R-2005/1363 Stockholm den 19 december 2005 Till Finansdepartementet Fi2005/1958 Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 23 september 2005 beretts tillfälle att avge yttrande över promemorian Konsumentskyddet på det finansiella området. Med anledning av vad som framförts i promemorian får Advokatsamfundet anföra följande. Sammanfattning Advokatsamfundet avstyrker den föreslagna civilrättsliga sanktionsregeln vid bristfällig eller utebliven kreditprövning. Advokatsamfundet avstyrker även den föreslagna regeln om avrådningsskyldighet vid kreditgivning och den därtill kopplade sanktionsregeln. Den föreslagna regeln om ränteangivelse i marknadsföring tillstyrks. Advokatsamfundet avstyrker den föreslagna regeln om högsta tillåtna ränta. Advokatsamfundet har ingen erinran mot vad som anförts i promemorian avseende utbildning, information, rådgivning och stöd åt konsumenterna. Advokatsamfundet tillstyrker förslaget om att Konsumentombudsmannen skall kunna föra konsumenters talan i Allmänna reklamationsnämnden. Advokatsamfundet tillstyrker förslaget om en viss utvidgning av Konsumentombudsmannens möjlighet att biträda konsumenter i tvister på det finansiella området i domstol men avstyrker förslaget om fördelning av rättegångskostnader i konsumenttvister. Advokatsamfundet ställer sig vidare bakom de synpunkter och förslag som framförs i promemorian avseende ansvarsfördelningen mellan myndigheterna. Advokatsamfundet avstyrker förslaget om att Finansinspektionen skall ges i uppdrag att verka för att det tas fram standardvillkor för avtal i konsumentförhållanden på det finansiella området.
2 Yttrande 3.2.2 Kreditprövningen En kreditfordran skall enligt förslaget helt eller delvis kunna sättas ner om näringsidkaren brustit i kreditprövningen och en noggrann kreditprövning skulle ha visat att konsumenten inte hade förmåga att återbetala krediten helt eller endast en del av denna. Av författningskommentaren framgår att bevisbördan läggs på kreditgivaren. Denne har att styrka att en fullgod kreditprövning inte skulle ha visat att konsumenten inte hade förmåga att helt eller delvis återbetala krediten (s. 76). Den föreslagna regeln tar primärt sikte på mindre seriösa näringsidkares bristande kreditprövning, särskilt när det gäller s.k. snabbkrediter i samband med kreditköp (s. 41). Befintliga sanktionsregler är enligt promemorian uppenbarligen inte tillräckligt avskräckande för att komma till rätta med en sådan bristande kreditprövning (s. 41). I promemorian konstateras också att det enligt gällande rätt endast undantagsvis kan komma i fråga att med stöd av 36 avtalslagen jämka betalningsvillkoren för konsumentens betalningsskyldighet, till följd av att kreditgivaren försummat sina skyldigheter i fråga om kreditprövningen. Den föreslagna civilrättsliga sanktionsregeln skall således gå längre och ge domstolarna väsentligt vidgade möjligheter att ingripa i avtalsförhållandena på detta område. Ett så långtgående förslag bör enligt samfundet vila på en ingående utredning av tänkbara konsekvenser i ett generellt avtalsrättsligt perspektiv och för ett väl fungerande kreditväsende. En sådan analys bör också innefatta en komparativ utblick med redovisning av eventuella erfarenheter från andra länder med motsvarande regleringar. Någon sådan utredning är inte redovisad i promemorian. Redan en mer översiktlig bedömning ger vid handen att en sådan sanktionsregel inte i första hand träffar den avsedda oseriösa kreditgivningen i samband med snabbkrediter etc. Bestämmelsen är allmänt avfattad. Den kommer därtill typiskt sett att tillämpas i ett skede långt efter kreditprövningen och torde oftast aktualiseras i en situation där konsumenten de facto i efterhand visat svårigheter eller oförmåga att återbetala krediten. Det torde i en sådan situation vara mycket näraliggande för konsumenten att åberopa den föreslagna sanktionsregeln angående bristande kreditprövning för att få fordran nedsatt eller eliminerad. Vilka krav som domstolarna därvid kommer att ställa för att det skall anses styrkt att kreditgivaren gjort en tillräcklig kreditprövning framstår som oklart. Det är ett rimligt antagande att en i efterhand konstaterad betalningssvårighet leder till en presumtion om att kreditprövningen inte varit tillräckligt ingående. Ett införande av den föreslagna regeln kan mot denna bakgrund leda till betydande osäkerhet om och under vilka förutsättningar som en kreditfordran skall stå sig vid en rättslig prövning. En sådan rättsosäkerhet torde rimligen leda till att seriösa kredit-
3 givare blir ännu mer restriktiva än idag med att bevilja lån till konsumenter med låga inkomster och små ekonomiska resurser. Om det därmed i princip blir omöjligt för ungdomar och andra mer resurssvaga personer att ta upp lån av seriösa kreditgivare för legitima och angelägna ändamål, är det knappast en önskvärd utveckling, sett från ett övergripande konsumentperspektiv. I många fall utgör en långivares lånestock tillgångar som tjänar som underlag för långivarens refinansiering. Så sker exempelvis vid s.k. värdepapperiseringar, varigenom t.ex. en viss kreditstock överlåts till ett särskilt bolag, som i sin tur finansierar förvärvet genom att emittera obligationer på kapitalmarknaden. Ett sådant förfarande kan ge långivaren en lägre refinansieringskostnad än andra alternativ. Långivaren kan också på mer traditionellt sätt använda sina lånestockar som säkerhet vid sin refinansiering. För att lånestockar skall kunna användas på detta sätt måste deras kvalitet och egenskaper i övrigt vara relativt väl kända. En reglering, som leder till att praktiskt taget varje låneengagemang i efterhand kan befinnas vara helt eller delvis ogiltigt p.g.a. kreditprövningen, skulle reducera lånestockarnas värde vid en refinansiering. Detta skulle i sin tur leda till högre refinansieringskostnader för långivaren, vilket även leder till att långivaren i sin kreditgivning behöver ta ut högre räntor av låntagarna. En ökad rättslig osäkerhet för långivaren skulle således genom högre räntor fördyra finansieringsmöjligheterna för hela låntagarkollektivet. Enligt samfundet bör man istället för den föreslagna generella avtalsrättsliga regleringen överväga möjligheterna att skärpa det näringsrättsliga sanktionssystemet, med återkallande av tillstånd som yttersta medel. Sådana åtgärder torde på ett mer effektivt sätt kunna riktas mot oseriösa näringsidkares snabbkrediter utan egentlig kreditprövning som man vill komma till rätta med. Ensamutredaren glider i promemorian endast över denna fråga med ett konstaterande om att de sanktionsmöjligheter som finns idag i den näringsrättsliga lagstiftningen tydligen inte varit tillräckliga (s. 41). Innan generella ingrepp i det avtalsrättliga systemet övervägs, bör man noggrant utreda möjligheterna till en effektivisering av de näringsrättsliga sanktioner som kan inriktas mer direkt på de aktörer som står för den oseriösa kreditgivningen. 3.2.3 Avrådningsskyldighet Den föreslagna regeln innebär att om en kredit som näringsidkaren erbjuder med hänsyn till priset för krediten, konsumentens ekonomiska situation eller andra särskilda omständigheter inte kan anses vara till rimlig nytta för konsumenten, skall näringsidkaren avråda konsumenten från att ta krediten. Vid kreditköp och liknande situationer skall även beaktas vilket värde det som köps har för konsumenten. Till denna föreslagna reglering är kopplad en civilrättslig sanktionsregel som innebär att näringsidkarens fordran, när det funnits skäl att avråda konsumenten, sätts ned i den utsträckning som krävs för att krediten skall bli till rimlig nytta för konsumenten. Fordran kan i vissa fall sättas ner till noll, d.v.s. helt elimineras.
4 De under 3.2.2 framförda kritiska synpunkterna angående oklarhet och bristande rättssäkerhet gör sig i ännu högre grad gällande när det gäller förslaget om avrådningsskyldighet. Regeln innehåller påfallande vaga normativa rekvisit rimlig nytta för konsumenten och vilket värde det som köps har för konsumenten vilket torde göra den mycket svår att tillämpa i det enskilda fallet. Kreditgivarna får därmed stora svårigheter att förutse domstolarnas framtida tillämpning av bestämmelsen och den därtill kopplade sanktionsregeln. Av författningskommentaren framgår att näringsidkaren bl.a. har att avråda från en kredit om en inte obetydligt billigare kredit står att få. En annan avrådningssituation är vid en lång betalningstid, eftersom det enligt ensamutredaren kan vara svårt för konsumenten att överblicka konsekvenserna för framtiden. Ett beaktande av konsumentens ekonomiska situation innebär vidare att kreditgivaren får ett ansvar för att konsumenten inte överskuldsätter sig eller i övrigt tar lån som inte är till rimlig nytta för konsumenten (s. 74). Den föreslagna regeln framträder mot denna bakgrund som ett mycket paternalistiskt ingrepp i den enskilde konsumentens bestämmandesfär. Grundläggande principiella invändningar kan resas mot att på detta sätt överföra ansvaret och rådigheten över individens ekonomiska planering och prioriteringar till kreditgivare. Därtill måste tänkbara praktiska konsekvenser på ett generellt plan beaktas. Den föreslagna regeln öppnar stora möjligheter för invändningar mot och krav på reducering av kreditfordringar med åberopande av att krediten eller varan inte varit till rimlig nytta för konsumenten. Avrådningsskyldigheten och den därtill kopplade sanktionsregeln torde därmed få en mycket avkylande effekt på seriösa kreditgivares vilja att ge lån till ekonomiskt resurssvaga personer. Den föreslagna regleringen kan med andra ord starkt försvåra för människor med små ekonomiska resurser att få lån för angelägna ändamål, något som måste bedömas som negativt utifrån ett övergripande konsumentperspektiv. I detta sammanhang måste också den kumulerade effekten av de båda sanktionsreglerna, kopplade till kreditprövning och avrådningsskyldighet, beaktas. Den samlade effekten blir att möjligheterna att göra kreditfordringar gällande blir mer osäker, vilket kan få stort genomslag på möjligheten till refinansiering (se ovan avsnitt 3.2.3). Av promemorian framgår att förslaget tillkommit primärt för att motverka krediter i form av blancokrediter, som ofta ges utan säkerhet och till höga effektiva räntor. Det bör enligt samfundet i första hand utredas om eventuella missförhållanden på detta område kan angripas med en skärpning av det näringsrättsliga sanktionssystemet i stället för att införa generella bestämmelser som blir tillämpliga på alla kreditavtal på området.
5 En så långtgående reglering kan vidare komma att strida mot äganderättsskyddet i Europakonventionen, artikel 1 första tilläggsprotokollet. Enligt etablerad Europadomstolspraxis är en fordran att betrakta som egendom i konventionens mening. Frågan blir då om en tillämpning av bestämmelsen i det konkreta fallet där kreditgivaren får sin fordran reducerad eller eliminerad, innebär en excessive burden (omåttligt tung börda) för fordringsägaren ( jmf t ex Beck./. Finland 20 juli 2004 para 61). Det är i sådant fall fråga om en kränkning av den konventionsskyddade äganderätten. De långtgående krav som ställs på kreditgivarna, att utöver kreditprövningen, överväga konsumentens generella situation samt den rimliga nyttan av krediten etc, kan om kreditgivaren i efterhand får sin fordran reducerad eller eliminerad i många fall innebära en excessive burden i konventionens mening. Konventionssynpunkterna skall, särskilt efter inkorporeringen och införandet av regeln i 2 kap. 23 regeringsformen, beaktas i allt lagstiftningsarbete. Några sådana överväganden synes inte ha förekommit i detta fall. Förslaget synes inte heller i övrigt vila på någon mer omfattande rättslig analys. En sådan analys bör enligt samfundet innefatta en mer ingående prövning av möjligheten att komma till rätta med påvisade problem med en tillämpning av 36 avtalslagen. I promemorian framhålls att en avrådningsskyldighet som anses ligga i kravet på att iakttaga god kreditgivningssed enligt 5 konsumentkreditlagen inte är sanktionerad på annat sätt än genom avtalsrättsliga regler i 36 avtalslagen. Denna regel innebär enligt promemorian ett för konsumenten osäkert sanktionssystem. Ett exempel som anförs avseende behovet av ett effektiviserat avrådningssystem är om en bank eller ett finansbolag erbjuder konsumenten ett lån som man vet skall användas för att finansiera köp av riskfyllda värdepapper. I en sådan situation kan avrådningsskyldigheten enligt 5 2 stycket lagen om finansiell rådgivning till konsumenter (rådgivningslagen) bli tillämplig. Underlåtenhet att fullgöra denna skyldighet kan enligt 6 samma lag vara skadeståndsgrundande. Om en kredit ges för förvärv av riskfyllda värdepapper som ett led i en skadeståndsgrundande rådgivning enligt rådgivningslagen, torde konsumentens betalningsskyldighet kunna jämkas med stöd av 36 avtalslagen. Advokatsamfundet anser sammanfattningsvis att ensamutredaren gör en för pessimistisk bedömning av möjligheterna att komma till rätta med förekommande problem genom en tillämpning av allmänna avtalsrättsliga regler och principer. 3.2.4 Ränteangivelse i marknadsföring Advokatsamfundet delar den uppfattning som kommer till uttryck i promemorian om att angivande av räntan per månad i marknadsföring av krediter kan vara vilseledande för konsumenterna. Den föreslagna regeln om att man vid marknadsföring av kredit
6 skall ange räntan som en räntesats motsvarande räntekostnaden per år för den vid varje tid obetalda delen av skulden, tillstyrks därför av samfundet. 3.2.5 Oskälig ränta Införande av en bestämmelse som högsta tillåtna ränta skulle enligt Advokatsamfundet innebära ett slags återinförande av en räntereglering. Det skulle innebära något av ett paradigmskifte och en återgång till vad som gällde före avregleringen av den finansiella markanden. Starka skäl måste presenteras för ett sådant långtgående förslag och det måste bygga på en ingående rättslig analys. Även i denna del saknas i promemorian någon mer långtgående utredning av möjligheterna att tillämpa redan nu gällande regler, exempelvis ocker-bestämmelsen i 31 avtalslagen, för att komma till rätta med eventuellt oskäliga räntenivåer. Det anförs endast att regeln utformas så att det krävs en väldigt stor obalans mellan prestationerna på ömse sidor för att den skall vara tillämplig och att gränsen för ockerränta inte är helt klar (s. 49). Det anförda ger inte stöd för att ockerbestämmelsen skulle vara ett otillräckligt instrument för att komma till rätta med otillbörligt utnyttjande av kredittagarens ställning för att ta ut oskäliga räntor. I detta sammanhang kan även beaktas Konsumentverkets riktlinjer avseende uttag av ränta mot konsument som kan få betydelse vid tillämpningen av ockerbestämmelsen i 31 avtalslagen. En förutsättning för ockerbestämmelsens genomslag och skyddsverkan är dock att den som anser sig utsatt för ocker får en reell tillgång till domstolsprövning. Samfundet ställer sig som nedan utvecklas positiv till de access to justice-reformer som föreslås i promemorian. Ett väsentligt skäl till denna inställning är att undanröjande av hinder för domstolsprövning kan öka de materiella reglernas praktiska genomslag. Ett kategoriskt räntetak skulle enligt samfundet innebära allt för stort ingrepp i den fria marknaden på kreditområdet. Det har därtill inte visats att ockerbestämmelsen är otillräcklig för att komma till rätta med otillbörliga utnyttjanden av konsumentens situation för uttag av oskäliga räntor. Advokatsamfundet avstyrker mot denna bakgrund den föreslagna regeln. 3.2.6 Olimiterat ansvar Advokatsamfundet har förståelse för att det kan uppkomma olika problem med olimiterade kreditutrymmen på sätt som framställs i promemorian. Det framstår därför som rimligt att man i normalfall har limiterade kreditutrymmen. Det finns dock situationer där kredittagaren kan ha behov av ett olimiterat utrymme; t.ex. vid vissa typer av uppdrag i främmande länder där det är svårt att i förväg bedöma kreditbehovet. Det är härvid väsentligt att kredittagaren gör ett medvetet val och är väl insatt i vilka kreditförutsättningar som gäller. I promemorian talas bl.a. om allvarliga nackdelar för
7 konsumenten i händelse av förlust av betalkort. En obehörig person kan då göra stora uttag på kortet som konsumenten blir skyldig att betala. Sådana situationer kan dock förebyggas genom utformning av effektiva säkerhetsrutiner med spärrning etc. Har kortföretaget underlåtit att utforma sådana säkerhetsrutiner, kan ett eventuellt betalningsansvar för konsumenten jämkas med tillämpning av allmänna avtalsrättsliga principer. Advokatsamfundet avstyrker mot denna bakgrund det framlagda förslaget om ett kategoriskt förbud mot olimiterat kreditutrymme. 3.2.7 Utbildning, information, rådgivning och stöd åt konsumenterna Advokatsamfundet som saknar tillräcklig inblick i hur stora resurser konsumentbyråerna har, har ingen erinran mot vad som anförs i promemorian i denna del. Rent allmänt ställer sig samfundet bakom att konsumenterna ges ökade möjligheter till rådgivning och stöd. 3.2.8 Tvistelösning Det är väsentligt att tvistelösningsmekanismen i Allmänna reklamationsnämnden kan utnyttjas på ett så effektivt sätt som möjligt för att nå acceptabla lösningar utan stora kostnader och tidsutdräkt för den enskilde. Att ge Konsumentombudsmannen möjlighet att som ombud för konsument föra talan i reklamationsnämnden är ägnat att stärka denna tvistelösningsmekanism. Advokatsamfundet tillstyrker mot denna bakgrund den föreslagna regeln. 3.2.9 Biträde i rättslig tvist av Konsumentombudsmannen Advokatsamfundet tillstyrker den föreslagna utvidgningen av Konsumentombudsmannens möjligheter att biträda konsument vid tvist i allmän domstol. Att underlätta för konsumenten att föra talan i fall där det bedöms finnas goda grunder för konsumentens ståndpunkt och där det finns risk för att konsumenten annars inte kan få sin sak prövad, är väsentligt för att stärka den enskilda individens grundläggande rätt till domstolsprövning. En sådan access to justice-reform är också väsentlig för de materiella avtalsrättsliga reglernas genomslag på konsumentområdet. En utvidgad möjlighet till rättslig prövning kan leda till en rikare praxis, t.ex. avseende ovan berörda situationer där tillämpning av 31 och 36 avtalslagen aktualiseras. Advokatsamfundet anser mot denna bakgrund att starka skäl talar för den föreslagna regeln och tillstyrker att den införs. 3.2.10 Rättegångskostnader i konsumenttvister Bestämmelserna om fördelning av rättegångskostnader bärs upp av tydliga principer och är väl etablerade. Enligt samfundets mening bör förändringar i dessa regler ske bara under förutsättning att starka skäl talar för det. Promemorians förslag synes vara grundat huvudsakligen på ett antagande om att vissa näringsidkare spekulerar i att
8 konsumenten avstår från att föra talan i domstol på grund av risken för rättegångskostnadsansvar. Samfundet anser att detta antagande inte utgör ett tillräckligt starkt skäl för att bryta grundprincipen om kostnadsfördelningen. Till detta kommer att en näringsidkare av kostnadsskäl kan tvingas göra upp, trots ett i och för sig välgrundat anspråk, om många konsumenter agerar mot honom samtidigt. Samfundet avstyrker den föreslagna förändringen. 3.2.11 Ansvarsfördelning mellan myndigheterna och framtagande av standardvillkor Advokatsamfundet ställer sig bakom vad som i promemorian anförts angående ansvarsfördelningen och samverkan mellan Finansinspektionen och Konsumentombudsmannen. I fråga om utarbetande av standardvillkor finner Advokatsamfundet att detta är ett stort och svåröverblickbart område som kräver en ingående inventering av vilka problem som anses föreligga enligt nu gällande ordning. Advokatsamfundet, som finner att någon sådan utredning inte redovisas i promemorian, avstyrker förslaget om att nu utarbeta standardvillkor på området. Avslutande synpunkter Samfundet ställer sig avvisande till de föreslagna sanktionsreglerna och till införandet av ett räntetak. Dessa regler innebär om de genomförs, långtgående ingrepp i avtalsförhållanden och i en fungerande marknad på kreditområdet. Förslagen vilar inte heller på någon tillräcklig analys av gällande rätt och av reglernas tänkbara principiella och praktiska konsekvenser. Samfundet tillstyrker huvuddelen av de förslag som är ägnade att förstärka de enskilda konsumenternas faktiska tillgång till domstolsprövning. Sådana reformer är väsentliga i ett individuellt rättighetsperspektiv. De är också ägnade att stärka de gällande avtalsrättsliga reglernas genomslag i det praktiska rättslivet i den typ av situationer som berörs i promemorian. En dynamisk utveckling av bl.a. 36 avtalslagen torde innebära väsentligt mer flexibla och marknadskonforma lösningar än de kategoriska och långtgående regler som föreslås i promemorian. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg