u ^ 2013-11-18 Dnr 636/2013 1 (5) Förvaltningsrätten i Malmö Box 4522 203 20 Malmö Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Polismyndigheten i Skåne, 205 90 Malmö Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) beslutar att Polismyndigheten i Skåne ska betala 75 000 (sjuttiofemtusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. I322SESIZI3ZBSBSSSSSZESEHB
2013-11-18 Dnr636/2013 2 Grunder 1. Förvaltningsrätten i Malmö har i ett lagakraftvunnet avgörande i mål nr 2423-13 om överprövning av giltigheten av ett avtal som ingåtts mellan Polismyndigheten i Skåne (Polismyndigheten) och Mil Sec Sverige AB (Mil Sec) fastställt att avtalet får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Bakgrund och omständigheter 2. Polismyndigheten har genomfört en upphandling avseende leverans av pallröntgen. Eftersom värdet på det aktuella kontraktet beräknades understiga tröskelvärdet genomfördes upphandlingen med ett förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. 3. Upphandlingen annonserades i tidningen Sydsvenskan den 8 augusti 2012. Mil Sec lämnade det enda anbudet i upphandlingen och den 3 oktober 2012 slöt Polismyndigheten avtal med Mil Sec avseende leverans av pallröntgen, se bilaga. 4. Sensec Aktiebolag (Sensec) ansökte hos Förvaltningsrätten i Malmö (mål nr 2423-13) om överprövning av det ingångna avtalets giltighet enligt reglerna i 16 kap. LOU. Sensec yrkade att det aktuella avtalet skulle förklaras ogiltigt eftersom Polismyndighetens annonsering inte kunde anses tillvarata en effektiv konkurrens enhgt LOU och därmed inte varit förenlig med bestämmelserna i 15 kap. 4 LOU. 5. Förvaltningsrätten har i sin dom bland annat angett att även om tidningen är den största i Malmöregionen, är den så pass begränsad i fråga om läsare och geografiskt sprianingsområde att Polismyndigheten genom annonsen knappast kan anses ha möjliggjort en effektiv konkurrens. Förvaltningsrätten fann således att Pohsmyndighetens annonsering inte uppfyllde annonseringskraven i 15 kap. LOU och att det därför fanns förutsättningar att ogiltigförklara det aktuella avtalet. 6. Förvaltningsrätten ansåg dock att det var visat att den aktuella utrustningen användes och behövdes för att skydda liv och hälsa hos Polismyndighetens personal och den allmänhet som vistas i myndighetens lokaler. Förvaltningsrätten beslutade därför att avtalet skulle få bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Ingen av parterna överklagade domen, som vann laga kraft den 29 maj 2013. 7. I yttrande till Konkurrensverket i förevarande ärende om upphandlingsskadeavgift har Polismyndigheten i huvudsak hänvisat till vad som framgår av förvaltningsrättens dom och därutöver framhållit att annonsering inte underlåtits helt utan trots allt skett. Syftet med att annonsera i Sydsvenskan var att
fl 2013-11-18 Dnr 636/2013 3(5) uppnå en effektiv konkurrens. Polismyndigheten har uppgett att det bland annat av detta skäl föreligger förmildrande omständigheter vilka bör beaktas vid fastställande av upphandlingskadeavgiftens storlek. Avtalets värde 8. När det är fråga om en upphandling som inte omfattas av lagens direktivstyrda bestämmelser ska beräkningen av avtalets värde i mål om upphandlingsskadeavgift ske enligt 15 kap. 3 a LOU, vilket följer av 17 kap. 4 andra stycket LOU. Enhgt 15 kap. 3 a LOU ska värdet av ett kontrakt uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. 9. Det av Polismyndigheten ingångna avtalet omfattar leverans av pallröntgen samt installation, service och viss användarutbildning. Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudet gälla inköpet som helhet och priset anges som ett fast pris. Det aktuella avtalets värde kan därmed fastställas till 1 010 000 kronor, och understiger således gällande tröskelvärde om 1 233 401 kronor. Bestämmelserna i 15 kap. LOU är därmed tillämpliga. Konkurrensverkets behörighet 10. Konkurrensverket är enligt 18 kap. 1 LOU och 3 förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen i Sverige. Enligt 17 kap. 2 första stycket ska Konkurrensverket ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om en domstol fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Konkurrensverket har således en skyldighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift i detta fall. 11. Enligt 17 kap. 6 LOU ska ansökan om upphandlingsskadeavgift ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har vunnit laga kraft. 12. Förvaltningsrättens dom meddelades den 6 maj 2013 och varm laga kraft den 29 maj 2013 (när tre veckor förflutit från det att Sensec delgetts domen). Upphandlingsskadeavgift Förutsättningar för att påföra upphandlingsskadeavgift när ett avtal har fått bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse 13. Enligt 17 kap. 1 2. får allmän förvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som vunnit laga kraft fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enhgt 16 kap. 14 LOU.
J 2013-11-18 Dnr 636/2013 4(5) 14. Det framgår direkt av ordalydelsen i den aktuella bestämmelsen om upphandlingsskadeavgift i 17 kap. 1 2 LOU att grunden för att påföra Polismyndigheten en upphandlingsskadeavgift är den lagakraftvunna domen i målet angående överprövning av det ingångna avtalets giltighet (mål nr 2423-13). I förevarande mål om upphandlingsskadeavgift finns alltså ingen möjlighet att ompröva huruvida det ingångna avtalet är en otillåten direktupphandling. Omständigheterna kring den konstaterade överträdelsen har i detta ärende om upphandlingsskadeavgift endast betydelse för sanktionsvärdet och avgiftens storlek. Överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storlek 15. Upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 LOU uppgå till lägst 10 000 kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Enligt 17 kap. 5 ska vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. 16. Enligt Konkurrensverkets mening bör upphandlingsskadeavgiftens storlek beräknas med utgångspunkt i det ingångna avtalets värde. Därefter bör det prövas om det föreligger några förmildrande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet som kan inverka sänkande eller höjande på avgiften. Konkurrensverket har i mål om upphandlingsskadeavgift på grund av otillåten dhektupphandling ansett att avgiften för en sådan överträdelse av normalgraden bör ligga i mitten av den övre delen av tioprocentsskalan, det vill säga cirka 7-8 procent av avtalets värde. 17. Det ska noteras att Konkurrensverket i ett stort antal avgöranden från kammarrätter och förvaltningsrätter fått fullt gehör för sin beräkning av upphandlingsskadeavgiften, vilken således bedömts vara väl avvägd. Konkurrensverket har i dessa mål haft samma utgångspunkter för beräkningen av avgiftsbeloppet som i förevarande mål. 1 18. Att avtalet har fått bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, kan inte i sig motivera en lägre upphandlingsskadeavgift än vad som normalt 1 Se t.ex. Kammarrätten i Stockholm mål nr 5426-12,5427-12 respektive 5452-12; Kammarrätten i Stockholm mål nr 1305-12; Kammarrätten i Göteborg mål nr 8363 8367-12; Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr 2916-13; Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr 22373-12; Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr 2922-13 respektive 2987-13; Förvaltningsrätten i Karlstad mål nr 292-13 respektive mål nr 5456-12; Förvaltningsrätten i Växjö mål nr 286-12; Förvaltningsrätten i Luleå mål nr 2166-11; Förvaltningsrätten i Göteborg mål nr 13115-12 samt Förvaltningsrätten i Falun mål nr 2643-12.
fil é ft / I 2013-11-18 Dnr636/2013 5(5) bör utgå. 2 Polismyndigheten har nämligen redan i ogiltighetsmålet fått tillgodoräkna sig att det fanns tvingande hänsyn. 19. Polismyndigheten har under Konkurrensverkets utredning bland annat framfört att det faktum att viss annonsering ändå skett bör inverka sänkande på upphandlingsskadeavgiftens storlek. Detta innebär förvisso att den aktuella upphandlingen genomförts med ett något större mått av transparens jämfört med om kontraktet hade tilldelats Mil Sec helt i det fördolda. Enligt Konkurrensverket kan emellertid en sådan lokal annonsering inte alls ersätta den konkurrensutsättning som en korrekt upphandling enligt LOU utgör. Genom att endast annonsera i en regional tidning har Polismyndigheten vänt sig till en högst begränsad skara leverantörer på marknaden och därmed inte gett övriga potentiella anbudsgivare något tillfälle att konkurrera om affären. Detta utgör en tydlig överträdelse av principerna om transparens och likabehandling. Konkurrensverket anser därför inte att Polismyndighetens annonsering i Sydsvenskan är en omständighet som kan påverka sanktionsvärdet i sänkande riktning. 20. Enligt Konkurrensverkets uppfattning har vare sig några förmildrande eller försvårande omständigheter som bör påverka avgiftens storlek framkommit under utredningen av ärendet. Avtalets totala värde uppgår till ett belopp om 1 010 000 kronor. En upphandlingsskadeavgift om 75 000 kronor motsvarar ca 7,5 procent av kontraktsvärdet och utgör enligt Konkurrensverkets mening, efter en sammantagen bedömning av omständigheterna, en avskräckande och proportionerlig sanktion för den i den lagakraftvunna domen konstaterade överträdelsen. Magnus Ehn Bifogas Avtal mellan Mil Sec och Polismyndigheten angående leverans av pallröntgen 2 Se Kammarrätten i Göteborg, mål nr 8363 8367-12, där denna omständighet inte tillmättes någon betydelse vid bedömningen av överträdelsens sanktionsvärde (målen har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen, som meddelat prövningstillstånd, mål nr 5117 5121-13).