2 Diskrimineringsförbudet

2 Diskrimineringsförbudet 2.1 Sammanfattning Inom de flesta samhällsområden är det förbjudet att diskriminera någon på grund av sin etnicitet. Även trakasserier på grund etnicitet är förbjudet, liksom indirekt diskriminering, dvs. att i onödan tillämpa diskriminerande kriterier. Den som diskriminerats har rätt till skadestånd. Det räcker om den diskriminerade kan visa omständigheter som gör det troligt att diskriminering har inträffat. Motparten måste då bevisa att så inte varit fallet. 2.2 Diskrimineringslagarna Det finns olika diskrimineringslagar för olika samhällsområden. De är dock uppbyggda på samma sätt. Det finns idag fyra olika lagar som förbjuder etnisk diskriminering - en för arbetslivet (1999), en för högskolan (2001), en för skolan (2006) och en för vad man kan kalla för resten, t.ex. sjukvården, arbetsmarknadspolitiska åtgärder och försäljning av varor och tjänster (2003). Utöver dessa s.k. civilrättsliga lagar (se avsnitt 3.1) så finns det ett straffrättsligt förbud mot diskriminering, brottet olaga diskriminering. Detta behandlas i kapitel 3. Diskrimineringslagarna bygger på EG-direktiv. EG-domstolens domar står för en viktig del av den praxis som gäller vid lagarnas tillämpning. Eftersom direktiven idag är omsatta i svensk lag och EGdomstolens praxis av svenska domstolar kommer vi i denna framställning att nöja oss med att hänvisa till svensk lag och svenska rättsfall. 3 Framställningen är upplagd på följande sätt. I avsnitt 2.3 beskrivs vad som räknas som diskriminering, dvs. direkt diskriminering, indirekt diskriminering, instruktioner att diskriminera och trakasserier på grund av etnicitet. I avsnitt 2.4 behandlas inom vilka områden diskriminering är förbjuden (t.ex. i arbetslivet och på högskolan) och i avsnitt 2.5 vem som omfattas av lagstiftningen. I 2.6 behandlas förbudet mot repressalier mot personer som anmält diskriminering. I 2.7 behandlas vilka påföljder diskriminering kan få. I avsnitt 2.8 behandlas en särskild rätt för arbetssökanden som inte fått en tjänst att få reda på vilka meriter den som fick jobbet hade. I avsnitt 2.9 gås slutligen igenom hur rättegången i diskrimineringsmål går till. Förslag finns på att slå ihop alla diskrimineringslagarna. Se avsnitt 7.2.1. 2.3 Vad räknas som diskriminering? Diskriminering definieras juridiskt som när någon missgynnats på grund av etnicitet. Det finns fyra typer av diskriminering: Direkt diskriminering, indirekt diskriminering (dvs. att i onödan tillämpa diskriminerande kriterier), instruktioner att diskriminera och trakasserier på grund av etnicitet. Även oavsiktlig diskriminering är förbjuden. 2.3.1 Generella krav: Missgynnande och samband med etnicitet Missgynnande För att något ska räknas som diskriminering krävs att det finns minst en diskriminerad person som har blivit reellt missgynnad på något sätt. Missgynnandet kan t.ex. vara att inte ha blivit kallad till anställningsintervju, att ha blivit nekad att få teckna en försäkring, inte ha blivit antagen till en högskoleutbildning eller att ha fått lägre lön än sina svenska kollegor. En diskriminerande intention räcker alltså inte; intentionen måste också ha lett till en missgynnande effekt för någon. En arbetsgivare som t.ex. bestämt sig för att bara anställa infödda svenskar, och kanske till och med Mattias Schain 2006. Får ej mångfaldigas utan 5

skrivit detta i både profiler och utlysningar, har inte brutit mot lagen förrän en invandrad person valts bort på grund av sin etnicitet. 4 Exempel på vad missgynnande kan vara I ett rättsfall från 2003 bestod missgynnandet i att en tjeckiskfödd visstidsanställd inte erbjöds fortsatt anställning när visstidsanställningen löpte ut. 5 En romsk familj blev våren 2003 missgynnade genom att bli avvisade från en pizzeria (se avsnitt 2.4.4). Samband med etnicitet Missgynnandet måste ha haft ett ha samband med etnicitet. Ofta är detta det svåraste att bevisa i en diskrimineringstvist. Sambandet behöver inte vara med just den diskriminerades egen etnicitet, utan kan vara med någon annans, t.ex. om en hyresvärd nekar någon en bostad på grund av att dennes sambo är mörkhyad. Faktum är att etniciteten inte ens behöver innehas av någon. Om en arbetsgivare trakasserar en anställd i tron om att denne är judinna, trots att hon inte är det, så har trakasserierna ett tillräckligt samband med etnicitet. Etnicitet behöver inte heller vara den enda bevekelsegrunden för den som diskriminerar, utan det räcker om det är en av flera, t.ex. om en gäst nekas inträde till en restaurang eftersom hon är mörkhyad, kort och fattig. 6 2.3.2 Direkt diskriminering Med direkt diskriminering menas diskriminering med ett direkt samband med etnicitet. Fatima får inte jobbet för att hon är invandrare, Arne blir befordrad före Yussuf eftersom Arne är svensk, familjen Taikon är inte välkomna på campingen eftersom de är romer. Den juridiska bedömningen görs genom att man jämför den behandling som den diskriminerade utsatts för med hur någon med en annan etnicitet har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation. Om t.ex. en arbetssökande sorterats bort i en rekryteringsprocess ska man jämföra hur det gick för andra sökanden med jämförbara meriter, men med annan etnicitet. Om det inte finns någon i en jämförbar situation kan man jämföra med hur en fiktiv jämförelseperson skulle ha behandlats. 7 Exempel på direkt diskriminering En man med invandrarbakgrund, Y, vägrades hösten 2004 inträde på en krog i Göteborg med motiveringen att han inte stod på gästlistan. Strax därefter släpptes ett sällskap med svenskt utseende in, utan att motsvarande krav ställdes på dem. Därmed missgynnades Y i förhållande till det efterföljande sällskapet, som befunnit sig i en jämförbar situation. Tingsrätten fann att krogens agerande hade samband med Y:s etnicitet och tilldömde honom ett skadestånd på 40 000 kr. 8 I ett rättsfall från 1997 hade en man med det icke svenskklingande namnet Dimitri sökt anställning som systemingenjör i Österåkers kommun. Han fick inte jobbet och var således missgynnad. Jobbet gick istället till Lennart, eftersom Lennart hade mer praktisk erfarenhet. AD hade då att fråga sig om en sökande i en jämförbar situation med Dimitri, alltså med samma meriter men med ett svenskklingande namn, hade fått jobbet. Antagligen inte, fann AD, eftersom en sådan också hade saknat Lennarts praktiska erfarenhet. Alltså var Dimitri inte diskriminerad och kommunen slapp betala skadestånd. 9 En svensk man sökte arbete på en färja som gick mellan Sverige och Polen. Jobbet gick istället till en polsk kvinna med motiveringen att företaget bara anställde polska kvinnor. Mannen var alltså missgynnad på grund av sin etnicitet. En polsk kvinna, som befunnit sig i jämförbar situation, hade fått jobbet. DO förhandlade fram en förlikning som innebar att mannen fick 80 000 kr i allmänt skadestånd av företaget. Att mannen valts bort också på grund av sitt kön påverkade alltså inte bedömningen av om etnisk diskriminering hade inträffat. 10 2.3.3 Indirekt diskriminering Med indirekt diskriminering menas att man tillämpar ett kriterium, en bestämmelse eller ett förfaringssätt som verkar neutralt, men som i praktiken missgynnar personer med viss etnicitet. Ett exempel är om en arbetsgivare endast anställer personer som genomgått svensk värnplikt. Kriteriet är i Mattias Schain 2006. Får ej mångfaldigas utan 6

sig inte diskriminerande ( vi söker svenskar ) men utesluter i praktiken de flesta som invandrat till Sverige i vuxen ålder. Jämförelse med en annan etnisk grupp För att avgöra om indirekt diskriminering har inträffat så ska man göra en jämförelse mellan den missgynnades grupp och en annan etnisk grupp, i regel gruppen svenskar. Om det finns en betydande skillnad mellan hur stor andel av grupperna som typiskt sett kan uppfylla kriteriet så är det indirekt diskriminerande. Ett exempel kan vara ett krav på svensk gymnasieexamen. Inom gruppen infödda svenskar kanske 60-70 % matchar kriteriet, medan motsvarande siffra bland gruppen första generationens invandrare kanske är 5-10 %. 11 Kriteriet är i så fall indirekt diskriminerande. Arbetsgivaren får omformulera sig och istället vilka kunskaper hon kräver eller godta utländska examina som motsvarar den svenska. 12 Exempel på hur jämförelsen görs En muslimsk student vägrades sommarjobb på en nöjespark i Göteborg om hon inte tog av sig sin huvudduk. Parken anmäldes till DO som ansåg att regeln var indirekt diskriminerande, eftersom huvudduk är vanligare i gruppen muslimer än i gruppen ickemuslimer. Parken ändrade då sin policy och anställde kvinnan. Hon tog fram en huvudduk som matchar uniformen och fick även ett allmänt skadestånd på 15 000 kr. 13 Tillåten indirekt diskriminering Indirekt diskriminering kan i vissa fall vara tillåten. Även om t.ex. ett högt ställt svenskt språkkrav i praktiken utesluter många utlandsfödda så vore det orimligt om inte en tidning fick ställa upp det när de söker en ny korrekturläsare. Den indirekta diskrimineringen måste vara motiverad av ett berättigat mål. Syftet med tidningsredaktionens höga språkkrav är att språket i tidningen ska vara helt korrekt, vilket är ett rimligt syfte. Om istället t.ex. ett telefonförsäljningsföretag hade krävt att deras anställda skulle tala brytningsfri svenska, eftersom företaget trodde att många i deras målgrupp litar mer på infödda svenskar, så skulle syftet då bygga på en anpassning till rasistiska föreställningar och inte vara acceptabelt. Handlandet måste också vara lämpligt och nödvändigt för att uppnå målet. Låt säga att en skola, för att uppnå det i och för sig berättigade målet att få ordning och reda, inför klädregler som bl.a. innebär att man inte får bära turban. Regeln missgynnar t.ex. sikher i större grad än svenskar och är därmed indirekt diskriminerande. Regeln har i och för sig ett berättigat syfte, men eftersom turbaner som sådana knappast påverkar ordningen, så är förbudet inte lämpligt för att uppnå ordning och reda och är alltså otillåtet. 14 Exempel på tillåten och otillåten indirekt diskriminering I ett rättsfall från 2002 ratade ett företag som sysslade med telefonundersökningar en sökande eftersom företaget ville ha personal som kunde tala tydlig och korrekt svenska. AD fann att ett krav på goda svenskkunskaper visserligen var motiverat av ett berättigat mål, men att företaget ställt det högre än vad som var nödvändigt med tanke på arbetsuppgifterna. Företaget hade alltså gjort sig skyldigt till indirekt diskriminering och dömdes att betala 40 000 kr i allmänt skadestånd. 15 I ett rättsfall från 2005 sökte Norrköpings kommun en bygglovsarkitekt. En kosovofödd sökande fick inte jobbet med motiveringen att han haft bristande svenskkunskaper. AD fann att det var kommunens språkkrav var motiverat, lämpligt och nödvändigt med tanke på att de beslut som bygglovsarkitekten fattar måste bli precisa och begripliga för berörda parter. Kommunen slapp därmed betala skadestånd. 16 Hur definieras de etniska grupperna som jämförs I exemplen ovan har läsaren märkt att etnisk grupp har definierats på olika sätt. Ibland talar vi om första generationens invandrare, ibland sikher och ibland infödda svenskar. Även om en etnolog skulle slita sitt hår så är det så begreppet ska tillämpas. Vilka grupper som ska jämföras bestäms av vilken typ av diskriminering som den diskriminerade hävdar sig vara utsatt för. Om tvisten rör omotiverat höga språkkrav är det lämpligt att jämföra personer med och utan svenska som modersmål. Mattias Schain 2006. Får ej mångfaldigas utan 7

Rör tvisten istället att en arbetsgivare beviljat ledighet på det svenska men inte det kurdiska nyåret, så lämpar sig jämförelsegrupperna kurder och kristna bättre. 17 2.3.4 Instruktion att diskriminera Instruktioner att diskriminera räknas som en typ diskriminering. Ett exempel kan vara en villaägare som instruerar sin mäklare att bara förmedla latinamerikanska spekulanter. Liksom vid övrig diskriminering krävs att den diskriminerande intentionen har haft effekt, dvs. att någon faktiskt har missgynnats. I det nyssnämnda exemplet krävs alltså att mäklaren också verkställer önskemålet. I ett sådant läge gör sig mäklaren skyldig till direkt diskriminering och villaägaren till instruktion att diskriminera. Den diskriminerade kan då stämma båda två. 18 För att en instruktion ska räknas som diskriminering måste den utfärdas till någon som är i lydnadsförhållande, t.ex. en anställd, eller till någon som fullgör ett uppdrag, t.ex. en mäklare. Om t.ex. en anställd säger till sin chef att inte anställa chilenare, så gör den anställde sig inte sig skyldig till instruktion att diskriminera eftersom chefen knappast befinner sig i ett lydnadsförhållande till henne. 19 Förslag finns på att instruktion att diskriminera ska omfattas av brottet olaga diskriminering. Se avsnitt 7.2.10. 2.3.5 Trakasserier Även trakasserier med samband med etnicitet ingår i lagens diskrimineringsbegrepp. Trakasserier definieras i lagen som ett uppträdande som kränker en persons värdighet. Även för trakasserier krävs det att någon har missgynnats och upplevt ett reellt obehag. Ett uttalande fikarummet, som i och för sig skulle uppfattas av många som rasistiskt, räknas inte som trakasserier om ingen tog illa vid sig. Det är den trakasserades upplevelse som avgör vad som ska anses som kränkande. Om den som trakasserar inser att den trakasserade upplever uppträdandet som kränkande spelar det ingen roll om trakasserierna är aldrig så subtila eller oskyldiga. Även en sådan sak som att gång på gång ställa en judisk anställd till svars för staten Israels agerande kan alltså betraktas som trakasserier om den anställde tydliggjort att hon upplever det som kränkande. Trakasserierna måste ha samband med etnicitet för att betraktas som diskriminering, men inte nödvändigtvis med den diskriminerades egen etnicitet. Islamofoba gliringar mot en anställd vars dotter konverterat till islam omfattas t.ex. också av förbudet. 20 Exempel på etniska trakasserier En man som gick en bussförarutbildning i ett statligt utbildningsföretags regi blev systematiskt trakasserad av sin lärare, som bl.a. kallade honom neger, zigenare och taliban. DO förhandlade fram en förlikning som innebar att företaget betalade 75 000 kr i allmänt skadestånd och åtog sig att utbilda personalen i diskrimineringsfrågor. 21 Trakasserier från en annan anställd Diskrimineringsförbudet i arbetslivet omfattar bara arbetsgivaren och de åtgärder som de anställda gör på uppdrag av arbetsgivaren. En anställd som trakasserar en annan anställd omfattas alltså inte av diskrimineringslagstiftningen. Däremot kan sådana trakasserier, om de är grova, utgöra brotten ofredande eller förolämpning. Diskrimineringslagarna föreskriver dock en skyldig för arbetsgivaren att, om hon får reda på att en arbetstagare anser sig trakasserad, utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och vidta åtgärder för att hindra att de fortsätter. Motsvarande regler gäller om en högskola eller en skolhuvudman får reda på att en student eller elev anser sig utsatt för trakasserier. 22 Mattias Schain 2006. Får ej mångfaldigas utan 8

Exempel på arbetsgivarens skyldighet att vidta åtgärder På ett företag kände sig en anställd trakasserad av att det, som ett slags skämt, spreds en förvanskad kopia av Migrationsverkets ansökningsblankett för uppehållstillstånd. Efter påstötning från DO åtog sig företaget att vidta åtgärder för att stoppa fortsatt spridning. 23 I ett rättsfall från 2002 hade ett statligt casinoföretag försummat att vidta åtgärder när en anställd utsatts för sexuella trakasserier av en kollega. Företaget dömdes enligt jämställdhetslagens regler, som bygger på samma principer som de etniska diskrimineringslagarna, att betala 80 000 kr i allmänt skadestånd. 24 Mattias Schain 2006. Får ej mångfaldigas utan 9