Stockholm den 3 september 2013

R-2013/0997 Stockholm den 3 september 2013 Till Finansinspektionen FI Dnr 11-5610 Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 25 juni 2013 beretts tillfälle att avge yttrande över promemorian Förslag till nya föreskrifter och allmänna råd om styrning, riskhantering och kontroll i kreditinstitut. 1. Sammanfattning Advokatsamfundet anser att förslaget till föreskrifter har betydande brister och därför i många avseenden behöver omarbetas. Det är därutöver av stor vikt att inspektionen kompletterar den kommande beslutspromemorian med omfattande vägledning avseende de enskilda reglerna och om hur vissa begrepp enligt Finansinspektionens bedömning bör tolkas. 2. Allmänna synpunkter Advokatsamfundet gör bedömningen att Finansinspektionens förslag i vissa avseenden kan stå i strid med Regeringsformen, då det är oklart om inspektionen har erhållit nödvändiga bemyndiganden. 1. Finansinspektionen har, trots innehållet i GL 44, valt att inte införa en proportionalitetsprincip i föreskrifterna. Emellertid framgår av 6 kap. 4 a i bankoch finansieringsrörelselagen (2004:297) (LBF) att bestämmelserna i 6 kap. 1-3 om soliditet, likviditet, riskhantering och genomlysning ska tillämpas i proportion till arten och omfattningen av kreditinstitutets verksamhet samt till deras komplexitetsgrad. Bestämmelsen innehåller vilket även framgår av dess rubrik

2 en proportionalitetsprincip, som enligt Advokatsamfundet ska tillämpas även avseende föreskrifter som utfärdas av Finansinspektionen, om inte annat framgår av i lag erhållna bemyndiganden. Så är inte fallet här, varför en proportionalitetsprincip bör införas i föreskrifterna. Detta är även motiverat av en rad andra skäl. Exempelvis av det skälet att föreskrifterna blir tillämpliga på såväl storbanker med tusentals anställda och komplex verksamhet, som mycket små kreditmarknadsbolag med ett fåtal anställda med icke-komplex verksamhet. 2. I 10 kap. i de föreslagna föreskrifterna föreslås en definition av uppdragsavtal som innefattar ett vitt tillämpningsområde. Emellertid framgår av 5 kap. 2 5 i bankoch finansieringsrörelseförordningen (2004:329) att Finansinspektionen endast får meddela föreskrifter om verkställighet av kontroll-, säkerhets-, sekretess- och utbildningskrav samt om uppdragstagarens redovisning när tjänst tillhandahålls av någon annan än kreditinstitutet enligt 6 kap. 7 LBF. Av sistnämnda bestämmelse framgår att de uppdragsavtal som omfattas endast utgörs av sådana avtal där ett kreditinstitut vill uppdra åt någon annan att utföra någon av de tjänster som avses i 7 kap. 1 LBF. Då definitionen av uppdragsavtal innefattar en bredare krets uppdragsavtal är förslaget inte förenligt med bemyndigandet. Mot denna bakgrund bör Finansinspektionen göra en förnyad och noggrannare analys av förslaget till föreskrifter, i syfte att säkerställa att förslagen grundar sig på tilldelade bemyndiganden. Föreskrifterna innehåller i många fall associationsrättslig reglering, exempelvis bestämmelserna i 3 kap. Då det saknas bemyndiganden till Finansinspektionen i såväl aktiebolagen (2005:551) (ABL), som i LBF avseende de associationsrättsliga reglerna, måste gällande regler avseende exempelvis ansvarsfördelningen mellan bolagsorganen följas. Vidare måste styrelsen när den tillämpar föreskriften kunna delegera uppgifter till en enskild styrelseledamot, utskott eller liknande. Detta bör förtydligas i beslutspromemorian. Finansinspektionen har i bilaga 1 till remisspromemorian uttalat att när det gäller ståndpunkten i GL 44 om att ledamöterna bör väljas på ett sådant sätt att styrelsen som kollektiv besitter tillräcklig expertis, har inspektionen gjort bedömningen att detta krav i dag inte är förenligt med bestämmelserna i LBF. Som skäl för sin ståndpunkt anför inspektionen endast att bestämmelserna i LBF utgår från att varje enskild ledamot ska uppfylla lagens krav på erfarenhet, insikt och lämplighet. Enligt Advokatsamfundets slutsats är inspektionens uppfattning felaktig och saknar stöd, såväl av innehållet i LBF, som i regelverket i övrigt. Man bör skilja på den prövning som ska göras av en person som man avser att utse till styrelseledamot och styrelsens kollektiva kompetens. Om en person är lämplig att utses till ledamot bör avgöras utifrån en helhetsbedömning, där man bl.a. prövar om personen tidigare gjort sig skyldig till lagöverträdelser av betydelse i sammanhanget, men där man också prövar om den kompetens som personen innehar kan tillföra styrelsen sådan kompetens som styrelsen har behov av. Det är orealistiskt att förvänta sig att var och en av styrelseledamöterna individuellt ska motsvara de krav som

3 kan ställas på styrelsen som helhet. Alla personer som väljs in i en styrelse behöver rimligen inte ha haft lång erfarenhet av företagsledning, arbetat 20 år i den finansiella sektorn och dessutom ha en civilekonom- eller juristexamen. En person som har omfattande erfarenhet av styrelsearbete och uppföljning av sådant arbete kan tillföra viktig kompetens till styrelsen som ett kollektiv, på samma sätt som en person som har arbetat hela sitt liv med frågor rörande marknadsföring och strategifrågor kan tillföra relevant kompetens till styrelsen som ett kollektiv och samtidigt uppfylla kraven på erfarenhet, insikt och lämplighet. Sammanfattningsvis finns det många olika kriterier som kan användas för att bedöma insikt och erfarenhet. Advokatsamfundet kan inte se att det skulle finnas något hinder i regelverket att göra en helhetsbedömning av en viss person och samtidigt beakta huruvida personen kan tillföra relevant kompetens till styrelsen som ett kollektiv. Tvärtom framstår detta som ändamålsenligt. Avseende föreskrifternas ikraftträdande framgår att avsikten är att dessa ska träda i kraft den 1 januari 2014. Några övergångsbestämmelser föreslås inte. Som skäl anförs att företagen sedan en längre tid redan ska följa riktlinjerna i GL 44. Enligt Advokatsamfundet bör dock i sammanhanget beaktas att GL 44 är riktlinjer och har karaktären av allmänna råd. Till detta kommer att Finansinspektionens förslag till föreskrifter innehåller en mängd oklarheter, som berörts ovan och även berörs nedan. Det kan förutsättas att flera remissinstanser än Advokatsamfundet kommer att ha synpunkter på innehållet och dessutom framför önskemål om förtydliganden och vägledning, vilket bl.a. torde leda till att en uppdaterad version av föreskrifterna och beslutspromemorian inte kommer att publiceras förrän tidigast i slutet av det fjärde kvartalet 2013. I vilken utsträckning inspektionen kommer att beakta remissynpunkter kan företagen inte heller veta förrän de slutliga föreskrifterna har publicerats. Mot denna bakgrund bör föreskrifterna träda i kraft allra tidigast den 1 april 2014. Då ges instituten en rimlig tid att anpassa sig till föreskrifterna i sin slutliga utformning. 3. Övriga synpunkter Nedan lämnas detaljsynpunkter avseende vissa delar av innehållet i förslaget till nya föreskrifter och allmänna råd om styrning, riskhantering och kontroll i kreditinstitut. När det gäller förslagen till ändringar i Finansinspektionens allmänna råd (FFFS 2005:1) om styrning och kontroll av finansiella företag och föreskrifter (FFFS 2007:16) om värdepappersrörelse har Advokatsamfundet inga synpunkter. 1 kap. 1 tredje stycket Enligt Advokatsamfundet framstår det som oklart vad det mera konkret innebär att reglerna ska tillämpas på gruppnivå. Det finns ju t.ex. ingen gruppstyrelse, utan endast styrelser i varje enskilt bolag. Vad krävs för att moderföretaget ska ha fullgjort sin skyldighet avseende dotterföretagen? Här bör särskilt beaktas att bestämmelserna i ABL sätter upp gränser, bl.a. ska instruktioner lämnas via bolagsstämmobeslut. Måste exempelvis moderföretagsstyrelsen uppfylla kraven i 3 kap. 1 4 i föreskrifterna avseende vart och ett av dotterbolagen? Här kan kompetenskonflikter mellan

4 bolagsorganen i koncernens olika bolag uppstå. ABL, liksom Finansinspektionen i sin egen tillstånds- och sanktionspraxis som Advokatsamfundet uppfattar den, utgår ifrån och kräver att varje bolag är självständigt i den meningen att det är bolagets egen styrelse som i bolagets och dess intressenters egna intressen leder bolagets verksamhet. Mot denna bakgrund är det nödvändigt att Finansinspektionen i beslutspromemorian klargör inspektionens inställning när det gäller nyssnämnda frågeställningar. Som Finansinspektionen konstaterar på s. 2 x i bilaga 1 till remisspromemorian har Finansinspektionen inte behörighet att meddela föreskrifter om de krav som ställs på ett moderbolag till ett kreditinstitut, om moderföretaget inte är ett företag som står under Finansinspektionens tillsyn. Finansinspektionen uttalar därefter att riktlinjerna (GL 44) därför inte införs som bindande regler, utan bör tillämpas som allmänna råd. Emellertid gör sig samma frågeställningar som redovisats i föregående stycke även gällande i koncerner med ett moderbolag som inte är ett kreditinstitut, vilket inte är ovanligt i dagsläget. Detsamma gäller koncerner där ett värdepappersbolag är dotterbolag till ett moderbolag som inte är ett kreditinstitut. Dessa koncerner kan dessutom omfatta företag som bedriver olika former av verksamhet. Mot denna bakgrund kan Advokatsamfundet inte se att det skulle vara tillräckligt att enbart hänvisa till GL 44 i denna del. Tydlig vägledning av Finansinspektionen är av stor betydelse även för moderföretag som inte är kreditinstitut, oaktat att de inte står under Finansinspektionens formella tillsyn. Reglerna för finansiella företagsgrupper behöver hanteras samlat, så det inte uppstår omotiverade skillnader mellan olika finansiella företagsgrupper. 1 kap. 3 Punkt 10, ramverk för riskhantering Det är svårt att förstå varför företagets funktioner ingår i definitionen för ramverk för riskhantering. Definitionen av ramverk för riskhantering bör rimligen begränsas till strategier, processer, rutiner, interna regler, limiter, kontroller och rapporteringsrutiner. Punkterna 11, 13 och 14: riskaptit, riskstrategi och risktolerans Definitionerna av begreppen riskaptit och riskstrategi samt risktolerans måste göras mer flexibla, så att instituten även kan beakta nuvarande och kommande internationella regleringar på området. Exempelvis tillämpas i GL 44 uttrycken risktolerans och riskaptit synonymt, för att beskriva både den absoluta risk som ett institut är öppen för att ta och de faktiska limiter inom riskaptiten som institutet strävar efter att hålla. 2 kap. 1 punkten 3 Det bör framgå direkt av föreskriften att befattningsbeskrivningar kan omfatta en särskild grupp eller enhet, vilket Finansinspektionen har preciserat i remisspromemorian. Det framstår därutöver som tveksamt om det verkligen finns ett behov av att upprätta en befattningsbeskrivning för varje form av grupp eller enhet eller anställd. I många fall kan innehållet i ett anställningsavtal vara fullt tillräckligt.

5 2 kap. 3 Det kan ifrågasättas om det överhuvudtaget är möjligt eller nödvändigt att specificera samtliga risker, om man inte har en slaskpost för övriga risker. Advokatsamfundet föreslår att kravet förses med ett väsentlighets- eller annat relevansrekvisit, i likhet med vad som är fallet i 5 kap. 2 i de föreslagna föreskrifterna. 2 kap. 5 Innehållet i bestämmelsen bör justeras i enlighet med vad som anförts i remisspromemorian för att klargöra syftet med bestämmelsen. 2 kap. 6 Även avseende denna bestämmelse föreslår Advokatsamfundet att innehållet kompletteras med ett väsentlighets- eller annat relevansrekvisit. 4 kap. 5 Det är av vikt för tillämpningen av aktuell bestämmelse att Finansinspektionen i beslutspromemorian klargör vilka krav som ställs på ett moderföretag att skaffa sig insyn i andra koncernföretags verksamhet, så att moderföretaget kan bedöma risken för intressekonflikter. Kan man t.ex. bortse från banksekretessen och reglerna om personuppgifter? Vad gäller om ett annat koncernföretag vägrar lämna ut information som har efterfrågats? 5 kap. 7, 8 och 9 riskmandat Begreppet riskmandat är inte definierat, varför Finansinspektionen bör klarlägga vad inspektionen avser med detta begrepp. 6 kap. 2 Vad innebär det att en funktion är förenad med en annan funktion och att så inte är fallet? Betyder funktion detsamma som organisation? Det kan t.ex. vara rimligt också i en stor organisation att ha viss överlappning mellan risk och compliance, även om cheferna är olika. Exempelvis innehåller 6 kap. 6 inte något krav på att funktionerna måste vara oberoende i förhållande till varandra. 6 kap. 7 Bestämmelsen bör samordnas med 5 kap. 2 och 2 kap. 3, så att samtliga bestämmelser innehåller samma form av väsentlighets- eller annat relevansrekvisit.

6 7 kap. 3 I punkten 1 talas om större risker. Hur förhåller sig detta begrepp till innehållet i 2 kap. 3, 5 kap. 2 och 6 kap. 7? Och gäller begränsningen till större risker inte för punkterna 3, 4 och 10? 8 kap. Bestämmelserna om regelefterlevnad bör omarbetas för att bättre överensstämma med ESMA:s riktlinjer för regelefterlevnadsfunktionen. Det är inte ändamålsenligt att utfärda föreskrifter som får till följd att de bolag som ska följa föreskrifterna i vissa fall kan få svårt att följa internationella standarder. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg