58 Målet gällde en offentlig upphandling av el till en statlig förvaltning i Österrike. Den upphandlande myndigheten uppställde ett tilldelningskriterium som innebar att den skulle premiera leverantörer som kunde leverera el från förnybara källor. Den klagande i målet menade att kravet om att elen skulle komma från förnybara källor inte var ett tilldelningskriterium, utan ett urvalskriterium, eftersom det rörde leverantörernas förmåga att leverera el från förnybara källor. 59 EU-domstolen fann dock att kravet var ett tilldelningskriterium och uttalade att ett sådant kriterium inte behöver vara av ekonomisk karaktär. Vidare betonades att kampen mot klimatförändringar är en viktig prioritering för unionen och att det aktuella kriteriet därmed inte kunde anses strida mot EU-rätten. 60 Domstolen konstaterade dessutom att en myndighet kan uppställa ett tilldelningskriterium av miljömässig art under förutsättning att kriteriet hänger samman med föremålet för kontraktet, uttrycks tydligt i anbudshandlingarna samt är i enlighet med de allmänna EU-rättsliga principerna. 61 Trots att tilldelningskriteriet relaterade till kontraktsföremålets tillverkningsprocess, dvs. hur elen framställdes, ansåg EU-domstolen att det hade tillräcklig koppling till kontraktsföremålet och därför kunde ställas. Det faktum att den upphandlande myndigheten inte kunde säkerställa att syftet med kravet, att öka produktionen av el 53 Mål C 513/99, punkt 54. 54 Mål C 513/99, punkt 55. 55 Mål C 513/99, punkt 57. 56 Mål C 513/99, punkt 64. 57 Bovis (2006), s 433. 58 Mål C 448/01. 59 Bovis (2006), s 433. 60 Mål C-448/01, punkt 40. 61 Hettne (2012), s 35. 15

från förnybara källor, skulle uppnås genom det ställda kravet förändrade inte domstolens bedömning. 62 2.4.5 Särskilda krav på hur kontraktet ska fullgöras Förfrågningsunderlaget kan slutligen innehålla information om övriga villkor som ska gälla för kontraktet. Artikel 26 i upphandlingsdirektivet föreskriver att upphandlande myndigheter har rätt att uppställa särskilda krav om hur kontraktet ska fullgöras. Sådana s.k. fullgörandekriterier får bland annat omfatta sociala hänsyn och miljöhänsyn. 63 Kraven måste stämma överens med EU-rätten och anges i meddelandet om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget. 64 För att ett upphandlingskontrakt ska kunna ingås måste den vinnande anbudsgivaren godta eventuella fullgörandevillkor. Om en anbudsgivare inte godtar fullgörandevillkoren anses anbudet inte förenligt med förfrågningsunderlaget och godkänns inte. 65 Första gången ett fullgörandevillkor aktualiserades var i EU-domstolens dom Bentjees. Bentjees 66 I målet hade en holländsk myndighet vid en offentlig upphandling uppställt ett krav på anbudsgivare att rekrytera långtidsarbetslösa för utförandet av ett kontrakt om anläggningsarbete. Klaganden, Bentjees, uppfyllde inte detta krav och förlorade därför upphandlingen trots att han lämnat det lägsta anbudet. Bentjees överklagade upphandlingen med motiveringen att villkoret stred mot det dåvarande upphandlingsdirektivet. EU-domstolen konstaterade att bedömningen av tilldelningen av ett kontrakt kan göras på andra grunder än de som gäller för bedömningen av en anbudsgivares lämplighet. 67 En anbudsgivares lämplighet får endast bedömas utifrån dennes ekonomiska och finansiella ställning samt tekniska kapacitet. 68 Vid bedömningen av tilldelningen av ett kontrakt ansåg domstolen att det fanns utrymme för att beakta fler faktorer, om tilldelningen av kontraktet baseras på det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. 69 Kriterierna var tvungna att syfta till att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, men de behövde inte enbart vara av ekonomisk karaktär. EU-domstolen ansåg inte att kravet på att anställa långtidsarbetslösa syftade till att avgöra leverantörens lämplighet. Den ansåg inte heller att kriteriet utgjorde ett tilldelningskriterium. 62 Mål C-448/01, punkt 53. 63 Se skäl 33 i direktiv 2004/18/EG. 64 Se skäl 33 i direktiv 2004/18/EG. 65 Europeiska kommissionen, Socialt ansvarsfull upphandling, s 43 och mål C-243/89. 66 Mål C- 31/87. 67 Mål C- 31/87, punkt 15. 68 Mål C- 31/87, punkt 17. 69 Mål C- 31/87, punkt 19. 16

Domstolen såg istället kravet som ett tillkommande särskilt villkor. 70 Detta särskilda kriterium ansågs vara tillåtet så länge det inte var diskriminerande. Domstolen fastslog slutligen att kriterierna måste anges i god tid före upphandlingen samt vara i enlighet med EU-rätten och de allmänna principerna. Enligt Bovis menade domstolen att kriterier som syftar till att motverka långtidsarbetslöshet enbart kan tillämpas vid tilldelningen av kontraktet, särskilt när tilldelningen bedöms utifrån grunden för vad som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. 71 Enligt Bovis kan upphandlande myndigheter dock inte hänvisa till sådana kriterier i urvalsfasen, och diskvalificera leverantörer som inte uppfyller ett sådant kriterium från att delta i upphandlingen. 2.5 Slutsatser om det upphandlingsrättsliga regelverket EU-domstolens rättspraxis har visat att det finns möjligheter att ta hänsyn till miljömässiga och sociala faktorer i offentliga upphandlingar. Det är dock viktigt att skilja på krav i urvalsfasen, dvs. krav i den tekniska specifikationen samt urvalskriterier, och krav i tilldelningsfasen, dvs. tilldelningskriterier och fullgörandekriterier. Målen Concordia Bus och Wienstrom gällde utformningen av tilldelningskriterier. Domstolen anförde att sådana får innehålla krav om miljöhänsyn, så länge kraven är i enlighet med EU-rätten och dess principer, särskilt principen om icke-diskriminering. Domstolen betonade även att kraven måste ha en koppling till kontraktsföremålet. I Concordia bus uttalades vidare att kraven skulle vara möjliga att följa upp. Genom domen i Wienstrom verkar EU-domstolen dock ha lättat på detta. I den senare domen godtogs ett krav på en viss tillverkning trots att det inte gick att säkerställa att kravet ledde till målet det syftade till att uppnå. Bovis framhåller att de ovan beskrivna domarna inte ska tolkas som att samma krav får ställas i urvalsfasen, vilken avgör vilka leverantörer som får vara med och lämna anbud. Vissa författare menar emellertid att utfallet i bl.a. Concordia Bus talar för att det finns långtgående möjligheter att ställa icke-ekonomiska krav även i den tekniska specifikationen. 72 Mot detta har hävdats att alltför långtgående krav i den tekniska specifikationen kan riskera att strida mot EU:s principer om fri rörlighet, eftersom sådana krav riskerar att utesluta vissa leverantörer från att delta i upphandlingen. 73 De olika åsikterna beror på skilda uppfattningar om EU-rättens 70 Mål C- 31/87, punkt 28 & 36. 71 Bovis (2006), s 431. 72 Kunzlik, s 4. 73 Bovis (2006), s 433 och Hettne (2012), s 38. 17

tillämplighet på de krav som ställs i offentliga upphandlingar. Den diskussionen ska redogöras för längre fram. För att kunna förstå denna problematik krävs dock goda kunskaper om EU:s principer om fri rörlighet samt hur dessa har utvecklats genom EUdomstolens rättspraxis. Dessa principer ska därför redogöras för i kapitel tre. 18

3 Fri rörlighet I denna uppsats utreds hur långtgående krav som får ställas i offentliga upphandlingar på områden där det finns harmoniserad EU-lagstiftning. Svaret på den frågan är beroende av hur de upphandlande myndigheterna ska förhålla sig till EU:s regler om fri rörlighet. För att ge läsaren en bild av detta regelverk innehåller kapitlet en genomgång av EU:s regler om den inre marknaden. Kapitlet innehåller beskrivningar av den fria rörligheten för varor, den fria rörligheten för tjänster och etableringsfriheten. Det är framförallt dessa friheter som aktualiseras vid offentlig upphandling. Fokus kommer främst att ligga på den fria rörligheten för varor. Därefter följer en kortare beskrivning av motsvarande bestämmelser för etableringsfriheten och den fria rörligheten för tjänster. En redogörelse görs också för undantagen till reglerna om de fria rörligheterna, eftersom dessa kan vara av avgörande vikt vid bedömningen av hur långtgående krav som får ställas i en upphandling. 3.1 Fördragsbestämmelser om fri rörlighet Ett av EU:s viktigaste mål är att skapa en inre marknad. 74 Av artikel 26.2 FEUF framgår att den inre marknaden ska omfatta ett område utan inre gränser, där fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital säkerställs i enlighet med bestämmelserna i fördraget. EU-domstolen uttalade i målet Gaston Schul att betydelsen av begreppet gemensam marknad är att alla hinder för handel inom gemenskapen skall avskaffas för att slå samman medlemsstaternas nationella marknader till en enda marknad, varigenom förhållanden skapas som så långt som möjligt liknar de som råder på en sann inre marknad. 75 I sin vitbok Completing the Internal Market lyfte kommissionen fram tre huvudsakliga hinder mot den inre marknaden; fysiska hinder (t.ex. tullavgifter), tekniska hinder (t.ex. nationella hälso- eller miljökrav på produkter) och skattemässiga hinder. 76 74 Barnard, s 10. 75 Barnard, s 10 och mål 15/81, punkt 33. 76 COM(85) 310 s 9, 17 & 41. 19

3.2 Fri rörlighet för varor 3.2.1 Reglernas tillämpningsområde Av artikel 28 FEUF framgår att unionen ska innefatta en tullunion, som ska omfatta all handel med varor och som ska innebära att tullar på import och export samt alla avgifter med motsvarande verkan ska vara förbjudna mellan medlemsstaterna. Initialt uppställs två krav för att reglerna om fri rörlighet för varor ska bli tillämpliga. Det krävs att en produkt uppfyller kriterierna för en vara samt aktualiserar gränsöverskridande handel. EU-domstolen uttalade i målet Kommissionen mot Italien att såsom varor ska anses produkter som kan värderas i pengar och som därmed kan vara föremål för kommersiella transaktioner. 77 Med gränsöverskridande handel avses handel som sker mellan olika medlemsstater i EU samt i EES. 78 Detta kan också uttryckas som att ett samhandelskriterium ska vara uppfyllt, vilket innebär att handeln mellan medlemsstaterna måste påverkas för att EU-rätten ska aktualiseras. 79 Om samhandelskriteriet inte är uppfyllt blir EU:s regler om fri rörlighet inte tillämpliga. Medlemsstater har således rätt att behandla nationella produkter strängare än utländska produkter. Detta brukar benämnas som principen om motsatt diskriminering. 80 Principen om icke-diskriminering kan få särskilt långtgående konsekvenser i offentliga upphandlingar, vilket diskuteras i kapitel åtta. En ytterligare förutsättning för att EU:s regelverk om fri rörlighet för varor ska bli tillämpligt är att den eventuella överträdelsen av reglerna beror på lagstiftning eller ett agerande av en medlemsstat. 81 Termen stat har i EU-domstolens praxis fått en vid tolkning och täcker alla myndigheter i medlemsstaterna. 82 I doktrin går åsikterna isär om huruvida en myndighets agerande vid en offentlig upphandling ska bedömas på samma sätt som ett agerande från en medlemsstat. Denna diskussion redogörs för närmare i kapitel fem. 77 Barnard, s 34 och mål 7/68. 78 Barnard, s 35. 79 Bernitz & Kjellgren, s 233 och förenade målen C-51/96 & C-191/97. 80 Barnard, s 35, mål 98/86 och mål 237/82. 81 Barnard, s 35. 82 Barnard, s 35 och förenade målen C-1/90 & C-176/90, punkt 8. 20

3.2.2 Kvantitativa importrestriktioner Artikel 34 FEUF stadgar att kvantitativa importrestriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan ska vara förbjudna mellan medlemsstaterna. En produkt som har sitt ursprung i en medlemsstat ska följaktligen kunna importeras till en annan medlemsstat. Artikel 34 FEUF har direkt effekt och kan åberopas av enskilda gentemot medlemsstaterna inför nationell domstol. 83 EU-domstolen har definierat kvantitativa importrestriktioner som åtgärder som, alltefter omständigheterna, har karaktären av totalt eller partiellt förbud mot import, export eller transitering. 84 I målet Kommissionen mot Italien fastslog EU-domstolen att en nationell lagstiftning som förbjöd användning av en viss produkt hindrade tillträdet av samma produkt på den nationella marknaden. Lagstiftningen utgjorde därmed en åtgärd med verkan motsvarande kvantitativa importrestriktioner. 85 Andra exempel på vad som av EUdomstolen har betraktats som åtgärder med motsvarande verkan är nationella regler om form, innehåll, förpackning samt märkning av varor. 86 Krav i offentliga upphandlingar kan aktualisera reglerna om fri rörlighet för varor. Detta har exemplifierats flertalet gånger i EU-domstolens rättspraxis. 87 I målet Kommissionen mot Irland hade ett kommunalt irländskt bolag, i en kravspecifikation för ett anläggningsarbete, angett att cementrör som uppnådde en viss irländsk standard skulle användas. Spansktillverkade rör som i sak var likvärdiga med de irländska cementrören ansågs inte uppfylla standarden, vilket befanns strida mot förbudet i artikel 30, nuvarande artikel 34 FEUF. 88 Ett annat fall där principen om fri rörlighet för varor aktualiserades var Medipac. 89 Målet gällde ett sjukhus som genomfört en offentlig upphandling av medicintekniska produkter. Sjukhuset bedömde att de medicinska produkterna från företaget Medipac var farliga, och avfärdade företagets anbud utifrån rättfärdigandegrunden skydd för liv och hälsa i artikel 36 FEUF. Produkterna omfattades dock av ett EU-direktiv som föreskrev en särskild procedur för situationer då medicinska produkter misstänktes innebära hälsorisker. Direktivets regler hade överskridits genom sjukhusets agerande 83 Bernitz & Kjellgren, s 241. 84 Bernitz & Kjellgren, s 242 och mål 2/73, punkt 7. 85 Mål C-110/05, punkt 58. 86 Barnard, s 72, mål 16/83, mål 286/86, mål C-315/92 och mål C-463/01. 87 Se bl.a. mål 45/87, mål C-243/89 och mål C-225/98. 88 Hettne, s 16 och mål 45/87. 89 Falk, s 38 och mål C-6/05. 21

vid den offentliga upphandlingen. EU-domstolen uttalade att sjukhuset istället borde följt proceduren enligt den harmoniserade EU-lagstiftningen innan den avfärdade anbudet. En central princip i tillämpningen av artikel 34 FEUF är att diskriminering baserat på nationalitet är förbjudet. Även restriktioner som inte är diskriminerande har dock ansetts inverka negativt på samhandeln, och därför varit otillåtna. 90 EU-domstolen fastslog i målet Dassonville att varje åtgärd som direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, hindrar samhandeln mellan medlemsstaterna ska betraktas som en förbjuden åtgärd enligt artikel 34 FEUF. 91 EU-domstolens tillämpning av artikel 34 i målet Dassonville kan tolkas som att fokus ska ligga på marknadstillträde snarare än på diskriminering. 92 3.2.3 Cassis-doktrinen och Keck-doktrinen Domen Dassonville visade att det inte krävs diskriminering för att ett agerande eller en lagstiftning ska anses strida mot den fria rörligheten för varor. Den här tolkningen upprepades och utvidgades i målet Cassis de Dijon. I det målet uttalade EU-domstolen att en lagstiftning som inte är diskriminerande ändå kan anses samhandelshindrande om den innehåller krav som inte uppställs i en produkts ursprungsland. 93 Domstolen anförde vidare att en vara som lagligen producerats och sålts i ett medlemsland måste tillåtas att, utan restriktioner, säljas i övriga medlemsstater. 94 Genom Cassis de Dijon föddes principen om ömsesidigt erkännande. 95 Domen motiveras av det så kallade dubbelbördesresonemanget; regler som formellt drabbar inhemska och importerade varor lika kan i praktiken drabba utländska varor hårdare, och därför riskera att hämma samhandeln. 96 I domen Keck begränsade EU-domstolen tillämpningsområdet för artikel 34. Nationella bestämmelser som begränsar eller förbjuder vissa försäljningsformer men som inte är ägnade att direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt hindra handeln mellan medlemsstaterna, ska anses falla utanför artikel 34 FEUF. Det krävs dock att 90 Bernitz & Kjellgren, s 242. 91 Mål C-8/74. 92 Barnard, s 74. 93 Craig & de Búrca, s 649. 94 Craig & de Búrca, s 649 och mål C-120/78, punkt 14. 95 Craig & de Búrca, s 649. 96 Bernitz & Kjellgren, s 256. 22

bestämmelserna gäller för alla näringsidkare som är verksamma inom det nationella territoriet och att de såväl rättsligt som faktiskt påverkar inhemska varor och varor från andra medlemsstater på samma sätt. 97 EU-domstolen anförde att en medlemsstats regler om försäljningsformer innebär en lika stor börda för alla som vill marknadsföra sina produkter i landet, och därför inte är särskilt betungande för den som vill marknadsföra importerade varor. 98 Domstolen betonade vidare att de nationella reglernas syfte i det här fallet inte var att påverka handeln och att de inte utgjorde ett hinder för marknadstillträde för utländska produkter. EU-domstolens fokus på begreppet försäljningsformer har kritiserats för att vara svårtillämpligt. 99 Numera synes EU-domstolen återigen ha flyttat fokus från en bedömning av försäljningsformer till en mer uttalad marknadstillträdesbedömning. 100 Domstolen har efter Keck-domen uttalat att inte endast diskriminerande regler är förbjudna, utan även mer allmänt begränsande marknadsregleringar. 101 3.2.4 Undantag till den fria rörligheten för varor I artikel 36 FEUF anges undantag från principen om den fria rörligheten för varor. Handelshindrande regler kan godtas om de kan motiveras utifrån något av undantagen i artikeln. De skyddssyften som finns listade i artikel 36 FEUF är allmän moral, ordning, säkerhet och hälsa, immateriella rättigheter samt skydd av nationella skatter av konstnärligt, historiskt eller arkeologiskt värde. Skyddssyftena i artikel 36 FEUF har ansetts uttömmande och tolkats snävt av EU-domstolen. 102 Genom EU-domstolens rättspraxis har dock ytterligare undantag utvecklats, vilka förklaras närmare nedan. Det är upp till de nationella myndigheterna att bevisa att deras åtgärder är nödvändiga för att effektivt skydda något av de intressen som listas i artikel 36 FEUF. 103 Åtgärderna måste vara proportionerliga. Det får vidare inte finnas alternativa, mindre handelshindrande, åtgärder som skulle kunna uppnå skyddssyftet lika väl. 104 97 Bernitz & Kjellgren, s 261. 98 Craig & de Búrca, s 655 och förenade målen C-267/91 & C-268/91, punkt 17. 99 Craig & de Búrca, s 663 och Barnard, s 130. 100 Bernitz & Kjellgren, s 261. 101 Bernitz & Kjellgren, s 267. 102 Craig & de Búrca, s 668. 103 Bernitz & Kjellgren, s 250 och mål 227/82. 104 Bernitz & Kjellgren, s 250. 23

3.2.5 Doktrinen om tvingande hänsyn EU-domstolen uttalade i domen Cassis de Dijon att det utöver undantagen i artikel 36 FEUF kan finnas ytterligare grunder vilka kan legitimera regler som utgör hinder för den fria rörligheten för varor. Dessa undantag beskrivs som doktrinen om tvingande hänsyn. 105 Genom domen i Cassis de Dijon skapade EU-domstolen ytterligare undantag från den fria rörligheten av varor. Utökningen av undantag kan ses som en naturlig följd av att EU-domstolen i samma mål utvidgade kretsen av otillåtna åtgärder. I och med att även icke-diskriminerande åtgärder kunde anses otillåtna, uppstod ett behov av fler undantag än de som listas i artikel 36 FEUF. 106 Doktrinen om tvingande hänsyn kan följaktligen rättfärdiga icke-diskriminerande men samhandelshindrande åtgärder vilka annars skulle vara förbjudna. Precis som vid tillämpningen av artikel 36 FEUF krävs det att de vidtagna åtgärderna är proportionerliga för att uppnå det skyddsvärda målet. Undantagen i artikel 36 FEUF kan alltid åberopas, men genom doktrinen om tvingande hänsyn kan även bl.a. konsumentskydd och miljöhänsyn rättfärdiga ett agerande. 107 De tvingande hänsyn som hittills erkänts av EU-domstolen är inte uttömmande, och det är möjligt att fler tillkommer om de åberopas av medlemsstaterna. 108 3.2.6 Relationen mellan artikel 36 FEUF och doktrinen om tvingande hänsyn Vid bedömning av om en samhandelshindrande regel kan motiveras utifrån något av undantagen till den fria rörligheten för varor bör man först avgöra om det förbjudna beteendet är diskriminerande eller icke-diskriminerande. Som huvudregel kan ett diskriminerande samhandelshindrande beteende enbart legitimeras utifrån något av undantagen i artikel 36 FEUF. 109 Ett icke-diskriminerande samhandelshindrande beteende kan däremot legitimeras både genom undantagen i artikel 36 FEUF samt genom doktrinen om tvingande hänsyn. Barnard anför dock att EU-domstolen alltsedan Dassonville inte längre lägger vikt vid om ett beteende är diskriminerande eller inte, utan endast ser till om det utgör ett hinder för samhandeln. Därefter undersöker domstolen om något av undantagen i artikel 105 Craig & de Búrca, s 649. 106 Bernitz & Kjellgren, s 261. 107 Bernitz & Kjellgren, s 259-260. 108 Bernitz & Kjellgren, s 260. 109 Craig & de Búrca, s 677, mål 788/79 och mål 113/80. 24

36 eller de tvingande hänsynen är tillämpliga. 110 Hon menar att skillnaden i EUdomstolens tillämpning av undantagen i artikel 36 FEUF och doktrinen om tvingande hänsyn av denna anledning börjar bli mindre tydlig. 111 Även Craig och de Búrca påpekar att det inte längre är självklart att enbart icke-diskriminerande regler kan motiveras av doktrinen om tvingande hänsyn. 112 Hettne är av uppfattningen att vissa av de skyddssyften som finns i doktrinen om tvingande hänsyn, såsom skydd av miljön, är lika viktiga som de undantag som listas i artikel 36 FEUF. Det skulle därför vara ologiskt att inte låta dessa utgöra undantag även vid ageranden som anses diskriminerande. 113 Frågan om vilka undantag som kan rättfärdiga ett agerande är av stor vikt vid bedömningen av hur långtgående krav som får ställas i en offentlig upphandling. Om ett krav i en upphandling bedöms strida mot artikel 34 FEUF måste det rättfärdigas genom undantagen i artikel 36 FEUF eller doktrinen om tvingande hänsyn. 3.3 Etableringsfrihet och fri rörlighet för tjänster 3.3.1 Etableringsfriheten Etableringsfriheten regleras i artikel 49 FEUF, vilken stadgar att medborgare i en medlemsstat har rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag, ( ) på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för sina egna medborgare. EU-domstolen fastslog i målet Reyners att artikel 49 FEUF har direkt effekt och kan åberopas av enskilda inför nationell domstol. 114 Etableringsfriheten innebär att det ska råda likhet i etableringsförutsättningarna, vilket innebär att inhemska rättssubjekt och utländska rättssubjekt ska ha lika förutsättningar att etablera sig och erbjuda tjänster. EU-domstolen har uttalat att etableringsfriheten ger unionsmedborgare rätt att delta i och dra fördel av det ekonomiska livet i andra medlemsstater på ett stabilt och kontinuerligt sätt. 115 Även icke-diskriminerande inskränkningar har av EU-domstolen ansetts strida mot 110 Barnard, s 103. 111 Barnard, s 149. 112 Craig & de Búrca, s 677. 113 Hettne (2012), s 19, se även mål C-379/98. 114 Craig & de Búrca, s 771 och mål 2/74, punkt 7. 115 Bernitz & Kjellgren, s 276 och mål C-55/94. 25