Yttrande över slutbetänkandet (SOU 2006:28) Nya upphandlingsregler 2

Landstingsstyrelsens förvaltning Koncernledningens stab Juridik TJÄNSTEUTLÅTANDE 2006-06-28 Handläggare: Carina Sandin Yttrande över slutbetänkandet (SOU 2006:28) Nya upphandlingsregler 2 Ärendet I slutbetänkandet (SOU 2006:28) Nya upphandlingsregler 2 lämnar Upphandlingsutredningen 2004, i en andra etapp, förslag till bestämmelser i de två nya lagarna om upphandling. Förslag till beslut Landstingsstyrelsen föreslås besluta att överlämna tjänsteutlåtandet som sitt yttrande. Bakgrund Upphandlingsutredningen 2004 överlämnade i mars 2005 delbetänkandet (SOU 2005:22) Nya upphandlingsregler. I delbetänkandet lämnade utredningen förslag till två nya lagar om upphandling som motsvarar de delar av de två EG-direktiven som medlemsstaterna är skyldiga att genomföra. Delbetänkandet har remissbehandlats. Upphandlingsutredningen överlämnade den 20 mars 2006 sitt slutbetänkande (SOU 2006:28) Nya upphandlingsregler 2 (se bilaga 1) med överväganden och förslag i fråga om bl.a. konkurrenspräglad dialog, dynamiskt inköpssystem, elektronisk auktion, inköpscentraler, möjligheten att ställa miljökrav och sociala krav, ändringar i 6 kap. LOU (bl.a. en fast beloppsgräns vid direktupphandling). Utredningen har också gjort en översyn av vissa bestämmelser som rör överprövning och utrett frågan om ILO-konventionen nr 94 om arbetsvillkor för anställda är förenlig med de nya EG-direktiven. Förvaltningens synpunkter Konkurrenspräglad dialog Förvaltningen delar uppfattningen att möjligheten att använda en konkurrenspräglad dialog vid upphandling i den klassiska lagen bör utnyttjas. Bilaga 1. Sammanfattning av slutbetänkandet

2 (8) Konkurrenspräglad dialog får användas vid särskilt komplicerade kontrakt, om den upphandlande myndigheten anser att användningen av öppet eller selektivt förfarande inte medger tilldelning av kontrakt. Förfarandet gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att föra en dialog med utvalda leverantörer för att komma fram till hur myndighetens behov bäst skall kunna tillgodoses. Det finns ett flertal oklarheter kring hur detta förfarande skall fungera i praktiken. Osäkerheten om tillämpningen av bestämmelserna får dock, såsom utredningen också påpekar, antas minska så småningom. Dynamiskt inköpssystem Förvaltningen delar utredningens uppfattning att bestämmelser om ett dynamiskt inköpssystem bör tas in i upphandlingslagarna. Syftet med det dynamiska inköpssystemet, där uteslutande elektroniska medel får användas, är att effektivisera anskaffningen av standardprodukter. Elektronisk auktion Förvaltningen tillstyrker förslaget att bestämmelserna om elektroniska auktioner tas in i upphandlingslagarna. En elektronisk auktion är inte ett fullständigt upphandlingsförfarande utan kan föregå ett kontrakt vid ett öppet, selektivt eller förhandlat förfarande, vid förnyad konkurrensutsättning då ramavtal används och vid inbjudan att lämna anbud inom ramen för dynamiskt inköpssystem. Det kommer sannolikt att bli mest aktuellt vid en ren priskonkurrens och där leverantörerna således får reda på hur de ligger till i anbudsgivningen och ges möjlighet att lämna nya priser. Inköpscentraler Förvaltningen tillstyrker förslaget att det tas in bestämmelser i upphandlingslagarna som gör det möjligt att använda en inköpscentral vid upphandling. Förvaltningen delar dock inte utredningens uppfattning när det gäller frågan vem som bär ansvaret för eventuella fel som begås när inköpscentralen genomför upphandlingar. Förvaltningen anser, såsom utredningen också påtalar, att det förefaller naturligt att lägga ansvaret för felaktigheten på den som gjort sig skyldig till den, d.v.s. på inköpscentralen om denna gjort en felaktig upphandling.

3 (8) Förvaltningen anser att det möjligen kan vara rimligt att det ankommer på den upphandlande myndigheten att förvissa sig om att inköpscentralen formellt sett uppfyller kravet på att vara en upphandlande enhet i lagens mening. Förvaltningen vill i detta sammanhang framhålla att det är angeläget att förslaget till lag om rätt för kommuner och landsting att överlåta beslutanderätt vid samordnade upphandlingar (Ds 2004:37 Samordnad upphandling) genomförs så snart som möjligt. Enligt förslaget skulle den lagen ha trätt i kraft redan den 1 juli 2005, men inget har hänt. Som det nu är måste varje kommun och landsting som samverkar i upphandlingar fatta eget likalydande tilldelningsbeslut, vilket dessutom många gånger sker vid olika tillfällen, vilket är högst olämpligt. Om lagförslaget genomförs skulle det således bli möjligt för kommuner och landsting att träffa avtal med inköpscentralen om att på kommunens och/eller landstingets vägnar fatta tilldelningsbeslut, underteckna upphandlingskontrakt eller på annat sätt avsluta upphandlingen. Detta är också en förutsättning för att systemet med inköpscentraler skall kunna fungera på ett smidigt sätt. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav Utredningen föreslår att upphandlingslagarna kompletteras med en bestämmelse om att upphandlande myndigheter bör ställa miljökrav och sociala krav vid upphandling i den utsträckning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art. Det anges också att kraven skall vara förenliga med gemenskapsrätten. Förvaltningen anser att det är bra att man på detta sätt understryker vikten av miljökrav och sociala krav. Förvaltningen delar också utredningens uppfattning att det inte skall vara obligatoriskt att ställa sådana krav. Kravet på att kraven skall vara förenliga med gemenskapsrätten är självklart, men svårt att tillämpa i praktiken. Det finns ingen klar och tydlig gräns för vad som är lagligt på detta område. Här bör ansvariga myndigheter ges i uppdrag att utforma praktiska vägledningar till hjälp för de upphandlande myndigheterna. Upphandling under tröskelvärdena m.m. Enligt utredningsdirektiven skulle utredaren bl.a. göra en allmän översyn av bestämmelserna i 6 kap. LOU i syfte att förenkla reglerna. Förvaltningen anser att behovet av att förenkla regelverket är mycket stort, men kan konstatera att de föreslagna bestämmelserna är minst lika krångliga som tidigare. Systemet med hänvisningar till en mängd lagrum i andra delar av lagen gör att lagtexten blir svårbegriplig.

4 (8) Upphandling av vårdtjänster Upphandling av B-tjänster såsom hälso- och sjukvård kräver stor flexibilitet i regelverket. Vid upphandling av vårdtjänster ställs bl.a. särskilda krav på kontinuitet och hänsyn till vårdtagarnas egna önskemål vid val av vårdgivare. Eftersom utredningens förslag inte underlättar upphandling av vårdtjänster finns behov av en total översyn av regelverket rörande upphandling av dessa tjänster. Direktupphandling Utredningen föreslår fasta belopp för direktupphandling. Två olika belopp föreslås vid upphandling av varor och tjänster. Direktupphandling upp till det högre beloppet får användas om det finns särskilda skäl. Förvaltningen anser att modellen med två olika beloppsgränser skapar stor osäkerhet kring när det högre beloppet får användas. I stället för att uppnå en förenkling, medför detta att regelverket blir krångligare. Förvaltningen anser också att gränsen för direktupphandling är för låg. Det högre beloppet som föreslås bör därför gälla för alla direktupphandlingar. Anbud från endast en leverantör Utredningen föreslår att en upphandlande myndighet utan föregående annonsering får begära anbud av endast en leverantör när det objektivt sett endast finns en leverantör som kan uppfylla de krav som den upphandlande myndigheten ställer. Enligt utredningen är innebörden av den ovan nämnda bestämmelsen, att anbud får begäras utan föregående annonsering då det som skall upphandlas, på grund av den rätt som tredje man har att bestämma om val av leverantör, kan tillhandahållas av endast en viss leverantör. Bestämmelsen skall, enligt utredningen, täcka in de fall då en vanlig upphandling skulle riskera kvaliteten i vården eller omsorgen för en enskild individ eller komma i konflikt med en patients fria val av vårdgivare. Förvaltningen anser dock att ordalydelsen i bestämmelsen inte överensstämmer med den innebörd som utredningen avsett. För att inte syftet med bestämmelsen skall missförstås krävs förtydligande om när bestämmelsen är tänkt att tillämpas. Det är också önskvärt att det belyses om den nya bestämmelsen innebär en förändring mot vad som nu gäller enligt LOU. Köp från egna bolag De svenska domstolarna har i ett antal fall konstaterat att kommuners och landstings köp från egna bolag skall föregås av upphandlingsförfarande.

5 (8) Frågan har vid flera tillfällen varit uppe till prövning i EG-domstolen. I det s.k. Teckalmålet har domstolen ställt upp två kriterier för att köp mellan fristående juridiska personer skall betraktas som en intern transaktion, nämligen att myndigheten skall utöva en kontroll över den juridiska personen motsvarande den över sin egen förvaltning samt att den juridiska personen skall bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den. I ett annat mål i EG-domstolen från den 11 maj 2006 (mål nr C-340/04) var frågan om köp av tjänster från egna bolag återigen uppe till prövning varvid domstolen uttalade bl.a. följande (punkt 37): Den omständigheten att den upphandlande myndigheten ensam eller tillsammans med andra offentliga myndigheter äger hela aktiekapitalet i det bolag som tilldelats kontraktet tyder som regel på, utan att vara av avgörande betydelse för bedömningen, att den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över detta bolag motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, i den mening som avses i punkt 50 i domen i ovannämnda målet Teckal. Eftersom kommunallagen jämställer förvaltningsdrift och bolagsdrift, anser förvaltningen att motsvarande måste gälla även ur upphandlingssynpunkt, d.v.s. att kommuner och landsting inte skall vara skyldiga att konkurrensutsätta de egna bolagen, lika lite som de tvingas konkurrensutsätta de egna förvaltningarna. Här avgör varje enskild kommun och landsting vad som är bäst i det enskilda fallet, helt i enlighet med det kommunala självstyret. Förvaltningen anser att den nya upphandlingslagen måste kompletteras på så sätt att man undantar kommuners och landstings köp från egna bolag som uppfyller de kriterier som uppställdes i Teckalmålet. Vissa bestämmelser om överprövning Preklusionsfrist Förvaltningen anser att det bör införas en preklusionsfrist vid överprövningar och stödjer således utredningens alternativa förslag. En preklusionsfrist innebär att leverantörerna inte kan avvakta tilldelningsbeslutet för att därefter angripa genom överprövning vid domstol förfrågningsunderlaget. Förvaltningen anser att fördelarna med en preklusionsfrist överväger nackdelarna. Klagandena avvaktar som regel med att ansöka om överprövning tills dess tilldelningsbeslutet meddelats. Ansökningarna om överprövning grundar sig dock ofta på påstådda fel och brister i

6 (8) förfrågningsunderlaget som leverantörerna skulle kunna påtala redan innan tilldelningsbeslutet fattas. Förvaltningen anser att en tiodagarsfrist från utgången av anbudstiden är tillräcklig i stället för den tvåveckorsfrist som föreslås. En tvåveckorsfrist innebär att den upphandlande myndigheten måste vänta i två veckor från utgången av anbudstiden med att meddela tilldelningsbeslut för att domstolen skall vara förhindrad att pröva klagomål som t.ex. grundar sig på fel och brister i förfrågningsunderlaget. Interimistiska beslut Förvaltningen tillstyrker förslaget att slopa möjligheten för andra leverantörer att göra egna ansökningar som kan prövas av förvaltningsdomstol inom tio dagar efter upphävandet av det interimistiska beslutet. Det kan inte vara rimligt att en ny leverantör som inte har ansökt om överprövning skall kunna få en ny chans efter att domstolen har upphävt det interimistiska beslutet. Överprövning av ramavtal Förvaltningen delar utredningens uppfattning att tilldelning av kontrakt på grundval av ett ramavtal utan förnyad konkurrensutsättning inte skall kunna överprövas. Utredningen förutsätter dock att samtliga villkor är desamma som i ramavtalet, d.v.s. ett avrop utan ändring av villkor från ett sådant ramavtal. Ett avrop från ett sådant avtal är ren verkställighet och ingen ny upphandling som kan överprövas. Beträffande anskaffningar som sker först efter en förnyad konkurrensutsättning måste, enligt utredningen, beslut i samband med denna konkurrensutsättning inklusive varje enskilt tilldelningsbeslut kunna överprövas. Utredaren menar alltså, att en förnyad konkurrensutsättning sker så fort någon ändring eller tillägg sker vid avrop i förhållande till vad som bestämts i ramavtalet. Ramavtal som skall vara föremål för en andra konkurrensutsättning är sådana där alla villkor inte är fastlagda i ramavtalet. Exempel på precisering av villkor är prisreduktion vid inköp över en viss volym, uppgift om vilka konsulter som är tillgängliga vid ett visst givet tillfälle eller leveranstid vid en särskilt brådskande beställning. Konsekvensen är alltså att inför avrop från ramavtal där det krävs preciseringar av villkoren som de fastställts i ramavtalen skall avropet, d.v.s. beslutet att avropa, kunna överprövas av domstol. Det innebär att en mycket stor andel av de avrop som idag sker från ramavtal kommer att kunna överprövas med allt vad det innebär med fördröjda leveranser och mer administrativt arbete med att handlägga inlagor och svara på yttranden till domstolen.

7 (8) Enligt förvaltningen är det märkligt att man t.ex. vid en särskilt brådskande beställning skall behöva iaktta hela regelverket kring upphandling, tilldelningsbeslut och överprövning. Ramavtal tecknas bl.a. för att man enkelt och snabbt skall kunna avropa varor och tjänster som måste tillhandahållas omgående. I sådana situationer är det inte möjligt att ge leverantörerna en viss tidsfrist för att lämna nya anbud. Om varje avrop skall kunna angripas med en ansökan om överprövning innebär det att denna typ av ramaval måste överges. Förvaltningen har dock mycket svårt att se vad alternativet till dessa ramavtal skulle vara. Därtill kommer att samhällskostnaderna för såväl upphandlande enheter liksom ifråga om domstolarnas ökade arbetsuppgifter inte har analyserats när beslut att avropa skall kunna överprövas. Av betydelse är också att upphandlande enheter ständigt arbetar för att ramavtalen så långt som möjligt skall tillvarata leverantörers och upphandlande enheters intresse av preciserade villkor och fastställda avropsordningar. Utredningens vällovliga ambition att främja marknadskonkurrens bör istället kunna uppnås genom förtydliganden från NOU om utformande av ramavtal för att man skall upprätthålla de krav LOU ställer vad gäller bl.a. transparens och affärsmässighet. Förvaltningen motsätter sig därför en sådan tillämpning. Vad skall en överprövning utmynna i? Domstolen kan enligt dagens regler om överprövning besluta om att upphandlingen skall rättas eller göras om. Som utredningen påpekar har Sverige genom att föreskriva vilka åtgärder som domstolen kan besluta om gått längre än vad rättsmedelsdirektiven föreskriver. Det vore bättre om det är den upphandlande myndigheten, och inte domstolen, som får avgöra om upphandlingen skall rättas eller göras om. Den upphandlande myndigheten kan bättre avgöra vilken åtgärd som är lämpligast i den enskilda upphandlingen. Förvaltningen anser därför, i likhet med utredningen, att det bör övervägas om inte domstolens prövning borde begränsas till ett konstaterande av huruvida det överprövade beslutet strider mot upphandlingslagstiftningen eller inte, och om det strider mot upphandlingsreglerna endast undanröja beslutet. Avbrutna upphandlingar Upphandlingslagen innehåller inga bestämmelser om avbrytande av en upphandling. Regeringsrätten har i en dom den 23 december 2005 (RÅ 2005 ref. 62) slagit fast att beslut att avbryta en upphandling kan överprövas av allmän förvaltningsdomstol. Regeringsrätten har också slagit fast att den tiodagarsfrist som annars gäller vid överprövning inte tar sikte på en upphandling som avbryts.

8 (8) Förvaltningen delar utredningens uppfattning att det inte är godtagbart att möjligheten att begära överprövning av ett avbrytande av en upphandling är i princip obegränsad i tiden. Överprövningsreglerna bör därför snarast kompletteras med en regel som begränsar möjligheten till överprövning till viss tid efter det att den upphandlande enheten underrättat leverantörerna om att upphandlingen avbrutits. Tidsfristen bör vara densamma som gäller i övriga fall vid överprövning (tiodagarsfristen). ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven Utredningen har haft i uppdrag att analysera om ILO:s konvention nr 94 är förenlig med de nya upphandlingsdirektiven. Utredningen har inte ansett sig kunna ta klar ställning i denna fråga. Förvaltningen delar uppfattningen att det är mycket svårt att dra någon bestämd slutsats i denna fråga. Förvaltningen anser dock att det vore angeläget att upphandlande myndigheter kan ställa krav som motsvarar dem som finns i kollektivavtal vid upphandling av entreprenader. En sådan möjlighet skulle bidra till att blockadsituationer liknande den i vaxholmsfallet, som försvårar eller omöjliggör utförandet av upphandlade arbeten, kan undvikas. Samråd i dessa frågor har skett med SLL Upphandling. Sören Olofsson