l^o. ^ 6 Swedish Competition Authority 2011-02-10 Dnr158/2010 1(6) Värmlandsoperan Älvgatan 49 652 30 Karlstad Värmlandsoperans avtal avseende bäijetthanteringssystem Beslut Värmlandsoperans avtal med Ticnet avseende biljetthanteringssystem är att betrakta som ett tjänstekoncessionsavtal. Avtalet omfattas därför inte av tillämpningsområdet för lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Ärendet Konkurrensverket har mottagit en anmälan avseende Värmlandsoperans upphandling av biljetthanteringssystem. I anmälan uppges bland annat följande. Värmlandsoperan har förlängt sitt avtal med leverantören Ticnet utan någon föregående konkurrensutsättniiig. Det föregående avtalet löpte ut i mars 2010. Värmlandsoperan har under hösten 2009 uppgett att man inte planerade att göra någon upphandling utan att man avsåg att förlänga avtalet med den befintliga leverantören. Historiskt har inte denna typ av tjänster upphandlats då det bara funnits en enda leverantör på biljettsystemsmarknaden. Numera finns det cirka fem leverantörer av dessa tjänster på den svenska marknaden, men trots detta väljer många upphandlande myndigheter att förlänga sina avtal med den befintliga leverantören utan konkurrensutsätining. Konkurrensverket har inhämtat ett yttrande från Värmlandsoperan. Värmlandsoperan har anfört sammanfattningsvis följande. Avtal angående biljetthanteringssystem tecknades med Ticnet i juni 2006 med en löptid till och med den 31 maj 2009. Enligt avtalsvillkoren förlängs därefter avtalet med ett år i taget, under fömtsättning att det inte sagts upp sex månader innan avtalets utgång. Nu gällande avtal kan således inte sägas upp förrän till den 31 maj 2011, uppsägning skall då ske senast den 30 november 2010. Biljetthanteringen genom Ticnet inger en trygghet eftersom man står inför sitt största biljettsläpp någonsin, man kände därför en stor tveksamhet inför att byta hela det nuvarande systemet. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensvetket@lckv.se
/* Swedish"compétitiön Authority 2011-02-10 Dnr 158/2010 2(6) Utredningen i ärendet Värmlandsoperan bedriver konstnärlig teater- och musikverksamhet och drivs av Värmlands Teater- och Musikstiftelse, vilken har Region Värmland som huvudman. Region Värmland är en organisation som länets 16 kommuner och Landstinget i Värmland tillsammans har bildat för att ansvara för regional utveckling, tillväxtfrågor, kultur och folkbildning i Värmland. Av det avtal som ingåtts mellan Värmlandsoperan och Ticnet framgår bl.a. följande. Ticnet upplåter under avtalstiden till Värmlandsoperan rätt att nyttja Ticnets biljetthanteringssystem. Värmlandsoperan förbinder sig att under avtalstiden inte använda något annat biljetthanteringssystem eller anlita någon annan leverantör av samma eller motsvarande tjänster. Ticnet ansvarar för driften av biljetthanteringssystemet och ska utföra underhåll av centrala servrar samt kostnadsfritt lämna teknisk service avseende den centrala utrustningen. Ticnets åtaganden gentemot Värmlandsoperan omfattar även bland annat boloring, försäljning och distribution av biljetter. Värmlandsoperan ska utge ersättning (systemavgift) till Ticnet om 3,50 kr för varje försåld biljett som skrivs ut hos Värmlandsoperan eller Ticnets ombud. Beroende av distributionsandel kan systemavgiften rabatteras upp till 0,75 kr per försåld biljett. Systemavgiften uppräknas varje år enhgt Konsumentprisindex. Vid försäljning av biljetter till Värmlandsoperans evenemang har Ticnet rätt att av biljettköparen ta ut en särskild avgift (serviceavgift). Serviceavgiften uppgår enhgt avtalet till 10 kr per biljett för biljett som kostar 0-99 kr, 15 kr per biljett i kostnadsintervallet 100-199 kr, 20 kr per biljett i kostnadsintervallet 200-299 kr, 25 kr per biljett i kostnadsintervallet 300-499 kr samt 30 kr per biljett för biljett som kostar mer än 500 kr. Ticnet äger rätt att när som helst justera serviceavgiften. Ticnet äger vidare rätt att införa en särskild bobringsavgift vilken tas ut av biljettköparen. Skäl Rättsläget LOU gäller enhgt dess 1 kap. 2 första stycke för offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt av byggkoncessioner. Av sista stycket framgår att i fråga om tjänstekoncessioner gäller endast 1 kap. 12 g. 1 Enhgt 2 kap. 19 avses med upphandlande myndighet statliga och kommunala myndigheter. Vid tillämpningen av lagen skall med myndighet jämställas offentligt styrda organ som avses i 12. 1 Enligt art. 17 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster tillämpas direktivet inte på tjänstekoncessioner enligt art. 1.4. ^wf ^TO»43aiaigE»a!afe36eei j
</ Swedish Competition Authority 2011-02-10 Dnr 158/2010 3(6) Med offentligt styrda organ avses enligt 2 kap. 12 LOU sådana bolag, föreningar, delägarförvaltningar, särskilt bildade samfällighetsföreningar och stiftelser som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och 1. som till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, 2. vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller 3. i vars styrelse euer motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet. Med offentlig upphandling avses enligt 2 kap. 13 LOU de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt avseende varor, tjänster eller byggentreprenader. Enhgt 2 kap. 18 LOU första stycket avses med tjänstekontrakt ett kontrakt som gäller utförande av tjänster enhgt bilaga 2 eller 3 (A- eller B-tjänster) och som inte utgör ett byggentreprenadkontrakt enligt 3 eller ett varukontrakt enligt 21. Med tjänstekoncession avses enligt 2 kap. 17 LOU ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av en rätt att utnyttja tjänsten. 2 Enhgt 1 förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket är verket förvaltningsmyndighet för bland annat den offentliga upphandlingen. Enligt 3 samma förordning gäller bland annat att Konkurrensverket ska fullgöra de uppgifter som framgår av 18 kap. 1 LOU samt av 18 kap. 1 LUF, vilket innebär att utöva tillsyn över den offentliga upphandlingen enhgt LOU samt upphandling enhgt LUF. I förarbetena till LOU uttalas bl.a. följande angående tjänstekoncessioner. Att tjänstekoncessioner faller utanför direktivens tillämpningsområde innebär, enhgt regeringens mening, att bestämmelserna i lagarna om överprövning inte är tillämpliga på sådana kontrakt. När det gäller frågan om en ansökan om överprövning av ett kontrakt avseende tjänstekoncession skall avvisas på den grunden föreligger emellertid inte något prejudicerande avgörande i domstol. Den omständigheten att de grundläggande principerna skall iakttas vid ett anbudsförfarande i samband med en tjänstekoncession innebär att avtalet kan bh 2 Jämför definitionen av tjänstekoncession i art. 1.4 direktiv 2004/18/EG: ett kontrakt av samma typ som ett offentligt tjänstekontrakt med den skillnaden att ersättningen för tjänsternas utförande utgörs antingen av endast rätten att utnyttja tjänsten eller av dels en sådan rätt, dels betalning. ^ p^^cfmaiesgateteig j
1 Swedish"co"m"petitiön Äirthörty " ~" " "" "' 2011-02-10 Dnr 158/2010 4 (6) föremål för prövning av talan om skadestånd på nationell nivå. Avtalet kan även komma att bedömas av EG-domstolen i anledning av en fördragsbrottstalan med stöd av artikel 226 i EG-fördraget (numera artikel 258 i EUF-fördraget). 3 Gränsdragningen mellan tjänstekontrakt och tjänstekoncession EU-domstolen har konstaterat att begreppen tjänstekoncession och offentligt tjänstekontrakt är tämligen närahggande varandra och att det inte är okomphcerat att göra åtskillnad mellan dem på förhand. Den rättsliga klassificeringen beror således på de konkreta omständigheterna i det enskilda fallet. 4 Av domstolens praxis framgår att skillnaden mellan ett offentligt tjänstekontrakt och en tjänstekoncession ligger i ersättningen för att tillhandahålla tjänsterna. 5 En tjänstekoncession förehgger när ersättningen består i rätten att utnyttja tjänsten och leverantören bär risken som är förbunden med att tillhandahålla de aktuella tjänsterna. 6 Vad gäller frågan om riskövergång samt risknivåer har EU-domstolen slagit fast att det under alla omständigheter är nödvändigt att den upphandlande myndigheten överför hela eller åtminstone en betydande del av den risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten, detta gäller även om den risk myndigheten bär i sig är mycket begränsad. 7 Att det sker en överföring från den upphandlande myndigheten till leverantören av den risk som är förenad med att tillhandahålla de aktuella tjänsterna är således av helt avgörande betydelse för att ett avtal ska kunna klassificeras som en tjänstekoncession. EU-domstolen har uttryckt att risken är oupplösligt förbunden med det ekonomiska utnyttjandet av tjänsten. 8 Trots att bestämmelserna om offentlig upphandling inte är tillämpliga vid tjänstekoncessioner är myndigheterna skyldiga att beakta de grundläggande reglerna i EUF-fördraget och principerna om icke-disla-iminermg och likabehandling samt insyn. 9 Den upphandlande myndighetens skyldighet att lämna insyn syftar till att garantera varje potentiell anbudsgivare att tjänstekoncessionen kringgärdas av sådan offentlighet att den är öppen för konkurrens och att det går att kontrollera om upphandlingsförfarandena är opartiska. 10 Bedömning Konkurrensverket anser att Värmlandsoperan är en upphandlande myndighet och därmed omfattas av skyldigheten att följa regelverket i LOU. Fråga uppstår 3 Se prop. 2006/07:128 s. 183 4 Se EU-domstolens avgörande C-300/07 Oymanns p. 70 5 Se bl.a. C-206/08 WAZV Gotha mot Eurawasser p. 51 samt C-196/08 Acoset p. 39 6 Se t.ex. C-206/08 WAZV Gotha mot Eurawasser p. 59 och 68 7 C-206/08 WAZV Gotha mot Eurawasser p. 77 8 a.a. p. 66 9 Se t.ex. EU-domstolens avgöranden C-324/07 Coditel p. 25; C-324/98 Telaustria p. 60; C-91/08 Wall p. 33, C-458/03 Parking Brixen p. 46 samt C-231/03 Coname p. 16 10 Se avgörandena C-458/03 Parking Brixen p. 49 och C-324/98 Telaustria p. 61-62
^i KONKURRENSVERKET Swedish Competition Authority 2011-02-10 Dnr 158/2010 5(6) då om det avtal som Värmlandsoperan ingått med Ticnet i sig omfattas av det upphandlingsrättsliga regelverket. Enligt Konkurrensverkets uppfattning innebär de aktuella avtalsvillkoren att Ticnets intäkter primärt erhålls från tredje man, dvs. från biljettköparna. Endast en mindre del av Ticnets intäkter härrör direkt från den upphandlande myndigheten, Värmlandsoperan. Det rör sig således huvudsakligen om en så kauad indirekt ersättning, vilket enhgt EU-domstolen är en av de former som leverantörens rätt att utnyttja tjänsten kan anta. 11 EU-domstolen har också uttalat att indirekt ersättning är kännetecknande för tjänstekoncessioner. 12 1 sammanhanget kan även nämnas att Generaladvokat Mazåk i ett förslag till avgörande (mål C-274/09, ännu ej avgjort av EU-domstolen) utifrån befintlig praxis dragit slutsatsen att den omständigheten att tjänsteleverantören inte ersätts direkt innebär att tjänstekontraktet i fråga ska klassificeras som en tjänstekoncession. Konkurrensverket noterar vidare att den ersättning till Ticnet som härrör från Värmlandsoperan i form av så kallad systemavgift enligt avtalet helt baseras på antalet försålda biljetter. Även vad gäller denna direkta ersättning kan det med fog hävdas att risken överförts från Värmlandsoperan till Ticnet. Konkurrensverket anser att Värmlandsoperan överfört i vart fall en betydande del av den risk som är förknippad med den aktuella tjänsten till Ticnet, varför det ingångna avtalet är att betrakta som en tjänstekoncession. Eftersom tjänstekoncessioner är undantagna från upphandlingsdirektivens tillämpningsområde har någon överträdelse av LOU inte skett vid den aktuella kontraktstilldelningen. Avtalet i fråga omfattas således inte av upphandlmgslagstiftningen, för vilken Konkurrensverket är tillsynsmyndighet. Konkurrensverket vill dock erinra om att det faktum att även tjänstekoncessioner omfattas av de grundläggande principer som härletts ur EUF-fördraget bland annat innebär att tilldelningen av sådana kontrakt i regel förutsätter att någon form av konkurrensutsättning ska ske. Om en upphandlande myndighet direkttilldelat ett tjänstekoncessionskontrakt riskerar myndigheten att det ingångna avtalet kan utgöra grund för en skadeståndstalan från en leverantör som anser sig diskriminerad eller på annat sätt förfördelad. Slutligen ska anmärkas att en dhekttilldelning som strider mot de grundläggande principerna kan bh föremål för en fördragsbrottstalan enligt artikel 258 i EUF-fördraget. 11 Se C-206/08 WAZV Gotha mot Eurawasser p. 53 12 Se C-410/04 AN AV p.16 och C-324/07 Coditel p. 24
& Swedish Competition Authority 2011-02-10 Dnr 158/2010 6(6) Detta beslut har fattats av Peter Lindblom. Föredragande har varit Magnus Ehn. // / ' O Peter Lindblom / //V Magnus Ehn Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats IffiMSQIÖHB!fiJa!0are5 ä