DET FÖRSTÄRKTA ANSTÄLLNINGSSKYDDET FÖR ARBETSTAGARE MED NEDSATT ARBETSFÖRMÅGA Inledning Denna promemoria är avsedd att tjäna som vägledande anvisningar för de fackliga ombud som har till uppgift att tvisteförhandla i uppsägningsfall för medlem som har uppsagts pga sjukdom. Anvisningarna kan givetvis även användas i det tidiga skedet då en arbetstagares arbetsoförmåga har aktualiserats och det står klart att arbetstagarens behov av anpassnings- och rehabiliteringsåtgärder skall utredas av arbetsgivaren i samråd med arbetstagaren och facket. 1. Den situation vi står inför är att en arbetstagare har sagts upp pga personliga skäl. Det personliga skälet är att arbetstagaren pga fysiska eller psykiska handikapp inte längre kan fullgöra sina arbetsuppgifter. Arbetstagaren kan ha drabbats av sjukdom eller råkat ut för en olycka i arbetet eller på fritiden. Hur skall tvisten handläggas? Den arbetsgivare ni skall förhandla med kommer säkerligen att säga att han har gjort allt för att arbetstagaren skulle kunna komma tillbaka i arbetet men att alla ansträngningar har misslyckats. Här är några typiska arbetsgivarargument: - Det finns inga andra arbetsuppgifter i arbetsgivarens verksamhet än sådana som arbetstagaren haft. - Det finns inga lediga jobb som passar just denna arbetstagare. - Det finns i och för sig lediga jobb men dessa jobb har arbetstagaren inte de nödvändiga kvalifikationerna för. Det krävs en längre tids omskolning, två till tre år. Arbetsgivaren anser sig ej vara skyldig att ställa upp på en sådan lång omskolning. - De lediga jobb som finns är farliga för arbetstagaren. Arbetstagarens besvär kan förvärras. - Arbetsgivarens verksamhet är så liten att det inte går att hitta lösningar. - Arbetstagaren saknar arbetsförmåga Arbetsgivaren har bevisbördan för att uppsägningen var sakligt grundad och försöker på alla möjliga sätt att visa att han har gjort allt för att lösa arbetstagarens situation. Arbetsgivare kan i sådana här fall ofta påvisa att vissa insatser har gjorts och som också är dokumenterade. 2. En viktig utgångspunkt i den här typen av uppsägningsfall är att saklig grundbegreppet har ett annat innehåll än vad som allmänt gäller. Arbetstagare som pga skador eller sjukdom fått svårigheter att utföra sitt arbete, har i förhållande till andra arbetstagare ett förstärkt anställningsskydd. Så har vi uppfattat rättsläget.
2 Det förstärkta anställningsskyddet följer av och vilar på den genomgripande reformering av arbetsmiljö- och rehabiliteringsarbetet som skedde i början av 1990- talet. Den 1 juli 1991 genomfördes ändringar i arbetsmiljölagen och den 1 januari 1992 i lagen om allmän försäkring. De bestämmelser som har betydelse i detta sammanhang återfinns i 3 kap 2, 2 a och 3 arbetsmiljölagen samt i 22 kap 1-17 lagen om allmän försäkring. Syftet har varit att dels tydliggöra och öka arbetsgivarens ansvar vid arbetsanpassning och rehabilitering, dels formalisera och effektivisera arbetet med arbetsanpassning och rehabilitering. AD har slagit fast att dessa regler kan få betydelse vid prövningen av vad som är saklig grund för uppsägning. Kraven på arbetsgivaren är i denna typ av uppsägningsfall större än vid uppsägningar som inte rör arbetstagare med nedsatt arbetsförmåga. Kan vi påvisa att vissa åtgärder varit möjliga, skulle ju arbetsgivaren om han vidtagit dessa inte ha kunnat säga upp arbetstagaren. Omplaceringsbegreppet är mer vidsträckt i dessa fall än eljest. Följande citat ur propositionen 1990/91:140 Arbetsmiljö och Rehabilitering sid 52-53 får tjäna som bevis på det som sagts ovan: De nu föreslagna förändringarna i arbetsmiljölagen vidgar arbetsgivarens ansvar för bl.a en god arbetsorganisation, arbetsanpassning och rehabilitering. Genom dessa ändringar ökar arbetsgivarens skyldighet att utveckla arbetsorganisation, skapa meningsfullt och utvecklande arbete, anpassa arbetet till de enskilda anställdas förutsättningar och genomföra rehabiliteringsinsatser. Detta vidgade arbetsgivaransvar måste givetvis också påverka arbetsgivarens omplaceringsskyldighet. Bedömningen av vad som är saklig grund för uppsägning kan därmed komma att påverkas. Det medför också ökade krav på arbetsgivaren att vidta åtgärder för att stärka den enskilde arbetstagaren och öka hennes eller hans förutsättningar att arbeta. Det torde knappast kunna bli aktuellt att bedöma en uppsägning som sakligt grundad under tid då sådana åtgärder pågår. 3. Vår uppgift är att få fram fakta som visar eller som gör sannolikt att arbetsgivaren inte gjort det han var skyldig att göra. Vi försöker därför skaffa oss en uppfattning om vad arbetsgivaren i det enskilda fallet borde ha kunnat göra men inte gjort och om han gjort detta så skulle uppsägningen sannolikt inte behövt vidtas. Vi måste kunna konkret ange vad arbetsgivaren kunde och borde ha gjort. Härvidlag gäller också att de möjligheter som vi pekar på måste vara rimliga och realiserbara. Som inledningsvis nämnts kan nedanstående anvisningar användas inte bara i tvisteförhandlingar efter uppsägning utan kanske framför allt när rehabiliteringsutredning skall genomföras sedan ett rehab.fall aktualiserats.
3 VÅRT UTREDNINGSARBETE 1. Kontroll av om det systematiskt arbetsmiljöarbetet och den organiserad arbetsanpassnings- och rehabiliteringsverksamheten fungerar Vilken betydelse har det för ert fall att det som anges i rubriken saknas hos arbetsgivaren? Sannolikt inte på annat sätt än att arbetsgivaren pga bristande medvetenhet och kunskap i dessa frågor inte har vidtagit åtgärder för att lösa arbetstagarens situation. Arbetsgivarens försumlighet kan möjligen användas som ett argument i förhandlingen för att få arbetsgivaren att ändra inställning i uppsägningsfrågan. Bristerna vad beträffar det systematiska arbetsmiljöarbetet och den organiserade arbetsanpassnings- och rehab.verksamheten måste rättas till för framtiden. Annars blir arbetsgivaren ett fall för Arbetsmiljöverket. Om arbetsgivaren har ett systematiskt arbetsmiljöarbete och en arbetsanpassningsoch rehab.verksamhet som fungerar, kan det här finnas dokumentation som har betydelse för oss. Har man tur kan man hitta åtgärdsprogram som ibland kan vara väldigt detaljerade och långtgående vad beträffar rehabilitering i enskilda fall. Man kan då fråga sig varför arbetsgivaren inte har använt detta åtgärdsprogram på vår medlem. Vad hade hänt om han gjort det? Bra att kunna åberopa då är att arbetsgivaren har en beredskap med långtgående insatser som han har underlåtit att använda i detta fall. Arbetsgivaren har därmed visat vad han själv anser nödvändigt och möjligt i den här typen av fall. I denna dokumentation kan också finnas en beredskap för exempelvis omplaceringar. Det kan ur dokumentationen från den organiserade anpassningsverksamheten framgå vilka vakanta tjänster som finns eller tjänster som inom snar framtid kommer att bli vakanta för just omplaceringsändamål. 2. Har rehabiliteringsutredning gjorts och i så fall hur har denna utredning gått till och vilka åtgärder har arbetsgivaren vidtagit? Många arbetsgivare uppfattar sitt rehab.ansvar som om det gällde att hitta arbeten hos andra arbetsgivare. Utredningen av arbetstagarens behov av rehabiliteringsåtgärder skall i första hand syfta till återgång i arbete hos den egna arbetsgivaren (se AD 1993:42). Det är i första hand arbetstagarens arbetsplats som skall utforskas utifrån frågeställningen vilka åtgärder som behöver vidtas för att arbetstagare skall kunna återgå i sitt arbete. Vi har sett exempel på fall där arbetsgivare lagt ned åtskilligt med tid och pengar på att utreda möjligheterna för en skadad arbetstagare att ta anställning hos andra arbetsgivare. Man skall emellertid inte låta sig nedslås av de ibland pampiga och storslagna utredningar som arbetsgivare gjort utan ställa frågan om utredningen avser den egna arbetsplatsen och vad som var anledningen till att så inte skedde. Har
4 arbetsgivaren inte utrett möjligheterna på arbetstagarens egen arbetsplats, kan vi påstå att arbetsgivaren inte fullgjort sina skyldigheter. Vi har också sett exempel på dyrbara åtgärder som inte varit genomtänkta och adekvata. De åtgärder som skall vidtas, måste framstå som meningsfulla och syftande till en konkret och positiv lösning för arbetstagaren. Det händer också att de av arbetsgivaren åberopade åtgärderna varit olämpliga med tanke på arbetstagarens besvär. Arbetsgivaren kan ha omplacerat arbetstagaren till ett arbete utan att först pröva om detta var lämpligt med hänsyn till arbetstagarens sjukdom (se AD 1997:52). Sådant här skall givetvis utnyttjas mot arbetsgivaren. Hur det än förhåller sig med den rehabiliteringsutredning som arbetsgivaren har gjort måste man noga kontrollera denna samt själv göra en egen utredning av arbetsgivarens verksamhet. Föreligger oklarheter huruvida problemen med den berörde arbetstagaren kunnat avhjälpas genom någon form av rehabilitering, går detta ut över arbetsgivaren. Arbetsgivaren anses då inte ha fullgjort sitt rehabiliteringsansvar (se AD 1998:57, 1999:10, 2001:92, 2002:32 och 2003:44). Har arbetsgivaren inte gjort någon rehabiliteringsutredning alls, har arbetsgivaren inte heller fullgjort sitt rehabiliteringsansvar (se AD 1998:20). En arbetsgivare kan inte vara passiv och tro sig vara befriad från sitt rehabiliteringsansvar bara för att arbetstagaren en gång för länge sedan vägrade medverka i de åtgärder arbetsgivaren föreslog (se AD 1998:20). Är det emellertid så att arbetsgivaren till stöd för uppsägningen åberopar en rehabiliteringsutredning som visar att det inte finns någon positiv lösning för den berörde arbetstagaren, är det fackets uppgift att utreda och påvisa att det trots allt finns en konkret lösning som arbetsgivaren inte prövat. Kan facket inte påvisa en sådan lösning, är utsikterna till framgång mycket dåliga (se AD 1997:52 och AD 1997:115). Att en av facket vidtagen utredning med förslag på lösning som inte prövats av arbetsgivaren, kan leda till framgång i AD, visar inte minst rättsfallen AD 1999:10, 2001:92, 2002:32 och 2003:44. Viktigt här är att det inte räcker med att i teorin ha prövat ett av facket framfört förslag till lösning. En arbetsgivare måste ha prövat förslaget i verkligheten och därefter gjort en utvärdering (AD 2001:92). Om uppsägning skett trots att rehabiliteringsåtgärd pågår och möjligheterna till rehabilitering inte är uttömda, föreligger inte saklig grund för uppsägning (se AD 1997:145), såvida inte åtgärden syftar till arbete inom annan verksamhet än den arbetsgivaren bedriver (se AD 1993:42).
5 3. Avser utredningen hela arbetsgivarens verksamhet I arbetsgivarens skyldigheter ligger att arbetsgivarens hela verksamhet skall utredas. Hit hör samtliga driftsenheter, även sådana som ligger på andra orter plus alla arbetsuppgifter som finns hos arbetsgivaren oberoende av om de avser arbetare- eller tjänstemannauppgifter. I första hand skall arbetsgivaren utreda om arbetstagaren kan återgå i det gamla arbetet på ett eller annat sätt. Är det inte möjligt att återgå i det gamla arbetet skall arbetsgivaren inrikta undersökningen på andra arbetsuppgifter. Här skall även möjligheterna till omplacering till arbetare-/tjänstemannauppgifter kontrolleras. Har arbetsgivaren arbetsplatser på andra håll skall dessa undersökas. Det fackliga ombudet måste i efterhand - sedan uppsägning skett - kontrollera om arbetsgivaren följt detta schema och hur. 4. Har arbetstagarens egen arbetsplats undersökts och hur Här bör utredas om det funnits möjligheter att anpassa arbetet till arbetstagarens förutsättningar så att denne kunnat fortsätta att arbeta. Man kan fråga sig om det funnits tekniska hjälpmedel som gjort det möjligt för arbetstagaren att arbeta. Hade man kunnat organisera om och förändra arbetsuppgifterna, exempelvis genom omfördelning av arbetsuppgifter mellan flera arbetstagare eller införa lagarbete eller arbetsrotation? Det kanske finns någon arbetskamrat med lättare arbetsuppgifter som gärna skulle vilja byta arbetsuppgifter med vår skadade arbetstagare. Frågor om detta måste ställas. Sådana frågor kanske lämpar sig bäst under rehab.utredningen. Men kan även få den betydelsen under tvisteförhandlingen att arbetsgivaren ändrar sig. Man skall inte heller dra sig för att utreda om det varit möjligt att skapa arbetsuppgifter som just passar arbetstagaren. Det handlar inte om att man skall hitta på arbetsuppgifter som arbetsgivaren inte alls har och inte har nytta av. Här gäller det att komponera ihop arbetsuppgifter som finns hos arbetsgivaren och som gör det möjligt för vår skadade arbetstagare att fortsätta sitt arbete. Ett annat sätt kan ha varit att ändra på arbetstiden, att korta ned den eller att en skiftarbetare får arbeta på dagtid istället för på skifttider. När det gäller frågor av denna art - som alla går ut på en anpassning till arbetstagarens situation - kan det vara värdefullt att koppla in experter på området, skyddsombud, skyddsingenjörer, skyddstekniker, företagshälsovården och läkare.
6 Ett gott råd är att kontakta Arbetslivstjänster, Rygghälsan etc och efterhöra deras sakkunskap. De kan uttala sig inte bara ifråga om arbetshjälpmedel utan också om arbetsmetoder och arbetsorganisation. 5. Omplacering Här får man undersöka vilka lediga tjänster arbetar/tjänstemannajobb - som har varit aktuella i tiden kring uppsägningen, såväl viss tid före som viss tid efter. Man bör också kontrollera vilka arbetstagare som arbetsgivaren vid tidpunkten för uppsägningsförfarandets inledande visste skulle sluta, gå i pension eller skulle vara tjänstlediga under längre perioder. Som ovan sagts bör även ev lediga tjänster undersökas på arbetsplatser som arbetsgivaren har på annat håll. Observera att omplaceringsutredningen är ett led i rehab.utredningen och skall därför göras i samråd med den berörde arbetstagaren och dennes fackliga organisation om arbetstagaren önskar det. När arbetsgivaren utreder om det finns omplaceringsmöjligheter ställs krav på dels att genomgången av ev lediga tjänster är noggrann och systematisk dels att arbetsgivaren har erforderlig kännedom om den berörde arbetstagarens arbetsförmåga dels att arbetsgivaren utreder vilka önskemål arbetstagaren själv har till olika lediga arbeten dels att arbetsgivaren har tillräcklig kunskap om innehållet i de arbeten som kan vara lediga dels att arbetsgivaren utifrån dessa kunskaper gör en sakliga bedömning av om arbetstagaren - ev efter viss utbildning eller med arbetshjälpmedel - kan klara av att utföra något av dem. (se rättsfallen AD 1997:115 och AD 1998:13). Vid omplaceringsutredningen skall även undersökas om det finns provanställningar och när de beräknas avslutas. En provanställning som är på väg att avslutas innebär att ett ledigt arbete kommer att aktualiseras. I stället för att den provanställde erhåller tillsvidareanställning skall den drabbade medlemmen som är föremål för rehabilitering, erbjudas omplacering till det aktuella arbetet (AD 2000:69). På samma sätt är det med visstidsanställningar som planeras övergå till tillsvidareanställning. Istället för att den visstidsanställde erhåller tillsvidareanställning, skall den drabbade medlemmen som är föremål för rehabiliteringsåtgärder, erbjudas omplacering till arbetet i fråga ( AD 2003:14) 6. Omskolning Det kan innan uppsägningen ägde rum ha funnits lediga tjänster (arbeten) eller arbeten som skulle bli lediga inom en snar framtid. Det kan förhålla sig på det sättet att arbetstagaren inte har tillräckliga kvalifikationer för något av dessa arbeten. Även om så är fallet är arbetsgivaren i sin omplaceringsutredning skyldig att närmare utreda och för arbetstagaren och facket presentera en förteckning över även sådana tjänster.
7 Arbetsgivarens argument att arbetstagaren saknar tillräckliga kvalifikationer är inte hållbart eftersom arbetstagaren eventuellt kan få dessa kvalifikationer genom utbildning och omskolning. Arbetsgivarens omplaceringsskyldighet i kombination med omskolning är enligt min mening vidsträckt när det handlar om rehabilitering av skadade eller sjuka arbetstagare. Den är av ett helt annat slag än vad som normalt en arbetsgivare är skyldig att tåla vid omplacering, där det ju brukar heta att arbetsgivaren är skyldig att acceptera den upplärningstid som är normal vid nyrekrytering. I vårt fall handlar det om att hitta en möjlig rehabiliteringsåtgärd som arbetsgivaren i sånt fall kan anses ha varit skyldig att acceptera. Det är i lagstiftningen förutsatt att omskolning har en given plats i systemet. Är det så att en omskolning om den hade genomförts skulle syfta till återgång i arbete hos arbetsgivaren, så skulle arbetsgivaren enligt förarbetena ha varit förhindrad att säga upp arbetstagaren under rehabiliteringstiden dvs omskolningstiden. Har det funnits sådana omskolningsmöjligheter, skall vi inte dra oss för att åberopa detta även om den aktuella omskolningen skulle omfatta så långa tider som två till tre år eller längre tid. Hur detta skulle bedömas av AD går inte att säga. Frågan har inte prövats. Huruvida möjligheten för arbetsgivaren att få bidrag från AMS för utbildningsvikariat fortfarande finns, har jag inte hunnit få klarlagt. Vederbörande facklige förtroendeman får själv undersöka den saken. Om så är fallet har arbetsgivaren möjlighet att få staten att bekosta anställande av en vikarie så länge vår skadade arbetstagare omskolar sig Även utredningen om möjligheterna till utbildning eller omskolning är ett led i rehab.utredningen och skall därför ske i samråd med den berörde arbetstagaren och dennes fackliga organisation. Det fackliga ombudet måste inför tvisteförhandlingen med arbetsgivaren närmare kontrollera om det i tiden före uppsägningen funnits och om det fortfarande finns lediga tjänster som arbetstagaren visserligen saknar kvalifikationer för men som arbetstagaren kan skaffa sig genom utbildning. Någon eller några av dessa tjänster kanske ännu inte är tillsatta när tvisteförhandlingen äger rum. Förhoppningsvis kan arbetsgivaren övertygas om att lösa tvisten genom att arbetstagaren omplaceras och omskolas. Även om det rättsligt sett är oklart och osäkert om arbetsgivaren är skyldig att under arbetstagarens omskolning vika en tjänst för honom eller henne att tillträdas efter avslutad omskolning, kan man ju ändå ha en sådan strävan i förhandlingarna. I vart fall bör förhandlingarna syfta till att arbetstagaren skall beredas möjlighet till omskolning till arbete som finns inom arbetsgivarens verksamhet och med den uttalade inriktningen att arbetstagaren efter avslutad omskolning skall återgå i arbete hos arbetsgivaren.
8 7. Kombinationer av lösningar I mångt och mycket kommer det här att handla om att med hjälp av den egna fantasin kunna hitta lösningar. Man bör inte dra sig för att föreslå olika kombinationer av lösningar. Tekniska hjälpmedel, ändrade arbetsmetoder, ändrad arbetsorganisation, omskolning, omplacering etc. Ett litet företag har normalt inga omplaceringsmöjligheter. Däremot beroende på arten av arbetsoförmågan hos arbetstagaren kan det finnas andra åtgärder att vidta som tex att skaffa en viss typ av tekniskt hjälpmedel. (OBS AD 2001:92 som gällde ett mycket litet företag, där AD ansåg att viss omfördelning borde ha prövats av ag.) Självklart har medelstora och större företag helt andra möjligheter än små att hitta lösningar. Här kan det vara lättare att påstå att arbetsgivaren var skyldig att förändra arbetsorganisationen och skapa meningsfulla och utvecklande arbeten åt arbetstagaren genom att samla passande arbetsuppgifter från olika håll eller kombinera olika arbetsuppgifter med varandra eller att omfördela arbeten så att den arbetstagare vars arbetsförmåga är nedsatt slipper utföra vissa moment och att andra i större utsträckning får utföra dessa under förutsättning att de inte riskerar att utsättas för ohälsa eller olycksfall ( se framför allt rättsfallen AD 1998:57, 1999:10, 2001:92 och 2002:32 samt 2003 nr 44 men också 1993:42, 1997:52, 1997:115, 1998:13 och 1998:20). 8. Dokumentation från arbetsgivare, försäkringskassa, läkare mfl Ett råd är att på tidigt stadium i ert utredningsarbete skaffa så mycket dokumentation det går om arbetstagarens hälsotillstånd och arbetsförmåga och vad som har gjorts från arbetsgivarens sida. Kräv att få kopia av den personakt arbetsgivaren har om arbetstagaren. Ni måste då ta med er arbetstagaren eller uppvisa fullmakt från denne. Inhämta med hjälp av arbetstagaren eller fullmakt från denne läkarintyg och journaler från behandlande läkare. Vänd er till försäkringskassan och be om kopia av det rehabiliteringsärende som kan finnas där betr arbetstagaren. Även här krävs att arbetstagaren är med eller fullmakt från honom eller henne. 9. Påvisa finansieringsmöjligheter I vårt utredningsarbete kan det också vara bra att påvisa de finansieringsmöjligheter som finns när det gäller rehabiliteringsinsatser. Det gäller ju här att visa att det hade varit möjligt även ekonomiskt för arbetsgivaren att vidta viss åtgärd. I princip är det arbetsgivaren som skall bekosta arbetsanpassningen och rehabiliteringen. Försäkringskassan kan som ett led i rehabiliteringen lämna bidrag och exempelvis köpa tjänster av arbetslivstjänster och be om utredning av olika frågor. Det finns också enligt 2 kap 14 lagen om allmän försäkring möjlighet att få bidrag till olika arbetshjälpsmedel, alltså tekniska hjälpmedel. Särskilda föreskrifter om detta har meddelats av regeringen i förordningen 1991:1046.
9 Försäkringskassan kan också medverka i finansiering av omskolning. Härutöver utgår ju rehabiliteringsersättning ifrån försäkringskassan under rehabtiden. SANKTIONER mm 1. En i detta sammanhang felaktig uppsägning kan av domstol ogiltigförklaras och arbetsgivaren bli dömd att betala allmänt skadestånd. Om uppsägningen ogiltigförklaras av domstol, innebär det att anställningen består. Arbetstagaren har kvar anställningen på samma villkor som tidigare. Allmänt skadestånd är en slags ideell ersättning som avser att kompensera för den kränkning som den felaktiga uppsägningen inneburit. Vi brukar i våra stämningsansökningar begära minst 100 000 kr om det inte rör sig om något speciellt. Glöm inte bort de korta tidsfrister som gäller vid ogiltigförklaring av uppsägning. För att preskription inte skall ske, måste facket inom två veckor från uppsägningen lämna arbetsgivaren en förhandlingsframställan upptagande dels underrättelse om yrkande om ogiltigförklaring av uppsägningen och om yrkande om skadestånd för brott mot 7 LAS, dels begäran om tvisteförhandling i saken. Under den tid förhandlingar och därefter rättegång pågår, är anställningen i princip skyddad. Arbetstagaren har rätt till arbete och sina anställningsförmåner på vanligt sätt. 2. Någon sanktion enligt arbetsmiljölagen eller lagen om allmän försäkring finns inte för de enskilda fallen. Försäkringskassan har dock möjlighet i egenskap av tillsynsorgan att göra framställningar och anmärkningar till en försumlig arbetsgivare. Dessutom kan Arbetsmiljöverket inkopplas och rikta förelägganden om arbetsgivaren inte har en organiserad rehabiliteringsverksamhet eller om den inte fungerar. Samma gäller om arbetsgivaren inte har ett väl fungerande systematiskt arbetsmiljöarbete. Arbetsmiljöverket kan också i individuella fall till arbetsgivaren rikta förelägganden med eller utan vite om vidtagande anpassningsåtgärder för den berörde arbetstagaren. Men de rättsliga påföljder som arbetsgivaren kan drabbas av om han inte fullgör rehabiliteringsansvaret i ett enskilt fall är de arbetsrättsliga. 3. Ett praktiskt verktyg om facket vill komma till tals med arbetsgivaren i rehabiliteringsfrågor eller i frågor rörande det systematiska arbetsmiljöarbetet är att påkalla förhandling med stöd av 10 MBL. Arbetsgivaren är då skyldig att infinna sig och förhandla i sak. Gör inte arbetsgivaren det, kan allmänt skadestånd utdömas för förhandlingsvägran. Kommer arbetsgivaren till förhandlingen får facket möjlighet att ge sin syn på rehabiliteringsarbetet i ett enskilt fall eller generellt vid företaget. Blir det tvist därför att arbetsgivaren inte instämmer i eller inte accepterar fackets synpunkter och förslag, kan emellertid den tvisten inte drivas till Arbetsdomstolen eller tingsrätt.
10 Anledningen är att AML och lagen om allmän försäkring saknar regler om skadestånd vid överträdelser i detta sammanhang. Facket och skyddsombud får istället vända sig till Arbetsmiljöverket såvida det handlar om överträdelse av AML. 4. Ett speciellt fall är när en arbetsgivare förhåller sig passiv till en arbetstagare som pga sjukdom eller olycksfall inte längre kan utföra sina arbetsuppgifter. Arbetsgivaren vidtar inte någon rehabiliteringsåtgärd eller rehabiliteringsutredning. Inte heller sägs arbetstagaren upp. Arbetstagaren får inte någon lön, eftersom han/hon inte utför något arbete. Arbetsgivaren hävdar att arbetstagaren inte står till förfogande för arbete. I en sådan här situation kan det även vara så att försäkringskassan dragit in sjukpenningen. Denna passivitet från arbetsgivarens sida att inte fullgöra sitt rehabiliteringsansvar kan ses som ett angrepp på arbetstagarens anställningsskydd, dvs som försök att utestänga arbetstagaren från arbete och förmå honom att säga upp sig själv. Det är fråga om ett otillbörligt förfarande från arbetsgivarens sida. Här kan vi kräva allmänt skadestånd för brott mot grunderna för 7 alternativt 18 LAS, trots att anställningen inte har uppsagts av vare sig arbetsgivaren eller arbetstagaren. Viktigt i sammanhanget är att facket kan påvisa att det finns möjliga praktiska löningar så att den drabbade arbetstagaren kan återgå arbete hos arbetsgivaren och att arbetsgivaren inte övervägt och i vart fall inte prövat dessa förslag från facket. Man kan även hävda att så länge inte arbetsgivaren fullgjort sina skyldigheter enligt rehabiliteringsansvaret så har han inte visat att arbetstagaren inte kan utföra något arbete hos honom. Han kan med andra ord inte visa att arbetstagaren inte står till hans förfogande. Av rättsfallet AD 2003:44 framgår att det av kollektivavtalet och det enskilda anställningsavtalet följer att arbetsgivaren är skyldig att utge lön när rehabiliteringsansvaret inte fullgörs eller oklarheter föreligger om möjligheten till rehabilitering. Arbetsgivaren blir förutom att betala lön skyldig att även betala allmänt skadestånd för brott mot kollektivavtalet till både arbetstagaren och facket.(att ag inte betalar lön). I en sådan här situation där arbetsgivaren är helt passiv, skulle arbetstagaren även omedelbart kunna lämna anställningen genom uppsägning eller frånträdande (hävning) och påstå att denna åtgärd framtvingats av arbetsgivaren och att detta är att jämställa med avskedande eller uppsägning från arbetsgivarens sida. Arbetstagaren kan då kräva ogiltigförklaring av avskedandet/uppsägningen och skadestånd eller bara skadestånd för brott mot 7 eller 18 LAS. Bo Ericson LO-TCO Rättsskydd AB