DISKRIMINERING i arbetslivet En handledning för arbetsgivare
Innehållsförteckning Inledning... 3 Uppgifter om meriter... 29 Diskrimineringslagarna, introduktion... 4 Förbud mot repressalier... 30 Schematisk bild diskriminering... 5 Diskrimineringslagen... 6 Diskrimineringsförbudens tillämpningsområde... 6 Diskriminering inom arbetslivet... 6 Diskrimineringsgrunderna... 8 Kön... 8 Könsöverskridande identitet... 9 Etnisk tillhörighet... 9 Religion eller annan trosuppfattning... 9 Funktionsnedsättning... 10 Sexuell läggning... 11 Ålder... 11 Diskriminering enligt föräldraledighetslagen... 12 Skiljelinje mellan diskriminering enligt diskrimineringslagen och föräldraledighetslagen... 13 Förbud mot diskriminering av deltidsoch visstidsanställda... 14 Aktiva åtgärder... 31 Målinriktat arbete... 31 Lönekartläggning... 31 Handlingsplan för jämställda löner... 32 Jämställdhetsplan... 33 Samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare... 34 Lönekartläggning och handlingsplan... 34 Jämställdhetsplan... 34 Aktiva åtgärder översiktsbild... 35 Tillsyn... 36 DO:s uppgifter och befogenheter... 36 Uppgiftsskyldighet och vite... 36 DO:s inblandning i aktiva åtgärder... 36 Ersättning och ogiltighet... 37 Ersättning... 37 Ogiltighet... 39 Begreppet diskriminering... 16 Direkt diskriminering... 16 Indirekt diskriminering... 18 Bristande tillgänglighet... 18 Trakasserier... 19 Sexuella trakasserier... 20 Instruktioner att diskriminera... 21 Rättegången... 40 Rätt att föra talan... 40 Bevisbörda... 40 Preskription... 40 Bilaga Att tänka på under rekryteringsprocessen?... 42 Diskrimineringslag (2008:567)... 44 Undantag från diskrimineringsförbuden... 22 Verkligt och avgörande yrkeskrav... 22 Positiv särbehandling... 22 Åldersdiskriminering... 23 Deltids- och visstidsanställda... 24 Föräldraledighetslagen... 24 Lag (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning... 55 Föräldraledighetslag (1995: 584)... 56 Flödesschema diskriminering... 26 Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier och sexuella trakasserier... 27 2
Inledning Den här skiften har till syfte att vara ett stöd för arbetsgivare dels genom information om de regler som finns beträffande de olika diskrimineringsgrunderna och diskrimineringsförbuden, dels genom en beskrivning av de krav som ställs på aktiva åtgärder från arbetsgivarens sida för att förhindra att anställda behandlas olika utifrån sina olika förutsättningar på ett diskriminerande sätt. En jämställd arbetsplats med lika rättigheter och möjligheter för samtliga anställda ger bättre förutsättningar för en bra arbetsmiljö för alla. För en mer komplett beskrivning av regelverket kring diskriminering inkluderar skriften även beskrivningar av den roll som Diskrimineringsombudsmannen (DO) har i sin egenskap av tillsynsmyndighet. Även reglerna om konsekvenser av diskriminering i form av ersättning till drabbade och ogiltighet av en handling finns beskrivna, liksom vad som gäller i tvister om diskriminering som förs i domstol. Insprängt i skriften finns en mängd aktuella rättsfall från Arbetsdomstolen (AD) som visar på rättsläget i specifika frågor. Diskriminering i arbetslivet är en ständigt aktuell fråga. Att uppleva sig vara diskriminerad, trakasserad, mobbad eller kränkt är inte alltid samma sak som att i rättslig mening verkligen vara diskriminerad. Vilka åtgärder arbetsgivare ska vidta beror också på hur en uppkommen situation bedöms rättsligt. Denna skrift kan vara ett verktyg för arbetsgivare att orientera sig bland de regler som blir aktuella. Skriften är framtagen av Industriarbetsgivarnas jurister. Stockholm, april 2015 Industriarbetsgivarna 3
Diskrimineringslagarna, introduktion Lagstiftningen kring diskriminering syftar till att värna principen om alla människors lika värde och rätten att bli behandlad på lika villkor. Grunden till denna rätt återfinns i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna. I svensk rätt regleras utgångspunkterna mot diskriminering i regeringsformen. Alla ska ges möjlighet att utvecklas utifrån sina individuella egenskaper och förutsättningar och efter sin egen förmåga och sina egna val. tidigare fanns för att förhindra diskriminering på olika grunder (JämO, HomO m.fl.). Kvar som egen myndighet finns dock Barnombudsmannen vid sidan av DO. Barnombudsmannen har till uppdrag att företräda barns och ungas rättigheter och intressen utifrån FN:s barnkonvention och kommer inte vidare att beröras i denna skrift. Den mest framträdande av de lagar som reglerar frågor om diskriminering är diskrimineringslagen från 2009. Denna lag ersatte den tidigare jämställdhetslagen och en mängd lagar som var för sig avsåg en enskild diskrimineringsgrund. Diskrimineringslagen förbjuder idag diskriminering p.g.a. kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning och ålder. Dessa, av lagstiftaren ansedda särskilt skyddsvärda grupper, kallas för diskrimineringsgrunderna. Jämställdhetslagen var den första svenska diskrimineringslagen. Den kom 1979 och hade till syfte att förhindra könsdiskriminering och främja lika rättigheter och möjligheter mellan kvinnor och män i arbetslivet. Flera diskrimineringsgrunder och diskrimineringsformer har tillkommit över tiden och lagen anpassas kontinuerligt. Vid sidan av diskrimineringslagen finns även 2002 års lag om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning. Denna lag består som egen lag vid sidan av den nya diskrimineringslagen. Härutöver finns det även i föräldraledighetslagen ett missgynnandeförbud avseende föräldralediga som kan betraktas som en form av diskrimineringsförbud. Såväl diskrimineringslagen som lagen om förbud mot diskriminering av deltids- och visstidsanställda och föräldraledighetslagen är tvingande på så sätt att avtal som inskränker någon rätt enligt lagarna är ogiltiga. Diskrimineringsombudsmannen, DO, är den som ska utöva tillsyn över att diskrimineringslagen följs. DO är en myndighet och har ersatt de olika ombudsmän som 4
Schematisk bild diskriminering Diskriminering i samband med: Kön Ålder Etnicitet Könsöverskridande Religion/tro identitet Funktionsnedsättning Sexuell läggning Direkt diskriminering Indirekt diskriminering Bristande tillgänglighet Trakasserier Instruktion diskriminera Missgynnande Missgynnande Missgynnande Missgynnande Missgynnande Jämförelse Jämförelse Jämförelse Oönskat Orsakssamband Orsakssamband Intresseavvägning Underlåtenhet Insikt Orsakssamband Diskriminering utan samband med: DiskL:s diskrimineringsgrunder Deltids- och visstidsanställda Föräldraledig Sexuella trakasserier Missgynnande Missgynnande Missgynnande Jämförelse heltids-/ tillsvidareanställda Orsakssamband föräldraledigheten Oönskat Insikt 5
Diskrimineringslagen Diskrimineringslagen är systematiskt uppbyggd och innehåller konkreta regler för att uppnå syftet att motverka diskriminering och främja lika rättigheter och möjligheter. Efter de inledande bestämmelserna kommer regler om förbud mot diskriminering och repressalier. Detta följs av ett avsnitt om aktiva åtgärder för att uppnå lika rättigheter och möjligheter. Därefter kommer ett kapitel om tillsynen av att lagen följs. Diskrimineringsombudsmannen, DO, är den som ska utöva tillsyn över att diskrimineringslagen följs. De avslutande kapitlen innehåller bestämmelser om ersättning (d.v.s. diskrimineringsersättning och ekonomiskt skadestånd) och ogiltighet av diskriminerande avtal m.m. samt om reglerna för rättegången i diskrimineringstvister. Diskrimineringsförbudens tillämpningsområde Diskrimineringslagen förbjuder diskriminering inom tio olika i lagen angivna samhällsområden: 1. arbetslivet; 2. utbildning; 3. arbetsmarknadspolitik verksamhet och arbetsförmedling utan offentligt uppdrag; 4. start eller bedrivande av näringsverksamhet och yrkesbehörighet; 5. medlemskap i vissa organisationer; 6. varor, tjänster och bostäder m.m.; 7. hälso- och sjukvården samt socialtjänsten m.m.; 8. socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen och studiestöd; 9. värnplikt och civilplikt; och 10. offentlig anställning. Denna skrift behandlar dock endast diskriminering i arbetslivet. Diskriminering inom arbetslivet För det som diskrimineringslagen kategoriserar som tillhörande samhällsområdet arbetsliv, gäller förbud mot diskriminering och repressalier. En arbetsgivare får inte diskriminera den som: 1) är arbetstagare; 2) gör en förfrågan om eller söker arbete; 3) söker eller fullgör praktik; eller 4) står till förfogande för att utföra eller utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft. Den som i arbetsgivarens ställe (underställd personal) har rätt att besluta i frågor som rör någon som avses i listan ovan, ska likställas med arbetsgivaren. Detta omfattar även situationer då en arbetsgivare ger en utomstående eller ett företag i uppdrag att besluta i arbetsgivarens ställe, t.ex. när ett rekryteringsföretag får i uppdrag att hantera en rekryteringsprocess. Om rekryteringsföretaget gör urvalet av arbetssökande utifrån diskriminerande grunder, täcks detta agerande av diskrimineringslagen. Det finns några rättsfall där det prövats om ett upplevt diskriminerande agerande av en person, som uppfattats som för arbetsgivaren, kunde innebära ett rättsligt ansvar för arbetsgivaren: AD 2007 nr 16: Frågan var om arbetsgivaren, en kommun, kunde åläggas ett rättsligt ansvar för brott mot lagen för de påstått trakasserande frågor som de fackliga företrädarna ställde under en intervju som de höll med en arbetssökande. Domstolens slutsats blev att de fackliga företrädarna inte kunde anses ha agerat på uppdrag av kommunen vid intervjutillfället och att kommunen inte kunde åläggas något rättsligt ansvar för det påstått diskriminerande handlandet från deras sida. De fackligas närvaro i rekryteringsprocessen grundade sig på ett avtal om medbestämmande och inte på delegation. AD 2007 nr 45: En man med ursprung från Iran sökte anställning som bl.a. reporter hos ett produktionsbolag. Några dagar efter att han hade lämnat sin ansökan fick han ett svar per e-post där det angavs att bolaget främst sökte anställda som behärskade det svenska språket och att hans ansökan innehöll alltför många stavfel. E-postmeddelandet var underskrivet av en anställd hos bolaget med angivande 6
även av bolagets namn. Arbetssökanden menade att bolaget härigenom gjort sig skyldigt till etnisk diskriminering. Arbetsdomstolen fann att personen som svarat på ansökan agerat på eget bevåg, helt utanför de instruktioner hon fått av bolagsföreträdarna och utan deras goda minne. Mot bakgrund härav kom Arbetsdomstolen till slutsatsen att agerandet inte kunde medföra ett rättsligt ansvar för bolaget för den anställdas handlande. Arbetstagare Alla typer av anställningsformer omfattas, d.v.s. diskrimineringslagen skyddar såväl provanställda som visstidsanställda och tillsvidareanställda. Lärlingar som är anställda ska också ses som arbetstagare. Diskrimineringsförbudet omfattar när det gäller arbetstagare alla situationer där arbetsgivare och arbetstagare kan mötas på arbetsplatsen eller som har en naturlig anknytning till arbetet. Det är dock inte meningen att förbudet ska gälla vid rent bagatellartade skillnader mellan olika arbetstagare. Även för de grupper som inte omfattas av lagen om anställningsskydd såsom VD, familjemedlemmar till arbetsgivaren och personer med särskilt anställningsstöd gäller diskrimineringsförbuden. Personer som gör en förfrågan om eller söker arbete När det gäller arbetssökande och den som gör en förfrågan om arbete, omfattas en arbetsgivares anställningsbeslut och alla åtgärder och underlåtenheter som föregår detta. Med arbetssökande avses t.ex. en person som sökt ett ledigförklarat jobb eller svarat på en annons. Med att göra en förfrågan om arbete avses snarare att fråga om arbete utan att arbetsgivaren förklarat sig ha lediga befattningar. Förfaranden vid hantering av anställningshandlingar, urval till anställningsintervjuer, referenstagning och andra kontakter med tidigare arbetsgivare, lämplighetstester och andra åtgärder som en arbetsgivare kan tänkas vidta under ett anställningsförfarande omfattas också. Se vidare nedan i bilagan Att tänka på under rekryteringsprocessen. Det kan vara avgörande hur urvalet av sökande kan motiveras av arbetsgivaren i en tvist om påstådd diskriminering: AD 2009 nr 11: Ett företag i biluthyrningsbranschen annonserade efter biluthyrare/bilvårdare. En kvinna med tjeckiskt ursprung sökte men fick inte anställningen och blev inte ens kallade till anställningsintervju. Kvinnan hade dock inte fyllt i ansökningsformuläret på ett fullständigt sätt, vilket innebar att hon sållats bort. Det kunde inte visas att bolaget underlåtit att välja ut kvinnan till anställningsintervju av något ovidkommande skäl. Någon diskriminering hade därför inte förekommit. Personer som söker eller fullgör praktik Personer som söker eller fullgör praktik skyddas också av förbudet mot diskriminering i arbetslivet. Den som i sin verksamhet tar emot praktikanter får utifrån diskrimineringslagen ett ansvar gällande alla former av diskriminering och alla diskrimineringsgrunder. De som omfattas är studenter med yrkesinriktad praktik (såväl PRAOelever från grundskolan som studenter från gymnasiet och högskola) och personer som ingår i arbetsmarknadspolitiska åtgärder i form av yrkespraktik. Inhyrd eller inlånad arbetskraft Med inhyrd eller inlånad arbetskraft avses bland annat personal från bemanningsföretag. Arbetsgivaren i det företag som anlitar bemanningsföretaget kan inte fullt ut ansvara för villkoren för de arbetstagare som kommer att utföra arbete hos arbetsgivaren i detta fall. Diskrimineringsförbudet för det anlitande företaget gäller i den utsträckning som kundföretaget disponerar över de faktiska och rättsliga förhållandena. Med detta avses de frågor som kundföretaget faktiskt bestämmer, t.ex. hur den inhyrda/inlånade arbetskraften tas emot på arbetsplatsen och interna regler om ickediskriminering som tillämpas för alla på arbetsplatsen. När det gäller frågor om löne- och andra anställningsvillkor etc., får den inhyrda/inlånade personalen i stället vända sig till sin arbetsgivare, d.v.s. bemanningsföretaget. 7
Diskrimineringsgrunderna I diskrimineringslagen avses med 1. kön: att någon är kvinna eller man; 2. könsöverskridande identitet eller uttryck: att någon inte identifierar sig som kvinna eller man eller genom sin klädsel eller på annat sätt ger uttryck för att tillhöra ett annat kön; 3. etnisk tillhörighet: nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande; 4. religion eller annan trosuppfattning; 5. funktionsnedsättning: varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå; 6. sexuell läggning: homosexuell, bisexuell eller heterosexuell läggning, och 7. ålder: uppnådd levnadslängd. Kön Diskrimineringsgrunden kön är könsneutral i den mening att såväl kvinnor som män skyddas mot diskriminering. Även personer som avser att ändra eller har ändrat sin könstillhörighet, omfattas av diskrimineringsgrunden kön. En person som inte har för avsikt att ändra sitt kön men som exempelvis klär sig enligt en annan norm än den som är vedertagen för det egna könet, kan vid ett missgynnande istället åberopa diskrimineringsgrunden könsöverskridande identitet. AD 2005 nr 69: En kyrklig samfällighet hade med förbigående av en kvinnlig sökande anställt en man som kyrkoherde. Arbetsdomstolen fann att mannen och kvinnan haft i huvudsak likvärdiga meriter i fråga om utbildning, yrkes- och arbetslivserfarenhet samt personlig lämplighet och därmed befunnits sig i en likartad situation. Personalen hade tillfrågats om vem som var den lämpligaste arbetssökande och svarat att de föredrog att en man anställdes. Det var därmed styrkt att arbetstagarens könstillhörighet på något sätt hade samband med beslutet att inte anställa henne. Domstolen fann dock att den manliga sökanden valts utifrån personliga egenskaper och att beslutet att anställa mannen saknade samband med könstillhörighet. Någon diskriminering hade således inte föreko m.m. it. AD 2006 nr 126: En polismyndighet utannonserade tre lediga tjänster som polisinspektör med funktion av yttre befäl, av vilka en kvinnlig polisinspektör sökte en. Samtliga anställningar tillsattes med män. Arbetsdomstolen fann i fråga om anställningsbesluten att den arbetstagare som fått jobbet i fråga om personliga egenskaper hade ett klart försteg framför den aktuella arbetstagaren och att hon sammanfattningsvis inte var lika kvalificerad. Detta innebar att de två inte hade varit i en likartad situation. Någon diskriminering hade således inte skett genom beslutet att anställa den manliga arbetstagaren. Eftersom endast kvinnor kan bli gravida omfattas diskriminering p.g.a. graviditet av denna diskrimineringsgrund, men även av föräldraledighetslagens missgynnandeförbud. Diskriminering p.g.a. graviditet kan även göras gällande i relation till andra, icke-gravida, kvinnor. I AD 2002 nr 45 prövades om en gravid kvinna som sökt anställning som barnmorska hade diskriminerats jämfört med en icke-gravid kvinna med sämre meriter som fick anställningen. Domstolen fann att så var fallet och därmed fastslogs det att svensk lagstiftning också gav ett skydd mot könsdiskriminering som har samband med graviditet. AD 2014 nr 19: En arbetstagare sökte en av två anställningar hos en kommun som biståndshandläggare. När hon berättade att hon var gravid och inom kort skulle vara föräldraledig, förklarade en företrädare för kommunen i ett telefonsamtal att kommunen inte längre var intresserad av hennes ansökan. Istället var hon välkommen att återkomma med en ansökan efter föräldraledigheten. Kommunen medgav att arbetstagaren missgynnades i strid mot diskrimineringslagen och föräldraledighetslagen när kommunen avbröt rekryteringsförfarandet i förhållande till henne. 8
Könsöverskridande identitet Även om uttrycket inte anges i lagtexten, tar denna diskrimineringsgrund sikte på så kallade transpersoner (d.v.s. den som är eller uppfattas vara transsexuell, transvestit eller liknande). Det handlar om personer vars könsidentitet och/eller könsuttryck tidvis eller alltid skiljer sig från normen för det kön som registrerats vid födseln. Även personer som inte identifierar sig som varken man eller kvinna, d.v.s. som inte har någon könsidentitet, omfattas av denna diskrimineringsgrund. Med könsöverskridande identitet eller uttryck avses dels en persons mentala eller självupplevda könsbild, dels hur någon uttrycker sitt sociala kön. Med mental eller självupplevd könsbild menas det som inte utan vidare är iakttagbart för andra. Med socialt kön avses något annat än det biologiska nämligen ett skapat kön. Med att uttrycka sitt sociala kön menas det som av utomstående är iakttagbart och kan exempelvis uttryckas genom kläder, kroppsspråk, smink, frisyr eller smycken. Det finns en gräns för hur långt skyddet för diskriminering sträcker sig. En arbetsgivare behöver t.ex. inte inrätta särskilda omklädningsrum och toaletter för den grupp personer som faller under denna diskrimineringsgrund. Inga domstolsavgöranden finns såvitt känt ännu avseende denna diskrimineringsgrund. Etnisk tillhörighet Diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet är vidsträckt och omfattar såväl vilket ursprung en person har (nationalitet d.v.s. vilket land en person härstammar från, eller etniskt ursprung, d.v.s. härstamning från viss folkgrupp eller grupp med enhetligt kulturmönster) som hudfärg och liknande förhållanden. Med hudfärg torde även omfattas utseende, som t.ex. utländskt utseende. I begreppet liknande förhållanden inryms såväl begreppet invandrare, som så kallade nationella minoritetsgrupper (t.ex. samer) som personer som talar ett minoritetsspråk (t.ex. tornedalsfinska). Även förmodad etnisk tillhörighet omfattas av diskrimineringsgrunden, d.v.s. situationer då den som diskrimineras inte har den etnicitet som är anledningen till att diskriminering skett. Om en etnisk svensk arbetssökande har ett utländskt efternamn och det vid intervju framgår att personen är gift med en person av annan etnisk bakgrund och arbetsgivaren p.g.a. denna information inte erbjuder personen anställning, omfattas även detta av diskrimineringslagen. AD 2012 nr 27: Fråga var om en svetsare av nigerianskt ursprung hade utsatts för etnisk diskriminering genom arbetsgivarens sätt att utöva arbetsledning i olika situationer. Arbetsdomstolen konstaterade att det inte visats på stöd för uppfattningen att arbetstagaren blivit särbehandlad på ett negativt sätt och därmed diskriminerad. AD 2003 nr 58: Ett företag i optikerbranschen annonserade efter en butiksvärdinna/receptionist. En svensk kvinna av indiskt ursprung (adopterad till Sverige vid tre månaders ålder) sökte arbetet men kallades inte till anställningsintervju. Fråga var om hon därigenom blivit utsatt för etnisk diskriminering (p.g.a. sin hudfärg). Mot bakgrund av att det var erfarenhet av visst arbete som var avgörande vid urval av vilka sökanden som skulle kallas till intervju, fann Arbetsdomstolen att så inte var fallet. Medborgarskap omfattas inte i sig av denna diskrimineringsgrund. Ett krav på ett svenskt medborgarskap, som inte är berättigat, kan dock bedömas såsom indirekt diskriminering då ett dylikt krav normalt sett kan anses missgynna andra nationella eller etniska ursprung än det svenska. Religion eller annan trosuppfattning Diskrimineringsgrund religion eller annan trosuppfattning varken beskrivs eller definieras på samma sätt som övriga diskrimineringsgrunder direkt i lagen. Klart är dock att endast sådana trosuppfattningar som har sin grund i eller samband med en religiös åskådning omfattas, såsom t.ex. buddism, kristendom, judendom. 9
AD 2005 nr 21: Även att tillhöra Jehovas vittne räknas som trosuppfattning. Att vara ateist (avsaknad eller avvisande av någon eller några gudar) eller agnostiker (förneka all kunskap om Guds existens, alternativt anse att det inte går att veta om det finns någon Gud eller att få någon kunskap om densamma) omfattas också av diskrimineringsgrunden, d.v.s. den ger ett skydd även för icke-troende personer. Däremot omfattas inte etiska eller filosofiska värderingar utan religiös anknytning av denna diskrimineringsgrund, och heller inte politiska åskådningar. Det kan vara svårt att dra en skiljelinje mellan diskrimineringsgrunderna etnicitet och religion när det gäller t.ex. viss klädsel eller kulturellt beteende. Tanken från lagstiftaren är dock att dess grunder ska komplettera varandra så att det som inte omfattas av den ena grunden istället faller under den andra. AD 2010 nr 21: Två libanesiska kvinnor, troende muslimer som bar huvudduk, arbetade under en tid som s.k. timvikarier på Friskis & Svettis. Fråga var om de blivit utsatta för diskriminering genom att deras chef angavs ha utsatt dem för trakasserier som haft samband med deras kön och deras religion. Trakasserierna skulle ha bestått i att chefen bl.a. ifrågasatt islam samt muslimers klädsel och levnadssätt. Arbetsdomstolen fann att kvinnorna visserligen fått frågor om sin trosuppfattning och muslimers levnadssätt och att dessa frågor diskuterats, men att kvinnorna inte hade gjort klart att de upplevde dessa diskussioner som kränkande. Sammanfattningsvis var det inte visat att arbetstagarna utsatts för trakasserier. Funktionsnedsättning Med funktionsnedsättning avses varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå. Diskrimineringsförbudet gäller också om arbetsgivaren genom skäliga stöd- och anpassningsåtgärder kan se till att en anställd, arbetssökande eller en yrkespraktikant med en funktionsnedsättning kommer i en jämförbar situation med personer utan funktionsnedsättning. Exempel på sådana åtgärder kan vara ergonomiska anpassningar av arbetsplatsen eller förändrad belysning. Med funktionsnedsättning kan inte jämställas alla typer av sjukdomstillstånd. En förutsättning för att diskrimineringsförbudet ska gälla är att skadan är varaktig och att funktionsnedsättning förväntas pågå under en längre tid. Övergående sjukdomar omfattas därmed inte. Sjukdomar som t.ex. vissa cancerformer, MS (multi skleros) och HIV-smitta som i framtiden kan förväntas medföra skador eller begränsningar omfattas av förbudet. Funktionsförmågan behöver ännu inte vara nedsatt för att omfattas av förbudet mot diskriminering. Någon medicinsk diagnos är inte heller nödvändig. AD 2003 nr 47 gällde en arbetssökande diabetiker. Beslutet att inte anställa honom utgjorde ett brott mot diskrimineringsförbudet funktionsnedsättning. Skälet var att det inte framkommit belägg för att arbetsuppgifterna skulle innebära några beaktansvärda säkerhetsrisker som hade samband med hans sjukdom. Inte heller fanns det anledning att anta att hans hälsa skulle påverkas negativt av aktuellt nattarbete. AD 2005 nr 32: En arbetstagare som fått diagnosen MS blev uppsagd drygt tre månader efter det att arbetsgivaren fått kännedom om sjukdomen. Arbetsbrist förelåg visserligen, men då arbetsgivaren åberopade det så kallade tvåundantaget i turordningen var inriktningen att just arbetstagaren med MS skulle lämna anställningen. Bolagets agerande konstaterades vara diskriminerande. AD 2012 nr 51: En kassörska/biträde på Coop hade en funktionsnedsättning i en hand som uppstått p.g.a. felaktig arbetsbelastning. Vid en neddragning sades arbetstagaren upp trots längst anställningstid. Domstolen konstaterade att funktionsnedsättningen 10
påverkade arbetsförmågan negativt så att arbetstagaren inte kunde utföra arbetsuppgifterna efter omorganisationen. Sakliga förutsättningar saknades därmed för arbetet och diskriminering förelåg inte. Diskrimineringsförbudet omfattar även situationen då en arbetsgivare felaktigt antar att en person har en funktionsnedsättning och därför t.ex. väljer att inte anställa personen. Förbudet omfattar också föräldrar till ett barn med funktionsnedsättning. Av EU-domstolens mål C-303/06, Coleman framgår att en förälder inte får utsättas för diskriminerande behandling eller trakasserier som kan sättas i samband med ett barns handikapp. Sexuell läggning Lagens definition av sexuell läggning homosexuell, bisexuell eller heterosexuell läggning är avsedd att vara uttömmande. Alla typer av sexuell läggning och alla individer omfattas därmed av lagens skydd. En persons sexuella läggning består av identitet, praktik och preferenser. Diskrimineringsförbudet omfattar alla dessa delar. Notera att lagen endast tar sikte på sexuell läggning däremot omfattas inte sexuellt beteende. Beteenden som inte skyddas är t.ex. pedofili, exhibitionism och voyeurism. Även missbedömningar om sexuell läggning omfattas av skyddet mot diskriminering, t.ex. situationen då en arbetsgivare väljer att inte anställda en person p.g.a. att arbetsgivaren felaktigt förmodat att den arbetssökande är lesbisk. Skyddet omfattar även situationen där en person missgynnas p.g.a. att han eller hon har en anknytning till någon annans sexuella läggning. Ett exempel skulle kunna vara att en arbetsgivare inte vill anställa en person för att dennes bror är homosexuell. Få mål har prövats av Arbetsdomstolen om diskriminering i arbetslivet p.g.a. sexuell läggning. I AD 2002 nr 76 menade HomO att en kvinna hade utsatts för diskriminerande ordningsregler av sin arbetsgivare efter att hon kysst sin flickvän som kom på besök på kvinnans arbetsplats. Kvinnan menade att hon förutom att frysas ut på arbetsplatsen även utsatts för repressalier för att hon anmält saken till dåvarande HomO. Målet avslutades genom en stadfäst förlikning innebärande att arbetsgivaren betalade kvinnan 35 000 kronor. Arbetsgivarsidan kvarstod dock i sin uppfattning att ingen diskriminering skett. Ålder Ålder definieras i diskrimineringslagen som uppnådd levnadslängd, d.v.s. en fysisk persons levnadsålder räknat från hans eller hennes födelse. Därmed är diskrimineringsgrunden generell och omfattar alla; barn, ungdomar, medelålders och äldre. Det finns ingen nedre eller övre gräns för ålder. De mål som hittills prövats av Arbetsdomstolen har i de flesta fall gällt diskriminering av äldre i förhållande till yngre, men även det omvända förhållandet har varit uppe för prövning. AD 2010 nr 91: Arbetsdomstolen fann att en 62-årig kvinnlig arbetssökande, som sökt en tidsbegränsad anställning hos Arbetsförmedlingen, utsatts för könsdiskriminering och åldersdiskriminering när hon inte kallades till intervju och att hon utsatts för åldersdiskriminering då hon inte erbjöds det sökta arbetet. AD 2011 nr 37: I samband med en neddragning på SAS träffades en så kallade avtalsturlista om undantag från turordningsreglerna. Arbetsdomstolen ansåg att avtalsturlistan för SAS kabinpersonal var åldersdiskriminerande då den utgick från de anställdas ålder. Samtliga på listan var 59-63 år. Uppsägningarna ogiltigförklarades och diskrimineringsersättning utgick med 125 000 kronor till var och en av de 25 arbetstagarna. AD 2013 nr 64: En man (född 1977) som hade anställts som behandlingssekreterare hos ett vårdbolag vid anställningen och vid senare genomförd lönerevision fått en högre lön än en sedan tidigare 11
anställd kvinna (född 1946) som hade samma befattning. Arbetsdomstolen fann att arbetsgivaren visat att skillnaden i lön mellan arbetstagarna varken hade något samband med ålder eller könstillhörighet. Diskriminering förelåg därmed inte. Det finns två undantag från diskrimineringsförbudet som hör samman med ålder se vidare nedan under rubriken Undantag från diskrimineringsförbuden. Trots förbudet mot att diskriminera p.g.a. ålder kan det dock vara tillåtet att uppställa krav t.ex. vid rekrytering som generellt sett kan vara svårare för äldre att uppnå. Exempel på det kan vara krav på fysisk kapacitet vid anställning av gymnastiklärare eller brandmän. Sådana relevanta krav får ställas så länge inte syftet varit att inte anställa äldre personer. Diskriminering enligt föräldraledighetslagen I föräldraledighetslagen (16 ) finns ett brett förbud mot missgynnande av föräldralediga. Regeln förbjuder missgynnande av en arbetssökande eller en arbetstagare av skäl som har samband med föräldraledighet i följande situationer: 1. i samband med anställning; 2. i befordringsfrågor; 3. åtgärder som rör yrkespraktik; 4. åtgärder som rör utbildning och yrkesvägledning; 5. vid tillämpning av löne- och anställningsvillkor; 6. arbetsledning; eller 7. vid avskedande, uppsägning och andra ingripande åtgärder. Om missgynnandet inte hänger ihop med någon av de åtgärder som just angetts, omfattas situationen alltså inte av föräldraledighetslagens skyddsregel. Det måste finnas ett orsakssamband mellan arbetsgivarens beslut och missgynnandet, men det är tillräckligt att föräldraledigheten är ett av flera skäl till arbetsgivarens beslut. Ett tidssamband talar för att ett orsakssamband finns. Förbudet gäller inte om olika villkor eller olika behandling är en nödvändig följd av ledigheten se vidare nedan under rubriken Undantag från diskrimineringsförbuden. Avsikten med regeln är att föräldraledighet inte ska påverka arbetstagaren negativt i arbetslivet. Det är inte möjligt för en arbetsgivare att komma överens med en arbetstagare om sämre villkor än lagens. Ett missgynnande är detsamma som faktisk förlust, obehag eller liknande, exempelvis att gå miste om en anställning eller en befordran. Andra exempel handlar om att en arbetstagare kommer efter i fråga om löne- eller andra anställningsvillkor. I förbudet mot missgynnande ligger också rätten att efter avslutad föräldraledighet få återgå till sitt arbete eller ett likvärdigt arbete, på villkor som inte är mindre gynnsamma för arbetstagaren än före ledigheten. AD 2011 nr 23: En person sökte ett arbete som servitris hos en restaurang och kallades till intervju vid vilken hon informerade om att hon var gravid. Arbetsgivaren avbröt därefter rekryteringsförfarandet i relation till henne. Arbetsdomstolen kom fram till att bolaget visserligen även hade andra motiv för sitt agerande än arbetssökandens graviditet och förväntade föräldraledighet (otillräcklig erfarenhet av relevans för arbetet, bristande intresse och bristande personliga lämplighet), men att det inte visats att bolagets agerande helt saknade samband med hennes graviditet och kommande föräldraledighet. Genom att avbryta rekryteringsförfarandet och därigenom frånta arbetssökanden möjligheten att få en anställning, hade bolaget utsatt henne för könsdiskriminering och missgynnande i strid mot föräldraledighetslagen. AD 2013 nr 22: En arbetstagare arbetade som kock före sin föräldraledighet. När hon återkom efter föräldraledigheten erbjöds hon arbete som servitris under kvällstid på helger, med ett lägre arbetstidsmått. Arbetsdomstolen konstaterade att arbetet som hon erbjöds vid återgången inte varit att anses som sammantaget likvärdigt med det hon hade före för- 12
äldraledigheten. Det erbjudna arbetet kunde således inte anses godtagbart. Arbetstagaren hade därmed haft rätt att avböja erbjudandet, utan att riskera sin anställning. Arbetsgivarens agerande innebar att han skilde arbetstagaren från hennes anställning genom ett avskedande. En föräldraledig ska normalt ha samma allmänna löneutveckling under ledigheten som när han eller hon arbetade fullt ut enligt sin normala arbetstid. Även när det gäller julgåvor är det bäst att inte glömma bort någon föräldraledig. Om övriga arbetstagare får vidkännas en löneminskning, möter det emellertid inget hinder att också sänka den föräldralediges lön. AD 2009 nr 56: Arbetsgivaren, en kyrklig samfällighet, hade vid en årlig löneöversyn inte gett en föräldraledig komminister någon löneökning. Frågan var om arbetsgivaren därigenom hade brutit mot föräldraledighetslagens förbud mot missgynnande. Arbetsdomstolen fann att arbetstagaren hade missgynnats och att missgynnandet hade samband med att hon var föräldraledig. Arbetsgivarparterna hade inte gjort gällande att den uteblivna löneökningen varit en nödvändig följd av ledigheten. Därmed hade arbetsgivaren brutit mot missgynnandeförbudet. Vad gäller provanställningar kan dessa i normalfallet avbrytas utan någon rättslig prövning av arbetsgivarens skäl. Detta gäller dock inte om skälet för avbrytandet har samband med föräldraledighet. I sådana fall kan arbetsgivarens skäl prövas rättsligt. Är det fråga om ett missgynnande kan ett brott mot föräldraledighetslagen ha skett. AD 2011 nr 2: En kvinna sökte under praktiktjänstgöring hos en lantbrukare anställning hos denne. Kvinnan drabbades under praktiktjänstgöringen av missfall och berättade om det för lantbrukaren. Hon nekades sedan anställning då lantbrukaren ville undvika framtida föräldraledighet. Lantbrukarens agerande har ansetts utgöra brott mot både diskrimineringslagen och föräldraledighetslagen. Missgynnande kan också utgöras av mobbning eller andra trakasserier från arbetsgivaren. Arbetsgivaren kan missgynna någon både genom aktiv handling och genom en underlåtenhet att handla. En arbetssökande som inte har tillräckliga kvalifikationer för en tjänst kan inte missgynnas. Men om den föräldralediga faktiskt har tillräckliga kvalifikationer kan denne normalt sett inte väljas bort på grund av ledigheten. För att avgöra om ett missgynnande skett måste arbetsgivaren fråga sig hur han eller hon borde eller skulle ha agerat gentemot arbetstagaren om denne inte varit föräldraledig. Sett ur arbetstagarens synvinkel handlar det om att få del av de förmåner etc. som denne har haft befogad anledning att räkna med. Det är ofrånkomligt att ledning i dessa fall får hämtas i hur andra fall har behandlats på arbetsplatsen. Skiljelinje mellan diskriminering enligt diskrimineringslagen och föräldraledighetslagen Diskrimineringslagens förbud att diskriminera p.g.a. kön kompletteras av föräldraledighetslagens förbud mot missgynnande av föräldralediga. Det kan till synes vara svårt att direkt se vilken av grunderna som är aktuell i ett enskilt fall. Skiljelinjen blir dock lätt att se i nedanstående bild utvisande skärningspunkten mellan lagarna. Graviditet = omfattas av diskrl (könsdiskr.) Föräldraledighet = omfattas av föräldraled.l (missgynnande) Mammaledighet = omfattas av båda lagarna 13
Eftersom endast kvinnor kan bli gravida anses diskriminering p.g.a. graviditet vara könsdiskriminering. Alla föräldrar omfattas självklart av föräldraledighetslagen, oavsett om kön. För mammor kan dock båda lagarna bli tillämpliga. Det är inte ovanligt att det i tvister rörande diskriminering av mammalediga arbetstagare görs gällande brott såväl mot diskrimineringslagens förbud mot könsdiskriminering som brott mot missgynnandeförbudet i föräldraledighetslagen. AD 2013 nr 18: En arbetsgivare och en arbetstagare träffade ett avtal om löneförhöjning. Arbetstagaren meddelade därefter att hon var gravid. Ingen löneförhöjning utgick. Arbetsdomstolen konstaterade att i vart fall ett av skälen till att arbetstagaren inte skulle få någon löneförhöjning var att hon skulle gå på föräldraledighet, d.v.s. att hon var gravid. Eftersom enbart kvinnor kan bli gravida har beslutet att inte fullfölja avtalet om löneförhöjning haft ett direkt samband med hennes kön. Detta innebar att bolaget genom att inte verkställa löneförhöjningen gjort sig skyldigt till brott mot diskrimineringsförbudet i diskrimineringslagen samt mot missgynnandeförbudet i föräldraledighetslagen. AD 2009 nr 45: En gravid kvinna ansökte om att få gå en kurs som skulle äga rum en vecka före beräknad förlossning. Arbetsgivaren avslog kursansökan med motiveringen att de nyförvärvade kunskaperna skulle bli svåra att förankra på grund av arbetstagarens längre frånvaro från arbetet efter kursen. Enligt Arbetsdomstolens mening kunde det inte anses att det, i föräldraledighetslagens mening, hade utgjort en nödvändig följd av ledigheten att arbetstagaren inte fick förmånen att gå den aktuella kursen. Genom att avslå hennes kursansökan hade arbetsgivare brutit mot föräldraledighetslagens missgynnandeförbud. Förbud mot diskriminering av deltids- och visstidsanställda Skild från diskrimineringslagens diskrimineringsgrunder, finns ett förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning i en separat lag. Enligt denna lag är det förbjudet för en arbetsgivare att diskriminera sådana arbetstagare genom att tillämpa mindre förmånliga löne- eller andra anställningsvillkor än vad arbetsgivaren tillämpar eller skulle ha tillämpat för heltids- eller tillsvidareanställda i samma situation. Förbudet avser direkt diskriminering. Motsvarande förbud mot indirekt diskriminering finns också genom att en arbetsgivare inte får missgynna deltids- och visstidsanställda genom att tillämpa löne- eller andra anställningsvillkor som framstår som neutrala, men som praktiken särskilt missgynnar dessa arbetstagare. Undantag från förbudet mot diskriminering finns avseende såväl direkt som indirekt diskriminering, se vidare nedan under rubriken Undantag från diskrimineringsförbuden. Med deltidsanställd avses inte bara arbetstagare som har en lägre sysselsättningsgrad enligt anställningsavtalet, utan även arbetstagare som under en längre tid är delvis tjänstlediga. Exempel på detta är en anställd som med stöd av föräldraledighetslagen valt att förkorta sin arbetstid. Sjukfrånvaro eller enstaka tjänstledighet gör inte att en arbetstagare ska betraktas som deltidsanställd. Någon definition av antal timmar som utgör en heltid finns inte, och därmed heller inte någon definition av vad deltid är. En jämförelse får göras med person på arbetsplatsen som arbetar heltid. Med visstidsanställd avses alla typer av tidsbegränsade anställningar som träffats med stöd av lagen om anställningsskydd eller kollektivavtal. När det gäller de anställningsvillkor arbetsgivaren tillämpar, avses alla villkor som tillämpas för anställningen. Därmed omfattas såväl de som framgår av anställningsavtal eller kollektivavtal, som av arbetsgivaren utfärdade 14
ensidiga regleringar (d.v.s. förmåner eller policys att arbetsgivaren ensidigt beslutat om och även ensidigt kan ändra eller dra in). AD 2008 nr 32: Tre arbetstagare som var deltidsanställda annonsproducenter hos ett annonsbolag utförde samma arbetsuppgifter som sina heltidsarbetande kollegor men hade under åren 2006 och 2007, efter omräkning till heltidslön, erhållit en lägre lön än dessa. Löneskillnaderna kunde inte förklaras av sakliga skäl. Domstolen fann att de tre deltidsarbetande kvinnorna inte hade befunnit sig i en likartad situation som de heltidsarbetande annonsproducenterna utifrån erfarenhet, kompetens och kvalifikationsnivå. De tre kvinnorna var därmed inte diskriminerade därför att de arbetade deltid. AD 2008 nr 97: Två visstidsanställda musikalartister hos en opera menade att de diskriminerats i egenskap av visstidsanställda därför att tillsvidareanställda inte fick sin semester utlagd under speluppehållen, vilket de visstidsanställda fick. Det angavs i de visstidsanställda arbetstagarnas anställningsavtal att deras betalda semester var förlagd till speluppehåll, vilket inte stred mot aktuellt kollektivavtal. Domstolen fann att de två arbetstagarna inte hade utsatts för otillåten diskriminering. Operan hade i och för sig missgynnat dem genom att förlägga semestern till speluppehåll, vilket inte skett beträffande de tillsvidareanställda som deltagit i samma produktioner. De visstidsanställda arbetstagarna hade dock inte befunnit sig i en likartad situation som de tillsvidareanställda eftersom de som anställda för viss pjäs inte på samma sätt som de tillsvidareanställda hade stått till förfogande för arbete under speluppehållen. 15
Begreppet diskriminering Med diskriminering avses i diskrimineringslagen följande: 1. direkt diskriminering; 2. indirekt diskriminering; 3. bristande tillgänglighet; 4. trakasserier; 5. sexuella trakasserier; och 6. instruktioner att diskriminera. De olika diskrimineringsbegreppen är uppbyggda kring olika rekvisit, vilka redogörs för nedan. Det sista begreppet instruktioner att diskriminera är ett komplement till de övriga fem begreppen och omfattar alltså instruktioner att diskriminera oavsett om diskriminering sker genom direkt eller indirekt diskriminering, bristande tillgänglighet, trakasserier eller sexuella trakasserier. Begreppen direkt respektive indirekt diskriminering återfinns även i lagen om förbud mot diskriminering av visstids- och deltidsanställda. Direkt diskriminering Med direkt diskriminering avses att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med någon av diskrimineringslagens sju diskrimineringsgrunder, d.v.s. kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Samtliga av de tre rekvisiten missgynnande, jämförbar situation och orsakssambandet med någon av diskrimineringsgrunderna måste vara uppfyllda för att ett agerande eller en underlåtenhet ska anses vara direkt diskriminerande. Såväl ett aktivt handlande som ett medvetet eller omedvetet val att inte agera omfattas alltså av diskrimineringsbegreppet. Exempel på direkt diskriminering är om en arbetssökande som är kvalificerad och lämplig för ett annonserat arbete, vid intervjun talar om att hon är öppet homosexuell, och arbetsgivaren då meddelar att det inte kan bli aktuellt med någon anställning då man bara vill ha heterosexuella på arbetsplatsen. Missgynnande Missgynnanderekvisitet bygger på att en person på något sätt lidit en skada det kan typiskt sett röra sig om en faktisk förlust, ett upplevt obehag eller något liknande. Själva missgynnandet innebär att en arbetstagare, en arbetssökande, en praktikant eller inhyrd/inlånad personal försätts i ett sämre läge eller går miste om en förmån. Exempel på missgynnanden är att inte bli uttagen till en anställningsintervju, att inte få ett arbete eller en befordran, att få sämre löneutveckling än kollegorna, att trakasseras av arbetsgivaren och att omplaceras till ett arbete med sämre villkor. AD 2006 nr 97: En hos Svenska kyrkan anställd präst nekades anställning som missionär i Brasilien på grund av att han led av födoämnesallergi. Kyrkan hade angett hälsorisker som skäl att prästen inte kunde erbjudas anställningen. Det är inte diskriminering om en arbetsgivare underlåter att anställa en person som på grund av sitt funktionshinder kan antas riskera sin hälsa. Utredningen visade att prästens allergi knappast påverkade honom i det dagliga livet då den avsåg en begränsad mängd födoämnen och inte medförde livsallvarliga allergiska reaktioner. Några sådana särskilda hälsorisker som en arbetsgivare har rätt att beakta saknades därför. Beslutet att neka prästen anställningen utgjorde direkt diskriminering. Jämförbar situation För att visa att en person blivit direkt diskriminerad krävs vidare att en person missgynnats jämfört med hur någon eller några andra personer har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation. Det kan röra sig om att jämföra med en faktisk person, eller om en sådan saknas med en hypotetisk person. Den eller de personer som jämförelsen görs mot förutsätts ha ett annat kön, en annan könsöverskridande identitet eller uttryck eller sexuell läggning, en annan ålder, etnisk tillhörighet, religion, trosuppfattning eller annan funktionsnedsättning (alternativt saknar nedsätt- 16
ning) jämfört med personen som anser sig ha blivit diskriminerad. Ett undantag finns dock då gravida diskrimineras och könsdiskriminering görs gällande där kan jämförelsepersonen vara av samma kön förutsatt att hon inte är gravid (se AD 2002 nr 45 refererat under diskrimineringsgrunden kön ovan). Även i lagen om förbud av deltids- och visstidsanställda ska en jämförelse göras. AD 2009 nr 11: Ett företag i biluthyrningsbranschen annonserade efter biluthyrare/bilvårdare. En kvinna med tjeckiskt ursprung sökte men fick inte anställningen och blev inte ens kallad till anställningsintervju. Kvinnan hade dock inte fyllt i ansökningsformuläret på ett fullständigt sätt, vilket innebar att hon sållats bort. Hon var därför inte i en jämförbar situation som övriga sökande. Jämförbar situation vid anställning I ett anställningsförfarande där sökandens kvalifikationer ska bedömas, har genom Arbetsdomstolens praxis framkommit att följande ska beaktas: utbildning; yrkes- och arbetslivserfarenhet; och personlig lämplighet. För utbildning och erfarenhet gäller naturligtvis att denna ska vara relevant för det nu sökta arbetet, och att det är den sökandes ansvar att påvisa att rätt utbildning och/eller erfarenhet finns. Den personliga lämpligheten är beroende av vilken typ av arbete som söks, men kan bedömas exempelvis utifrån samarbetsförmåga, ledaregenskaper, flexibilitet, stresstålighet och serviceanda. Det intryck arbetsgivaren får vid intervjun kan också vara avgörande. Bedömningarna får inte vara helt subjektiva utan bedömningen måste kunna förklaras och kunna vara förståelig. AD 2005 nr 69: En kyrklig samfällighet hade haft såväl en kvinnlig som en manlig sökande till en tjänst som kyrkoherde. Arbetsdomstolen fann att mannen och kvinnan haft i huvudsak likvärdiga meriter i fråga om utbildning, yrkes- och arbetslivserfarenhet samt personlig lämplighet och därmed befunnits sig i en likartad situation. Den personliga lämpligheten kom att avgöra vem som erbjöds arbetet. Domstolen fann den manliga sökanden valts därför att denne ansågs ha en ledarstil som församlingen föredrog. Han var också väl påläst på och intresserad av församlingsinstruktionerna, att han ansågs passa väl i arbetsplatskulturen och att han i övrigt hade personliga egenskaper som värdesattes högt såsom initiativkraft och engagemang. Dessa skäl framstod som sakliga och motiverade med avseende på den aktuella tjänsten. Domstolens slutsats var att beslutet att anställa mannen saknade samband med könstillhörighet. Någon diskriminering hade således inte förekommit. Orsakssamband Det tredje och sista kriteriet för direkt diskriminering är om det finns ett samband mellan missgynnandet och en diskrimineringsgrund. Missgynnandet måste inte ha skett p.g.a. en diskrimineringsgrund det räcker att det skett i samband med en diskrimineringsgrund. Kopplingen till en diskrimineringsgrund måste heller inte vara den avgörande eller den enda orsaken till missgynnandet det räcker att den är en av flera orsaker till den missgynnande behandlingen. Hos den som diskriminerar måste det finnas en insikt om att personen faller under viss diskrimineringsgrund. Saknar en arbetsgivare kännedom om att en arbetssökande är homosexuell och därför inte tagit hänsyn till det i bedömningen av sökandens kvalifikationer, saknas orsakssambandet mellan den sexuella läggningen och det faktum att personen inte fick arbetet. Någon avsikt måste inte finnas när det gäller arbetsgivares agerande eller underlåtenhet där räcker att effekten eller resultatet är diskriminerande. 17
Indirekt diskriminering Med indirekt diskriminering avses att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer med visst kön, viss könsöverskridande identitet eller uttryck, viss etnisk tillhörighet, viss religion eller annan trosuppfattning, visst funktionsnedsättning, viss sexuell läggning eller viss ålder. Handlingen eller underlåtenheten är dock inte diskriminerande om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Även begreppet indirekt diskriminering består av tre rekvisit: missgynnande, jämförbar situation och intresseavvägning. Missgynnande Missgynnandet är liknande det som gäller för direkt diskriminering. Här är det inte ett tydligt orsakssamband från en handling som missgynnar, utan istället missgynnande effekter som uppstår när till synes neutrala bestämmelser eller förfaringssätt tillämpas. De negativa effekterna är därför kanske inte lika synbara som vid direkt diskriminering. Jämförbar situation Till skillnad från jämförelsen som görs vid direkt diskriminering krävs vid indirekt diskriminering att det måste finnas verkliga jämförelsepersoner. Dessa kan alltså inte vara hypotetiska eftersom en jämförelse måste kunna göras mellan personer som gynnas respektive missgynnas. Intresseavvägning Om en person anser sig ha missgynnats och tillhör en grupp som jämfört med annan grupp faktiskt kan visa på missgynnande, är frågan om det finns sakliga skäl bakom de missgynnande effekterna eller om en diskriminering faktiskt föreligger. Här kommer intresseavvägningen in som ett andra steg i bedömningen. En åtgärd som typiskt sett ger negativa effekter för en viss grupp, kan ändå vara tillåten om följande två krav är uppfyllda: syftet med åtgärden måste vara berättigat, d.v.s. objektivt sett godtagbart; och de medel som används måste vara lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. AD 2005 nr 87: Volvo hade vid en fabrik som krav för anställning att den arbetssökande skulle vara minst 163 cm lång. Längdkravet hade tveklöst sin grund i arbetsmiljöhänsyn för att minska risken för belastningsskador hos de anställda. Då flertalet personer kortare än 163 cm är kvinnor berörde detta främst kvinnor. Domstolens utredning gav dock inte någon entydig bild av längdkravets betydelse för att minska risken för belastningsskador. Bolaget lyckades inte på ett övertygande sätt visa att längdkravet varit en sådan lämplig och nödvändig åtgärd för att uppnå bolagets syfte med kravet, att åtgärden, trots den negativa effekten för kvinnor, skulle anses tillåten. Indirekt diskriminering förelåg. Bristande tillgänglighet Den senaste formen av diskriminering som lagts till i diskrimineringslagen är bristande tillgänglighet. Med bristande tillgänglighet avses att någon missgynnas genom underlåtenhet att vidta skäliga åtgärder för tillgänglighet så att personer med en funktionsnedsättning kommer i en situation som är jämförbar med den för personer utan sådan funktionsnedsättning. En person med en funktionsnedsättning ska alltså inte missgynnas genom att sådana åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits för att den personen ska komma i en jämförbar situation med personer utan denna funktionsnedsättning. Åtgärderna ska dock vara skäliga. Vid en prövning av om en åtgärd är skälig ska särskilt beaktas: om åtgärden är av det slaget att den behöver vidtas redan enligt andra bestämmelser (t.ex. arbetsmiljöförordningar, plan- och bygglagen); nyttan särskilt för personer med funktionsnedsätt- 18