KKV1015, v1.1, 2010-03-23 BESLUT 2010-04-15 Dnr 711/2009 1 (5) Mölndals Parkerings AB Box 320 431 24 Mölndal Upphandling av parkeringsövervakning Beslut Mölndals Parkerings AB har brutit mot lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, (ÄLOU), genom att den 7 november 2006 direkttilldela Göteborgs stads Gatuaktiebolag kontrakt avseende parkeringsövervakningstjänster för tomtmark utan föregående av upphandling i konkurrens enligt de förfaranden som föreskrivs i 6 kap. ÄLOU. Ärendet Konkurrensverket mottog en anmälan avseende Mölndals kommuns avtal om parkeringsövervakning. I anmälan angavs bl.a. att Mölndals kommun eller något fastighetsbolag ägt av kommunen inte upphandlar parkeringsövervakning avseende tomtmark utan att Mölndals Parkerings AB har gett bevakningsuppdragen direkt till Göteborgs Stads Gatuaktiebolag. Till anmälan bifogades Avtal konsultuppdrag inom parkeringsövervakning, daterat den 29 september 2006 mellan Mölndals Parkerings AB och Göteborgs Stads Gatuaktiebolag. Avtalet hade enligt anmälaren inte varit föremål för upphandling enligt de förfaranden som anges i upphandlingslagstiftningen. Det av anmälaren ingivna avtalet gäller enligt uppdragsbeskrivningen parkeringsövervakning enligt lagen (1984:318) om kontrollavgift vid olovligt parkering på de parkeringsytor som ingår i Mölndals Parkerings AB med adress i Mölndal. Avtalet är gällande under perioden 7 november 2006 till den 30 september 2008. Därefter förlängs avtalet med ett år i taget om det inte dessförinnan sägs upp. Uppsägning ska ske skriftligt senast sex månader före avtalstidens utgång. I avtalet finns bestämmelser om vilken ersättning som ska utgå och hur betalning ska ske. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2010-04-15 Dnr 711/2009 2 (5) Konkurrensverket har berett Mölndals Parkerings AB att yttra sig. Mölndals Parkerings AB anförde huvudsakligen följande i yttrande av den 8 mars 2010. En grundläggande skillnad ska göras mellan övervakning av parkeringar på allmän plats, företrädesvis gatumark, och parkeringar på tomtmark. Den förstämnda typen innebär en lagreglerad och offentligrättsligt reglerad myndighetsutövning. Övervakning av parkeringsplatser på tomtmark innehåller inga myndighetsutövande inslag. Det finns dock viss reglering av denna verksamhet. Mölndals Parkerings AB har av tradition valt att hantera parkeringsövervakning oavsett gatumark eller tomtmark på liknande sätt. Parkeringsövervakning på tomtmark har således bedrivits i enlighet med uppställda lagkrav på parkeringsövervakning på gatumark. Den som haft uppdraget att sköta parkeringsövervakning på gatumark har även fått uppdraget att sköta parkeringsövervakning av tomtmark. Mölndals stad har tidigare upphandlat avtal med externa leverantörer avseende parkeringsövervakning, men p.g.a. brister hos leverantör/tjänst inte förlängt avtalen. I vissa fall har avtalen hävts. På grund av den dåligt fungerande marknaden tecknade Mölndals stad samverkansavtal med Göteborgs Stads Gatuaktiebolag avseende parkeringsövervakning. Avtalet grundar sig på kommunallagens kompetensbestämmelser samt kommunal parkeringsövervakning som gör det möjligt för parkeringsvakt att förordnas i en annan kommun. Det är korrekt att aktuellt avtal ej har föregåtts av offentlig upphandling. Ifrågavarande avtal upphör att gälla den 30 september 2010. Mölndals Parkerings AB kommer att starta upphandlingsprocess i enlighet med LOU och fullgöra sina skyldigheter enligt detta regelverk. Skäl Rättsläget Avtalet rörande parkeringsövervakning av parkeringsytor som ingår i Mölndals Parkerings AB är gällande från och med den 2006-11-07. Enligt ikraftträdande och övergångsbestämmelserna till lag (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) trädde denna lag i kraft den 1 januari 2008 och lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (ÄLOU) ska tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Detta innebär att tillämplig lag är ÄLOU. ÄLOU byggde på samtliga upphandlingsdirektiv 1 och innehöll således även regler för försörjningssektorerna men hade en annan uppbyggnad än nu gällande lag om upphandling. Huvudsyftet med de då gällande direktiven, liksom med de 1 Varudirektivet 93/36/EEG, Byggdirektivet 93/37/EEG, Tjänstedirektivet 92/50/EEG, Rättsmedelsdirektiv 97/52/EG, Försörjningsdirektiv 93/38/EEG samt Rättsmedelsdirektiv 92/13/EEG.
2010-04-15 Dnr 711/2009 3 (5) som nu gäller 2, är fri rörlighet för varor och tjänster och att området öppnas för effektiv konkurrens i alla medlemsländer. I 1 kap. 4 ÄLOU föreskrevs att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Denna bestämmelse innefattade de unionsrättsliga principerna om likabehandling och icke-diskriminering, proportionalitet, transparens samt ömsesidigt erkännande. I 1 kap. 5 ÄLOU definierades upphandlande enhet såsom statliga, kommunala och andra myndigheter, beslutande församlingar i kommuner och landsting, sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som anges i 6 och, såvitt avser upphandling enligt 4 och 6 kap., sådana enheter som avses i 4 kap. 1 andra stycket och 6 kap. 1 tredje stycket, sammanslutningar av sådana myndigheter, beslutande församlingar, bolag, föreningar, samfälligheter, stiftelser och enheter samt Svenska kyrkans församlingar och kyrkliga samfälligheter i fråga om verksamhet som bedrivs enligt begravningslagen. Av 1 kap. 6 nämnda lag framgår att termen "upphandlande enhet" innefattar sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som har inrättats i syfte att täcka behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär och 1. vars kapital huvudsakligen har tillskjutits av staten, en kommun, ett landsting eller en annan upphandlande enhet, eller 2. vars upphandling står under statlig eller kommunal tillsyn eller en tillsyn av en annan upphandlande enhet, eller 3. vars styrelse till mer än halva antalet ledamöter utses av staten, en kommun, ett landsting eller en annan upphandlande enhet. 3 Enligt 6 kap. 1 ÄLOU ska bestämmelserna i detta kapitel tillämpas på upphandling av tjänster som avses i avdelning B i bilagan till lagen, oavsett värde. Parkeringsövervakningstjänst är en sådan tjänst som räknas upp i nämnda bilaga. 4 2 Direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster och direktiv 2004/17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. 3 Fortsättningsvis används termen upphandlande myndighet då det är den term som används i nu gällande lagstiftning. 4 Enligt nu gällande CPV-kod (63712321-09) är parkeringsövervakningstjänster också en B-tjänst och tillämpligt kapitel är 15 kap. i nu gällande lag.
2010-04-15 Dnr 711/2009 4 (5) En upphandlande myndighet har möjlighet att välja att hantera verksamhet i sin egen förvaltningsorganisation. I sådant fall aktualiseras inte det upphandlingsrättsliga regelverket. För det fall den upphandlande myndigheten väljer att anlita en i förhållande till myndigheten fristående juridisk person gäller som huvudregel att detta utgör ett upphandlingskontrakt som ska tilldelas i enlighet med de förfaranderegler som föreskrivs i upphandlingslagstiftningen. I 6 kap. ÄLOU anges hur upphandling av bl.a. varor och tjänster som omfattas av regelverket ska gå till. Enligt huvudregeln ska den upphandlande myndigheten begära in anbud genom att annonsera i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig, eller en annons i annan form som leder till effektiv konkurrens. Direktupphandling, d.v.s. upphandling utan krav på inhämtande av anbud, får användas om upphandlingens värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. Av praxis och förarbeten framgår att det inom begreppet synnerliga skäl ryms oförutsedda händelser som den upphandlande myndigheten inte själv kunnat råda över. 5 Bedömning Av utredningen i ärendet framgår att Mölndals Parkerings AB, som är ett av Mölndals stad helägt bolag och därmed en upphandlande myndighet, tecknat avtal med Gatubolaget i Göteborg avseende parkeringsövervakning av tomtmark som ingår i bolagets ansvar. Parkeringsövervakning är en B-tjänst som enligt ovan gjorda bedömning skulle ha upphandlas i enlighet med de förfaranden som angavs i 6 kap. ÄLOU. Som ovan redogjorts för har upphandlande myndigheter alltid en möjlighet att hantera verksamhet, exempelvis parkeringsövervakning inom sin egen förvaltning. Mölndals Parkerings AB har valt att inte hantera den tjänst som är aktuell i ärendet i sin egen förvaltning vilket innebär att tjänsten skulle ha upphandlats enligt de regler som föreskrevs i då gällande upphandlingslagstiftning. Mölndals Parkerings AB har medgett att upphandling inte skett enligt reglerna i ÄLOU och åberopat att marknaden för parkeringsövervakning fungerar dåligt. Mölndals Parkerings AB har också upplyst om att bolaget kommer att upphandla i enlighet med förfarandereglerna i LOU. Rättsligt saknar detta betydelse vid prövning av nu gällande direkttilldelade kontraktet gällande parkeringsövervakningen av tomtmark till Gatubolaget i Göteborg. En upphandlande myndighet som hävdar att ett undantag från upphandlingsskyldighet föreligger har bevisbördan för att visa att åberopat undantag är tillämpligt. Mölndals Parkerings AB har inte visat att något undantag är tillämpligt. Mölndal Parkerings AB har genom att inte tilldela kontraktet avseende parkeringsövervakning för tomtmark 5 Prop. 2001/02:142 s. 99.
2010-04-15 Dnr 711/2009 5 (5) enligt de procedurregler i 6 kap.älou som var gällande för B-tjänster brutit mot det upphandlingsrättsliga regelverket. Konkurrensverket anser att Mölndal Parkerings AB i enlighet med vad som angivits ska upphandla parkeringsövervakningstjänster enligt förfarandereglerna i nu gällande LOU. Detta beslut har fattats av generaldirektören. Föredragande har varit Helena Henriksson. Dan Sjöblom Helena Henriksson Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats