Stockholm den 12 juni 2013

R-2013/0501 Stockholm den 12 juni 2013 Till Näringsdepartementet N2013/1012/MK Sveriges advokatsamfund har genom remiss inkommen den 25 mars 2013 beretts tillfälle att avge yttrande över Utredningen om effektivare konkurrenstillsyns betänkande Effektivare konkurrenstillsyn (SOU 2013:16). Eftersom Advokatsamfundet har företrätts i utredningsarbetet av advokaten Eva-Maj Mühlenbock (förordnad expert), har synpunkter från ett advokatperspektiv löpande lämnats angående utredningens förslag. Advokatsamfundet vill dock ändå och som komplettering till redan framförda synpunkter anföra följande med anledning av utredningens förslag. 1. Sammanfattning Advokatsamfundet tillstyrker förslaget om att Konkurrensverket ska tillåtas stoppa klockan vid utredningar av företagskoncentrationer, dock under förutsättning att detta regleras i lagtext. Advokatsamfundet tillstyrker också förslaget om ett kölappssystem inom eftergiftsprogrammet. Advokatsamfundet har i huvudsak ingen erinran mot förslaget att Konkurrensverket ska tillåtas spegla eller kopiera företags datorer och servrar (något som redan i dag sker i praktiken), under förutsättning att det kan ske på ett sätt som innebär att företagets datorer eller IT-system och digitalt lagrade information inte riskerar att skadas. Ytterligare en förutsättning är att tillfredsställande garantier kan ges för att informationen inte kommer någon utomstående person tillhanda eller i övrigt innebär att sekretessbestämmelser eller annan tillämplig reglering träds förnär. Advokatsamfundet är däremot tveksamt till

2 förslaget att Konkurrensverket ska tillåtas ta med det speglade eller kopierade materialet för bearbetning och granskning i Konkurrensverkets egna lokaler, och anser att detta mot företagets vilja i vart fall endast ska kunna komma i fråga om det finns särskilda skäl för det. Advokatsamfundet instämmer i utredningens slutsats att det inte är önskvärt att lagstifta om någon ytterligare skyldighet för företag att samarbeta med Konkurrensverket vid platsundersökningar. Advokatsamfundet vill med beaktande av förslagets innehåll och utformning särskilt framhålla följande. 2. Stoppa klockan vid utredningar av företagskoncentrationer Advokatsamfundet anser att det i och för sig är rimligt att Konkurrensverket ges en möjlighet att stoppa klockan vid utredningar av företagskoncentrationer. Det är dock viktigt att bestämmelsen utformas på ett sätt som inte ger Konkurrensverket utrymme att missbruka denna möjlighet för att skaffa sig mer utredningstid, t.ex. i perioder då arbetsbelastningen är särskilt hög. Arbetsklimatet i koncentrationsärenden kan ibland för både Konkurrensverket och parterna och deras rådgivare kännetecknas av tidspress och emellanåt ett något uppskruvat tonläge till följd av bl.a. stress och den anmälda transaktionens stora ekonomiska värde. Det är därför särskilt viktigt att parterna inte kan uppfatta det så att Konkurrensverket använder fristavbrytning på ett diskretionärt eller lättvindigt sätt. Advokatsamfundet ifrågasätter om den föreslagna lagtexten tillgodoser detta intresse. Samfundet förordar en utformning av lagtexten som anger förutsättningar för att Konkurrensverket ska få stoppa klockan. Detta kan exempelvis utformas så att det krävs (i) att en part till företagskoncentrationen inte har efterkommit ett åläggande som det har givits skälig tid för att efterkomma samt att (ii) det sammantaget, med beaktande av de efterfrågade uppgifternas vikt för utredningen, kan anses motiverat att stoppa klockan. En jämförelse kan göras med utformningen av artikel 10.4 i koncentrationsförordningen, där det anges att tidsfristen för Europeiska kommissionens prövning av företagskoncentrationer endast i undantagsfall tillfälligt ska avbrytas om kommissionen på grund av omständigheter för vilka ett av de företag som deltar i koncentrationen är ansvarigt har varit tvungen att begära upplysningar genom beslut. Advokatsamfundet vill här betona att Konkurrensverket endast bör få möjlighet att stoppa klockan om ett företag, som deltar i en koncentration, inte efterkommer ett åläggande att inkomma med information som direkt berör den företagskoncentration som är föremål för Konkurrensverkets prövning, och alltså endast om företaget har givits skälig tid för att efterkomma begäran samt om det kan anses motiverat att stoppa klockan. Att klockan bara får stoppas om företaget inte har efterkommit ett åläggande som det har givits skälig tid för att efterkomma, framgår visserligen redan nu av författningskommentaren i betänkandet (s. 240), men Advokatsamfundet anser alltså att denna

3 förutsättning är så viktig att den bör framgå direkt av lagtexten. Vad som utgör skälig tid måste naturligtvis bero på omständigheterna i varje enskilt fall, såsom vilken typ av uppgift som efterfrågas, men även vilka resurser företaget förfogar över för att efterkomma begäran. Konkurrensverket bör bara kunna stoppa klockan om det har varit faktiskt och praktiskt möjligt för företaget att ta fram de begärda upplysningarna inom den utsatta tidsfristen. Fastställandet av skälig tidsfrist bör därför i regel föregås av diskussioner mellan Konkurrensverket och företaget i fråga. Av ovan angivna skäl liksom av allmänna rättssäkerhetsskäl anser Advokatsamfundet att det är viktigt att det finns en realistisk, snabb och effektiv möjlighet att få Konkurrensverkets beslut att stoppa klockan överprövad. Vi förstår förslaget så att tanken är att frågan om Konkurrensverket hade rätt att stoppa klockan i det enskilda fallet bara ska kunna prövas om Konkurrensverket bestämmer sig för att inte godkänna förvärvet och ansöker om stämning vid Stockholms tingsrätt. Om förvärvet godkänns av Konkurrensverket oavsett om det sker med eller utan åtaganden kan däremot någon prövning av frågan inte komma till stånd. Möjligheten att få frågan prövad i en domstolsprocess om förbud mot transaktionen, är emellertid inte av stort praktiskt värde. Mycket få anmälda koncentrationer hamnar i en sådan process, bl.a. eftersom de flesta fall där Konkurrensverket reser invändningar löses genom åtaganden från parternas sida. Vidare blir det i praktiken nästan aldrig en full process när Konkurrensverket har väckt talan, eftersom parterna ofta drar tillbaka transaktionen i den situationen. Advokatsamfundet delar därför inte utredningens uppfattning att parterna bara har ett befogat intresse att få frågan om fristavbrytning överprövad i situationer där Konkurrensverket väcker talan mot koncentrationen. Ett företag kan drabbas av negativa konsekvenser av att klockan stoppas med den försening av transaktionen som det kan innebära även om förvärvet senare godkänns av Konkurrensverket. Enligt den nuvarande utformningen av konkurrenslagens 7 kap. 1 finns en möjlighet att överklaga Konkurrensverkets beslut om att ålägga ett företag att inkomma med uppgifter i enlighet med 5 kap. 1. Som Advokatsamfundet uppfattar dessa bestämmelser framstår det dock som oklart huruvida de även kommer att innefatta en rätt att överklaga ett beslut av Konkurrensverket att stoppa klockan. Om så är fallet kolliderar bestämmelsen om överklaganderätt i 7 kap. 1 med utredningens förslag att ett sådant beslut endast ska kunna prövas i ett mål enligt 4 kap. 13. Det finns därför ett behov av att tydliggöra hur den föreslagna bestämmelsen i 4 kap. 16 a sista meningen förhåller sig till den nuvarande rätten till överklagan enligt 7 kap. 1. Ett felaktigt beslut av Konkurrensverket att stoppa klockan torde också enligt Advokatsamfundets mening kunna utgöra felaktig myndighetsutövning och vara skadeståndsgrundande enligt 3 kap. 2 skadeståndslagen (SFS 1972:207). En hänvisning till detta lagrum skulle med fördel kunna göras i författningskommentaren. Den föreslagna ändringen i 4 kap. 12 första meningen innebär att standstillskyldigheten kommer att gälla redan innan en anmälan ges in. Som lagtexten är utformad i de aktuella bestämmelserna uppfattar Advokatsamfundet att denna regel kommer att träffa inte bara

4 transaktioner som är automatiskt anmälningspliktiga eftersom de överstiger omsättningströsklarna, utan även transaktioner som överstiger den första tröskeln men inte den andra och som Konkurrensverket ålägger parterna att anmäla enligt 4 kap. 7. Avsikten kan dock inte vara att standstillskyldigheten gäller före anmälan i den senare typen av fall. Enligt Advokatsamfundet måste detta klart framgå av lagtexten. Advokatsamfundet tillstyrker slutligen förslaget att en part i en företagskoncentration ska kunna begära att klockan stoppas under fas 1. Det kan dock finnas anledning att klargöra i författningskommentaren huruvida en sådan begäran kan beviljas en eller flera gånger under en och samma utredningsfas. Enligt Advokatsamfundet bör en ovillkorad rätt för en part att begära att klockan ska stoppas finnas inte bara under fas 1, utan även i förekommande fall under fas 2. 3. Kölappssystem inom eftergiftsprogrammet Advokatsamfundet välkomnar det förslag som utredningen lämnar avseende kölappssystem inom eftergiftsprogrammet och instämmer i utredningens förslag till hur detta system bör utformas. Ett sådant kölappssystem skulle i stort sett motsvara det system som Europeiska kommissionen tillämpar, vilket är positivt av såväl harmoniserings- som effektivitetsskäl. Även ett företag som ansöker om nedsättning har dock på samma sätt som ett företag som ansöker om eftergift ett intresse om att hamna så långt fram i kön som möjligt, då företagets köplats är avgörande för hur stor nedsättningen som mest kan bli (se Konkurrensverkets allmänna råd om eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift, särskilt punkten 53). Advokatsamfundet anser därför att ett motsvarande kölappssystem som det som nu föreslås för eftergift, även bör införas för ansökningar om nedsättning. Advokatsamfundet anser vidare att det är viktigt att det tydligt framgår för företagen vilka uppgifter som krävs för att en kölapp ska erhållas och att Konkurrensverkets utrymme för skönsmässiga bedömningar av bestämmelsens tillämplighet begränsas så långt det är möjligt. Advokatsamfundet anser därför att det tydligt bör framgå vilka minimikrav som uppställs på de uppgifter som ska lämnas för att en kölapp ska erhållas antingen direkt av lagtexten eller i Konkurrensverkets föreskrifter. 4. Säkring av bevis vid platsundersökningar 4.1 Spegling och kopiering av digitalt material hos företaget Advokatsamfundet inser att det har inneburit stora fördelar för Konkurrensverket att kunna använda sig av metoder för att spegla eller kopiera företags servrar och datorer. Så länge detta kan ske på ett sätt som inte riskerar att förstöra företagets datorer, IT-system eller digitalt lagrade information samt att speglingen eller kopieringen inte heller strider mot advokatsekretess, lagstadgade sekretessbestämmelser eller annan tillämplig reglering,

5 har Advokatsamfundet ingen erinran mot att denna metod även framgent används för att säkra bevis vid platsundersökningar. Advokatsamfundet ifrågasätter dock om Konkurrensverkets nuvarande metoder för spegling och kopiering verkligen uppfyller detta säkerhetskrav. Enligt vad Advokatsamfundet har erfarit skadades ett företags dator vid en spegling utförd i samband med en platsundersökning som genomfördes av Konkurrensverket under 2011. Datorn blev därmed obrukbar för företaget. Advokatsamfundet har ingen närmare kännedom om orsaken till det inträffade, men anser att händelsen ger skäl att ifrågasätta huruvida Konkurrensverkets metoder för spegling och kopiering verkligen utgör en tillräcklig garanti för att företagens datorer och IT-system inte kommer till skada. Om IT-systemet skadas på ett allvarligt sätt, kan detta få betydande konsekvenser för det berörda företaget. Mot denna bakgrund har Advokatsamfundet visserligen ingen erinran mot förslaget att Konkurrensverket ska få använda spegling eller kopiering som metod, men anser att detta endast får ske under förutsättning att det sker på ett sätt som inte riskerar att skada företagets datorer eller IT-system och digitalt lagrade information samt att tillfredsställande garantier kan ges för att informationen inte kommer någon utomstående person tillhanda eller i övrigt innebär att sekretessbestämmelser el. dyl. träds för när. 4.2 Transport av material till Konkurrensverket 4.2.1 Transport av speglat eller kopierat material till Konkurrensverkets lokaler bör inte utan vidare tillåtas utan samtycke från det berörda företaget Som framgår av utredningen finns det många skäl för ett företag att inte vilja avhända sig kontrollen över sin digitalt lagrade information. Advokatsamfundet är tveksamt till om de effektivitetsvinster som Konkurrensverket framför som skäl till att genomföra granskningen i Konkurrensverkets egna lokaler, i varje enskilt fall kan anses uppväga dessa nackdelar och risker för företagen. I många fall ligger det i företagets intresse att låta Konkurrensverket granska materialet i Konkurrensverkets egna lokaler och det är Advokatsamfundets uppfattning att de flesta företag inte motsätter sig detta i dag. Precis som utredningen nämner kan det dock finnas företag som på goda grunder inte vill avhända sig kontrollen över materialet, eftersom det kan innehålla företagshemligheter av känslig karaktär, information som omfattas av advokatsekretess, information av privat natur eller annan synnerligen känslig och hemlig information. Mot beaktande härav är Advokatsamfundet tveksamt till en möjlighet för Konkurrensverket att, mot företagets vilja, transportera materialet till verkets lokaler för genomgång där. Om en sådan möjlighet överhuvudtaget ska finnas även när företaget motsätter sig det, bör frågan prövas av tingsrätten och Konkurrensverket bör kunna få en sådan rätt endast om verket kan visa att det finns särskilda skäl för det. Vad som utgör särskilda skäl måste naturligtvis bedömas utifrån omständigheterna i varje enskilt fall, bl.a. med hänsyn

6 till den misstänkta överträdelsens karaktär, utformningen av Konkurrensverkets yrkande till tingsrätten, vilka tekniska hjälpmedel som står till Konkurrensverkets förfogande hos det berörda företaget, hur långt ifrån Konkurrensverkets lokaler de lokaler som är föremål för undersökningen är belägna (med hänsyn till restider och kostnader för företagets representanter), etc. 4.2.2 Ingen garanti för att företagets ombud alltid får möjlighet att närvara vid granskningen Att Konkurrensverket tar med sig speglat eller kopierat material från företagets lokaler, innebär att företaget förlorar kontrollen över när och hur materialet undersöks. Om granskningen i stället skulle genomföras i företagets lokaler, har företaget kontroll över när och hur Konkurrensverket genomför granskningen och kan kontrollera att företaget självt eller via ombud alltid är närvarande. Med hänsyn till det betydande ingrepp en skyldighet att avhända sig känslig information i samband med en gryningsräd innebär för företaget, måste företaget fullt ut kunna förlita sig på att företaget alltid ges möjlighet att närvara när granskning sker i Konkurrensverkets lokaler i stället för hos företaget. Enligt Konkurrensverket erbjuds företagens ombud alltid att närvara vid myndighetens granskning av speglat eller kopierat material. Även om det i och för sig saknas anledning att ifrågasätta denna uppgift, måste avsaknaden av en uttrycklig och lagstadgad garanti för ombudet att närvara vid granskningen många gånger framstå som otillfredsställande ur rättssäkerhetssynpunkt för det berörda företaget. Om Konkurrensverket skulle få en lagstadgad rättighet att ta med speglat och kopierat material för granskning i sina egna lokaler, anser Advokatsamfundet att det samtidigt bör införas en uttrycklig reglering i den föreslagna bestämmelsen om att materialet aldrig får granskas utan att företaget självt eller via ombud har givits möjlighet att närvara. 4.2.3 Placering av företagets representanter i separat rum När Konkurrensverket i dag genomför granskning av speglat eller kopierat material, är företagets ombud hänvisade till att övervaka granskningen i ett separat rum där de via datorskärmar i realtid kan övervaka vilka dokument som granskas av handläggaren på dennes datorskärm. Om ombudet anser att Konkurrensverket inte har behörighet att granska ett visst dokument, t.ex. för att det är skyddat av advokatsekretess, måste ombudet ringa in till Konkurrensverkets handläggare via telefon för att påpeka detta. Detta förfarande är många gånger alldeles för långsamt. Det kan ofta räcka med en mycket kort tid för att handläggaren ska hinna bilda sig en uppfattning om innehållet i ett dokument. Det är därför viktigt att Konkurrensverket inte ges möjlighet att granska dokument längre än vad som är absolut nödvändigt för att ombudet (eller handläggaren) ska kunna avgöra huruvida Konkurrensverket har behörighet att ta del av informationen. Det tar i regel betydligt längre tid för ombudet att lyfta luren, få kontakt med handläggaren och uppmana denne att stänga ner dokumentet jämfört med när ombudet sitter i samma rum som handläggaren och därmed direkt kan framföra en invändning. Om den

7 lösningen införs att Konkurrensverket får rätt att, utan företagets samtycke, ta med sig speglat eller kopierat material till sina lokaler, bör därför enligt Advokatsamfundets uppfattning företagets ombud alltid tillåtas att sitta i samma rum som Konkurrensverkets handläggare vid granskningen om så önskas. Alternativt kan en teknisk lösning införas som ger ombudet möjlighet att från det angränsande rummet omedelbart stoppa granskningen så fort ett potentiellt känsligt dokument dyker upp på handläggarens skärm. Detta skulle exempelvis kunna ske genom att en strömbrytare installeras i det angränsade rummet som vid aktivering tillfälligt bryter strömmen till handläggarens datorskärm. Detta skulle, på motsvarande sätt som när ombudet befinner sig i samma rum som handläggaren, minska risken för att handläggaren hinner bilda sig en uppfattning om innehållet i dokumentet innan ombudet hinner framföra en invändning. Vid oenighet mellan företaget och Konkurrensverket kan sen frågan prövas av Stockholms tingsrätt enligt gällande procedur för sådana fall. 4.2.4 Skillnad i kostnader för Konkurrensverket Konkurrensverket har uppskattat att det uppkommer en merkostnad om drygt 170 000 kronor om indexering och sökning måste göras i företagets lokaler jämfört med om det kan göras i Konkurrensverkets lokaler, förutsatt att företaget är lokaliserat i Stockholmsområdet. Om företaget är placerat utanför Stockholmsområdet, uppskattar Konkurrensverket att det uppkommer merkostnader om ytterligare drygt 370 000 kronor. Advokatsamfundet anser att dessa merkostnader inte är av sådan magnitud att de utgör ett beaktansvärt skäl för att tillåta Konkurrensverket att utföra indexering och sökning i verkets lokaler utan samtycke från företaget. Dessutom kan noteras att det företag som utsätts för en gryningsräd och efterföljande utredning, typiskt sett tvingas lägga ned mångdubbla kostnader på användning av egna resurser, advokatarvoden och andra utgifter. 5. Krav på företag vid platsundersökningar Advokatsamfundet instämmer i utredningens slutsats att det inte är önskvärt att lagstifta om någon ytterligare skyldighet för företag att samarbeta med Konkurrensverket vid platsundersökningar. Det är Advokatsamfundets uppfattning att företag i de allra flesta fall samarbetar med Konkurrensverket och att de situationer som kan uppkomma kan lösas med de bestämmelser som redan finns i dag. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg/ genom Maria Billing