1 Anna Ulfsdotter Forssell/ Partner / Advokat Investering i vindkraftverk Stockholm den 22 mars 2012
2 Agenda Huvudregeln för upphandlingar och allmänt om undantag från upphandlingsplikten Fastighetsundantaget i LOU Definition av fastighet Definition av byggnad Definition av tillbehör till byggnad Slutsats Kommande bedömning från Konkurrensverket Vad kan hända om undantag tillämpas felaktigt? Viktigt att tänka på!
3 Måste offentlig upphandling tillämpas vid förvärvet? Vad är offentlig upphandling? Upphandling: de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet/enhet i syfte att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader. Tilldelning av kontrakt eller ramavtal Endast anskaffningar som görs av upphandlande myndigheter/enheter försäljningar omfattas inte Ömsesidiga ekonomiska förpliktelser Funktionell bedömning transaktionens faktiska innehåll, inte dess yttre form Det finns flera upphandlingslagar, LOU och LUF de som är av relevans här. Huvudregel är att upphandling ska konkurrensutsättas enligt lagarna, om inte uttryckligt undantag finns.
4 Måste offentlig upphandling tillämpas vid förvärvet? Viktigaste bestämmelsen i LOU och LUF De grundläggande principerna, som ska genomsyra all upphandling: Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 1 kap. 9 LOU och 1 kap. 24 LUF (upphandling för verksamhet inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster)
5 Måste offentlig upphandling tillämpas vid förvärvet? Elproduktionsundantaget i LUF Med stöd av bestämmelsen i 1 kap. 23 LUF (marknaden är direkt konkurrensutsatt och det är fritt tillträde till marknaden) har Sverige ansökt och beviljats ett undantag från LUF när det gäller produktion och försäljning av el. Upphandlande enheter behöver inte tillämpa LUF när de producerar eller säljer el (gäller sedan oktober år 2007). För vem gäller undantaget? 4 En verksamhet omfattas av denna lag om den består av 1. tillhandahållande eller drift av fasta publika nät i samband med produktion, transport eller distribution av gas, värme, el eller dricksvatten, eller 2. leverans av gas, värme, el eller dricksvatten till sådana nät som avses i 1.
6 Måste offentlig upphandling tillämpas vid förvärvet? Elproduktionsundantaget i LUF Är avsikten med förvärv av vindkraftverk att leverera el till ett fast publikt nät? För skattebefrielse krävs att konsumtionen är större än produktionen, ingen el får säljas Oftast är vindkraftverkets produktion av el avsedd för kommunens eget behov och interna bruk, avsikten är således inte att leverera till ett fast publikt nät, därmed är inte elproduktionsundantaget tillämpligt Om elen produceras för kommunens eget behov och interna bruk kan kontraktet därmed inte undantas från LUF: s tillämpningsområde med anledning av det undantag för produktion och försäljning av el på grossist- och detaljistmarknaderna som Sverige meddelats (oavsett om elen rent faktiskt går ut i ett publikt nät)
7 Huvudregel Upphandling enligt LOU om inte uttryckligt undantag finns. Undantag ska tillämpas restriktivt och det är myndigheten/enheten som har bevisbördan för att undantaget gäller. Den upphandlande myndigheten/enheten ska annonsera upphandlingen och genomföra upphandling enligt något av de förfarandena som anges i lagarna, förutsatt att värdet överstiger direktupphandlingsgränserna. Huvudregel i LOU, öppet eller selektivt förfarande eller förenklat förfarande eller urvalsförfarande. Huvudregel i LUF, något av ovanstående eller förhandlat förfarande.
8 Allmänt om undantag från upphandlingsplikten Bestämmelser om undantag ska tolkas restriktivt och det är den som åberopar undantaget som har bevisbördan och ska visa omständigheter som gör undantaget tillämpligt (mål C-20/01 och C-28/01 Europeiska kommissionen mot Förbundsrepubliken Tyskland).
9 Fastighetsundantaget 1 kap. 6 LOU/ 1 kap. 19 LUF 6 Denna lag gäller inte för kontrakt som avser 1. förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rättighet till fastighet, dock gäller lagen för upphandling av finansiella tjänster med anledning av kontrakt som avses i denna punkt, 2. anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för radio- och TVprogram samt upphandling av sändningstid, 3. skiljemanna- eller förlikningsuppdrag, 4. finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument, 5. anställningar, 6. forsknings- och utvecklingstjänster, med undantag för sådana vilkas resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet i den egna verksamheten och betalas av myndigheten, eller 7. verksamhet som rör förvaltning av statsskulden eller som avser tjänster från en centralbank. Med fastighet enligt första stycket 1 avses det som enligt jordabalken utgör eller tillhör en fastighet. Befintlig byggnad som tillhör någon annan än ägaren till jorden skall också anses utgöra en fastighet. Detsamma gäller sådana tillbehör till byggnaden som avses i 2 kap. 2 och 3 jordabalken, om de tillhör byggnadens ägare.
10 Fastighetsundantaget 1 kap 6 LOU / 1 kap. 19 LUF, forts. LOU/LUF omfattar inte kontrakt som rör förvärv av fastighet. Förvärv av en befintlig byggnad, oavsett om den ägs av jordägaren eller annan, undantaget upphandlingsplikten som följer av LOU/LUF. I beaktandesats 24 till det bakomliggande upphandlingsdirektivet motiveras undantaget med att dessa typer av inköp har särdrag som gör att reglerna för offentlig upphandling inte bör tillämpas. Fastighetsundantaget gäller oavsett finansieringsform.
11 Definition av fastighet Av 1 kap. 6 andra stycket LOU framgår att begreppet fastighet i detta lagrum är detsamma som utgör fastighet eller tillhör fastighet enligt jordabalken; Fast egendom är jord. Denna är indelad i fastigheter. (1 kap. 1 jordabalken) Till en fastighet hör byggnader, ledningar, stängsel och andra anläggningar som har anbragts inom fastigheten för stadigvarande bruk [ ]. Till en fastighet hör även en sådan byggnad eller annan anläggning som är uppförd utanför fastigheten, om den är avsedd för stadigvarande bruk vid utövandet av ett servitut till förmån för fastigheten och inte hör till den fastighet där den finns. Detsamma gäller i fråga om en ledning eller annan anordning för vilken ledningsrätt har beviljats, om det vid en förrättning enligt ledningsrättslagen (1973:1144) har förordnats att rätten skall höra till fastigheten. (2 kap. 1 jordabalken)
12 Definition av byggnad 1 kap. 6 andra stycket LOU; Även befintlig byggnad, oavsett om denna ägs av annan än den som är markägaren, anses som fastighet. Som byggnad räknas inte bara hus, utan alla slags uppbyggda konstruktioner. Byggnaden måste dock vara uppförd på fastigheten i fråga. Det konstateras i förarbetena till LOU (prop. 2006/07:128) att det är oklart vad som avses med begreppet befintlig byggnad.
13 Definition av tillbehör till byggnad 1 kap. 6 andra stycket LOU; undantaget omfattar även tillbehör till byggnaden som avses i 2 kap. 2 och 3 jordabalken, om de tillhör byggnadens ägare. Till byggnad hör fast inredning och annat varmed byggnaden blivit försedd, om det är ägnat till stadigvarande bruk för byggnaden eller del av denna, såsom fast avbalkning, hiss, ledstång, ledning för vatten, värme, ljus eller annat med kranar, kontakter och annan sådan utrustning, värmepanna, element till värmeledning, kamin, kakelugn, innanfönster, markis, brandredskap, civilförsvarsmateriel och nyckel. I enlighet med vad som sägs i första stycket hör därjämte i regel till byggnad, såvitt angår 1. bostad: badkar och annan sanitetsanläggning, spis, värmeskåp och kylskåp samt maskin för tvätt eller mangling, 2. butikslokal: hylla, disk och skyltfönsteranordning, 3. samlingslokal: estrad och sittplatsanordning, 4. ekonomibyggnad till jordbruk: anordning för utfodring av djur och anläggning för maskinmjölkning, 5. fabrikslokal: kylsystem och fläktmaskineri. Reservdel och dubblett till föremål som avses i första eller andra stycket hör ej till byggnaden. Om olika delar av en byggnad hör till skilda fastigheter, hör ett sådant föremål som avses i första eller andra stycket till den del av byggnaden där det finns. (2 kap. 2 jordabalken)
14 Definition av tillbehör till byggnad, forts. Till fastighet som helt eller delvis är inrättad för industriell verksamhet hör, utöver vad som följer av 1 och 2, maskiner och annan utrustning som tillförts fastigheten för att användas i verksamheten huvudsakligen på denna. Sådan egendom hör dock inte till fastigheten, om ägaren har avgett förklaring härom och förklaringen är inskriven i fastighetsregistrets inskrivningsdel enligt 24 kap. Fordon, kontorsutrustning och handverktyg hör inte i något fall till fastigheten. (2 kap. 3 jordabalken)
15 Definition av byggnad - Upplands Väsby kommuns inköp av vindkraft Konkurrensverkets beslut den 5 maj 2010, dnr 198/2010 Upplands Väsby kommun tecknade avtal om köp av ett ännu inte uppfört vindkraftverk samt tillhörande tjänster. Konkurrensverket ansåg att ett vindkraftverk i sig kan anses vara en byggnad i LOU:s mening. Avtalen som rörde de tillhörande tjänsterna = t.ex. försäkring, leverans av producerad el från vindkraftverket, avtal angående leverans av el till vindkraftverket. Kommunen argumenterade för att avtalen var absolut nödvändiga för att vindkraftverket skulle kunna förvärvas sedvänja på området att de tillhörande avtalen krävdes för att kunna genomföra köp av vindkraftverk.
16 Definition av byggnad - Upplands Väsby kommuns inköp av vindkraft, forts. Konkurrensverket ansåg inte att avtalen angående de tillhörande tjänsterna var separata avtal, utan ingick i helheten. Eventuell sedvänja på marknaden irrelevant för upphandlingsrättsliga bedömningen. Syftet med köpet var inte att endast förvärva ett nyckelfärdigt vindkraftverk utan närmast att förvärva miljövänlig el till ett lågt pris. Fastighetsundantaget avgränsat till att omfatta de särskilda förhållanden som råder på fastighetsmarknaden, dvs. placeringen av fastigheten i undantaget är beroende av verksamheten som ska bedrivas på det stället, och där marknaden är begränsad till det antal fastigheter som är ute till försäljning vid inköpstillfället. Jag tolkar det som att fastighetsundantaget inte ansågs tillämpligt. Kommunen skulle ha upphandlat köpet av vindkraftverk. Om förvärvet endast hade rört ett redan uppfört vindkraftverk och inte de övriga avtalen med tillhörande tjänster hade Konkurrensverket troligen gjort en annan bedömning.
17 Definition av byggnad - Länsrättens i Skåne län (nuvarande Förvaltningsrätten i Malmö) dom den 15 november 2004, mål nr 671-02 Vindkraftverk är att anse som en byggnad, och inte en maskin. I målet, som rörde fastighetstaxering av vindkraftverk, uttalade domstolen i sina domskäl att begreppet byggnad vid fastighetstaxering är detsamma som civilrättsligt utgör byggnad. Eftersom vindkraftverket har en stomme och är uppförd för stadigvarande bruk är vindkraftverk en sådan byggnadskonstruktion som är att anse som en byggnad i civilrättslig mening. Domen har vunnit laga kraft.
18 EU-domstolens dom i de förenade målen C-145/08 och C-149/08, Club Hotel Loutraki Dom meddelades den 6 maj 2010, dvs. en dag efter det att Konkurrensverkets beslut i Väsbyärendet meddelades Fråga om aktieöverlåtelse med inslag av byggentreprenader. Förvärv av aktier inte upphandlingspliktiga men det är köp av byggentreprenader och tjänster. Domstolen: Ett blandat kontrakt, vars huvudsakliga föremål är ett företags förvärv av 49 procent av kapitalet i ett offentligt företag och vars accessoriska föremål som är oupplösligen förbundet med det huvudsakliga föremålet avser utförande tjänster och byggnadsarbeten, omfattas inte, betraktat i sin helhet, av tillämpningsområdet för direktiven om offentlig upphandling. Är kontraktet i fråga en odelbar enhet? Vad är kontraktets huvudsakliga föremål?
19 Min slutsats Förvärv av fastighet omfattas av fastighetsundantaget i LOU. Förvärv av en befintlig byggnad (även byggnad som tillhör någon annan än ägaren till den mark de är uppförda på) omfattas av fastighetsundantaget i LOU. Tillbehör till fastigheten, enligt definition i jordabalken, omfattas även av fastighetsundantaget. Ett avtal som endast avser förvärv av ett befintligt vindkraftverk, oavsett om byggnaden som utgör vindkraftverket ägs av annan än den som äger fastigheten, behöver förmodligen inte upphandlas enligt LOU. Ett avtal som avser förvärv av ett vindkraftverk samt avtal med tillhörande tjänster kan det vara en odelbar enhet och vad är det huvudsakliga föremålet med kontraktet? Enligt KKV är själva avtalet avseende kringtjänsterna upphandlingspliktiga.
20 Konkurrensverkets kommande bedömning Konkurrensverket ska i ett nytt ärende ta ställning till om förvärv av befintliga vindkraftverk ska upphandlas enligt LOU eller om det omfattas av fastighetsundantaget. Konkurrensverkets ärende mot AB Bostaden i Umeå (Dnr. 637/2011) beslut väntas under den närmaste tiden.
21 Vad kan hända om ett undantag tillämpas felaktigt? En leverantör kan ansöka om överprövning av upphandling Domstol kan vid bifall förordna att upphandlingen ska göras om (dvs. upphandling ska ske enligt lagarna) En leverantör kan ansöka om överprövning av avtals giltighet (ansökan ska göras inom sex månader från det att avtalet slöts, eller inom 30 dagar om efterannonsering har skett eller underrättelse har lämnats, se 16 kap. 17 LOU) Domstol kan förklara avtal ogiltigt och då ska förmögenhetsläget återställas och prestationerna gå åter
22 Vad kan hända om ett undantag tillämpas felaktigt?, forts. Skadelidande leverantör kan begära skadestånd enligt LOU/LUF i allmän domstol skadeståndet kan uppgå till det positiva kontraktsintresset, dvs. den uteblivna vinsten Konkurrensverket kan ansöka om upphandlingsskadeavgift, maximalt 10 MSEK eller 10 % av kontraktets värde Ansökan sker i allmän förvaltningsdomstol och ska ske senast inom ett år efter det att avtalet slöts (för det fall ingen överprövning skett, om överprövning skett ska ansökan göras inom sex månader från det att dom vunnit laga kraft) Beloppet går till staten Risk för badwill
23 Viktigt att tänka på! Fastighetsundantaget kan bara tillämpas på förvärvet av befintliga vindkraftverk och troligen inte på avtal som i och för sig har ett samband med förvärvet men som rör service, underhåll etc. (om inte odelbar enhet) Det är den som åberopar fastighetsundantaget som ska visa att det är tillämpligt. Det är alltid bra att göra en analys av omständigheterna i det enskilda fallet innan avtal ingås. Jag rekommenderar er också att dokumentera skälen för varför ett visst undantag anses tillämpligt mycket bra att ha ett sådant beslut i akten!
24 Anna Ulfsdotter Forssell/ Partner / Advokat Telefon 08-677 55 21 Mobil 0709-25 25 03 anna.ulfsdotter-forssell@delphi.se Advokatfirman Delphi Regeringsgatan 30 32 P.O. Box 1432 SE-111 84 Stockholm Sweden Telefon 08-677 54 00 Fax 08-20 18 84 www.delphi.se