2005-01-21 Dnr 1136/2004 1 (6) Post- och telestyrelsen Box 5398 102 49 Stockholm Yttrande enligt 23 förordningen (2003:396) om elektronisk kommunikation (Ärendebeteckning 04-6749, 04-6950 a) Sammanfattning Konkurrensverket har inget att invända mot Post- och telestyrelsens (PTS) slutsatser i de två beslutsutkasten enligt 8 kap. 5 lagen om elektronisk kommunikation (2003:389), EkomL, beträffande marknaderna för terminerande avsnitt respektive trunkavsnitt av hyrda förbindelser i grossistledet. Utkasten föranleder dock följande kommentarer i själva bedömningsdelen. Det finns fog för att nyansera beskrivningen av konkurrenslagstiftningen under analysen av det tredje kriteriet i beslutsutkastet för terminerande avsnitt av hyrda förbindelser. Att generellt hävda att konkurrenslagen inte kan användas för att skapa konkurrens på en marknad som p.g.a. strukturella problem inte uppvisar tecken på (fungerande) konkurrens är inte korrekt. Förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen påverkar företagens agerande och verkar därmed ex-ante. Detta påverkar dock inte slutsatsen att det kan finnas konkurrensproblem som effektivare kan åtgärdas med stöd av förhandshandsreglering. Som Konkurrensverket påtalat i yttrande den 14 januari 2004 (dnr 917/2003) bör, som stöd för att tredje kriteriet skall anses uppfyllt, vid fastställandet av en marknad enligt 8 kap. 5 åtminstone något konkurrensproblem redovisas som bättre kan lösas genom kompletterande förhandsreglering än genom generell konkurrenslagstiftning. Som skäl för att TeliaSonera AB har betydande inflytande på marknaden för terminerande avsnitt av hyrda förbindelser åberopar PTS företagets mycket höga marknadsandelar. Eftersom marknadsandelarna baserade på grossistintäkter bygger på antaganden, vill Konkurrensverket framhålla Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Sveavägen 167 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2005-01-21 Dnr 1136/2004 2 (6) att även den strukturella beskrivning som PTS ger under avsnitt 3 i sig indikerar att TeliaSonera har ett betydande inflytande på marknaden. Konkurrensverket ställer sig tveksamt till om etableringshindren på marknaden för trunkavsnitt av hyrda förbindelser verkligen ska betecknas som betydande. Beskrivningen kan nyanseras. Den gör dock ingen skillnad för slutsatsen, eftersom marknaden inte uppfyller det andra av de tre kumulativa kriterierna och därmed inte fastställs som relevant marknad enligt 8 kap. 5 EkomL. Ram för yttrandet PTS skall enligt 8 kap. 5 och 6 EkomL fastställa produkt- och tjänstemarknader och identifiera företag med betydande inflytande på dessa marknader. Bedömningarna skall göras i enlighet med konkurrensrättsliga principer. Vidare skall PTS enligt 23 förordningen (2003:396) om elektronisk kommunikation inhämta skriftligt yttrande över sina beslutsutkast i dessa frågor från Konkurrensverket. Enligt 4 fjärde punkten förordningen (1996:353) med instruktion för Konkurrensverket skall verket avge sådant yttrande. Ovanstående bestämmelser utgör ramen för Konkurrensverkets yttrande. Konkurrensverket har inte företagit någon egen utredning eller samlat in nya marknadsdata, utan grundar sin bedömning i detta yttrande i huvudsak på beslutsutkasten och det underlag som där redovisas. Bedömningar som skall göras enligt EkomL kan skilja sig från de bedömningar som Konkurrensverket har att göra vid tillämpningen av konkurrenslagen (1993:20). Konkurrensverket är inte heller bundet i sin prövning enligt de generella konkurrensreglerna av de bedömningar som görs i marknadsanalyserna enligt de nu föreslagna reglerna (prop. 2002/2003:110, s. 275). Konkurrensverket har även erhållit ett beslutsutkast som gäller fastställande av särskilda skyldigheter för TeliaSonera vad gäller marknaden för terminerande avsnitt av hyrda förbindelser i grossistledet. Konkurrensverket kommer att yttra sig i denna del senast den 11 februari 2005 inom ramen för PTS pågående informella samråd med marknadens aktörer. Beslutsutkast avseende marknaden för terminerande avsnitt av hyrda förbindelser i grossistledet Post- och telestyrelsens avgörande Konkurrensverket har inget att invända mot PTS slutsats att den nationella marknaden för terminerande avsnitt av hyrda förbindelser i grossistledet bör fastställas som relevant marknad enligt 8 kap. 5 EkomL. Konkurrensverket har inte heller
2005-01-21 Dnr 1136/2004 3 (6) något att invända mot PTS slutsats att TeliaSonera får anses ha betydande inflytande på denna marknad enligt 8 kap. 6 samma lag. Bedömningsdelen föranleder dock följande kommentarer. 5.1 Relevant geografisk marknad PTS anger inledningsvis att den efterfrågade tjänsten är väl avgränsad geografiskt och att en hyrd förbindelse mellan två geografiska punkter som regel inte kan bytas mot en annan (billigare) förbindelse mellan två andra geografiska punkter för att motverka en prishöjning. Att avgränsa geografiska marknader med utgångspunkt från avsaknaden av efterfråge- eller utbudssubstitution skulle dock inte vara speciellt meningsfullt. I extremfallet skulle det kunna innebära att varje förbindelse mellan två punkter (byggnader eller gator) utgör en separat marknad, vilket skulle resultera i ett mycket stort antal marknader. PTS framhåller också att det inte vore praktiskt genomförbart att avgränsa den geografiska marknaden till enskilda linjesträckningar. PTS analys utmynnar i att den geografiska marknaden är nationell. Som stöd för denna slutsats uppges bl.a. att de kundföretag som efterfrågar tjänsten terminerande avsnitt av hyrda förbindelser med några få undantag tillhandahåller sina tjänster i hela landet. Konkurrensverket delar PTS bedömning att marknaden får anses vara nationell. Denna slutsats överensstämmer för övrigt med flera andra regleringsmyndigheters, bl.a. Ofcoms 1 i Storbritannien. Ofcom konstaterar att det i Storbritannien inte finns tillräckligt starkt stöd för att avgränsa marknaden på annat sätt än som nationell, även om marknadsutvecklingen kan leda till en annan bedömning vid en framtida översyn. Ofcom baserar sin slutsats på faktorer som köparnas beteende och på att förekomsten av alternativa nät på vissa lokala marknader inte är tillräcklig för att särskilja dessa marknader från den nationella marknaden. PTS har inte företagit någon utredning motsvarande Ofcoms beträffande förekomsten av alternativa nät på lokala marknader i Sverige. Konkurrensverket har vid kontakt med PTS erfarit att PTS bedömt att en sådan utredning inom ramen för nuvarande revisionsperiod inte skulle leda till någon annan slutsats när det gäller marknadens geografiska avgränsning. 1 Ofcom: Review of the retail leased lines, symmetric broadband origination and wholesale trunk segments markets, www.ofcom.org.uk
2005-01-21 Dnr 1136/2004 4 (6) 7.4 Det tredje kriteriet; Den relativa effektiviteten hos konkurrenslagstiftning och kompletterande förhandsreglering Det finns fog för att nyansera PTS beskrivning av konkurrenslagstiftningen som ex-post och reaktiv och att konkurrenslagens bestämmelser inte kan användas för att skapa konkurrens på en marknad som p.g.a. strukturella problem inte uppvisar tecken på (fungerande) konkurrens. Konkurrenslagen (1993:20) är en förbudslagstiftning. Förbudsbestämmelserna och risken för sanktioner vid överträdelse av dessa bestämmelser påverkar genom sin existens företagens agerande. Bestämmelserna har en proaktiv effekt och verkar därmed ex-ante. Ett syfte med förbudsbestämmelser är just denna proaktiva effekt. Vidare innebär ingripanden med stöd av konkurrenslagen mot t.ex. missbruk av dominerande ställning inte bara att det dominerande företagets agerande stävjas och att företaget kanske även kan förpliktas att betala konkurrensskadeavgift och skadestånd. Ingripanden med konkurrenslagen ex-post sänder också signaler till marknadens aktörer som kan ha effekter på aktörernas beslut om framtida investeringar och även påverka möjligheterna för nya företag att träda in på en marknad. Ett exempel härpå ges i det följande. En marknad som länge kännetecknats av begränsad konkurrens är den svenska inrikesflygmarknaden, vilket hänger samman med SAS starka ställning och de etableringshinder som har sin grund i strukturella förhållanden som flygplatskapacitet samt tillgång till start- och landningstider. En annan faktor som begränsat konkurrensen är förekomsten av SAS lojalitetsskapande bonusprogram. SAS införde bonusprogram på inrikestrafik i maj 1997. I februari 2001 fattade Marknadsdomstolen ett beslut som innebar att SAS fr.o.m. den 27 oktober samma år inte fick tillämpa sitt bonusprogram på inrikes flygresor mellan orter där SAS möter konkurrens. Beslutet innebar i allt väsentligt ett fastställande av Konkurrensverkets i november 1999 meddelade åläggande. Enligt de analyser som Konkurrensverket låtit utföra har tillämpningen av flygbonusprogram på den svenska inrikesflygmarknaden haft en konkurrensbegränsande verkan, i synnerhet om det tillämpas av ett företag med dominerande ställning. 2 Marknadsdomstolens beslut har inneburit en begränsning av det dominerande företagets SAS tillämpning av bonusprogrammet. Därmed har programmets konkurrensbegränsande verkningar på den svenska 2 Se vidare rapporten Smakar det så kostar det en utredning med fokus på flygbonusprogram (2003:1)
2005-01-21 Dnr 1136/2004 5 (6) inrikesmarknaden minskat. Detta har i sin tur ökat förutsättningarna för nya flygbolag att etablera trafik. Det förhållandet att även konkurrenslagen har proaktiva effekter och därmed verkar ex-ante påverkar inte slutsatsen att det kan finnas konkurrensproblem som effektivare kan åtgärdas med stöd av förhandshandsreglering, bl.a. genom att det därmed går att på förhand fastställa mer detaljerade villkor. Det är korrekt att konkurrenslagens förbudsregler inte kan användas till att på förhand införa skyldigheter i syfte att komma till rätta med ett potentiellt konkurrensproblem. Det går emellertid inte att generellt hävda att konkurrenslagen inte kan användas för att skapa konkurrens på en marknad som p.g.a. strukturella problem inte uppvisar tecken på (fungerande) konkurrens, vilket framgått av ovanstående redogörelse. PTS bifogade utkast till fastställande av särskilda skyldigheter innehåller en närmare beskrivning av (potentiella) konkurrensproblem på en oreglerad marknad för terminerande avsnitt av hyrda förbindelser. Däremot framgår konkurrensproblemen inte tydligt i beslutsutkastet för marknadsavgränsningen och SMP-bedömningen. Som Konkurrensverket tidigare påtalat i yttrande den 14 januari 2004 (dnr 917/2003) bör, som stöd för att tredje kriteriet skall anses uppfyllt, åtminstone något konkurrensproblem redovisas i samband med fastställandet av marknaden enligt 8 kap. 5 som bättre kan lösas genom kompletterande förhandsreglering än genom generell konkurrenslagstiftning. 8. Marknadsandelar PTS beskriver ett antal problem som myndigheten stött på när det gäller att få fram marknadsdata som relaterar till marknadsuppdelningen i trunkavsnitt och terminerande avsnitt för hyrda förbindelser. PTS har samlat in vissa data och gör på basis av dessa antaganden om grossistintäkter som visar på mycket höga marknadsandelar för TeliaSonera. Sådana marknadsandelar utgör i princip om de föreligger under en längre tidsperiod i sig tillräcklig bevisning för att ett företag har dominerande ställning, och kräver därmed inte någon särskilt omfattande analys av övriga faktorer som kan tala för dominans. Konkurrensverket har inte tillgång till de underliggande data som PTS samlat in och kan inte uttala sig om huruvida de antaganden som görs överensstämmer med faktiska förhållanden. Enligt Konkurrensverkets uppfattning vore det värdefullt med exempelvis en redovisning av grunden för PTS antagande om att grossistintäkten utgör åtminstone 80 procent av slutkundsintäkten. Utöver marknadsandelarna finns dock även andra skäl som talar för att TeliaSonera har en mycket hög marknadsandel. Den beskrivning som PTS ger av säljarföretagen under avsnitt 3.3, och i synnerhet avsnitt 3.3.1 om TeliaSonera, ger en stark indikation
2005-01-21 Dnr 1136/2004 6 (6) om att TeliaSonera har ett betydande inflytande på grossistmarknaden för terminerande avsnitt av hyrda förbindelser. Beslutsutkast avseende marknaden för trunkavsnitt av hyrda förbindelser i grossistledet Post- och telestyrelsens avgörande Konkurrensverket delar PTS slutsats att marknaden för trunkavsnitt av hyrda förbindelser i grossistledet inte har sådana särdrag att den ska fastställas som relevant marknad enligt 8 kap. 5. 6.2 Det första kriteriet; Etableringshinder Konkurrensverket ställer sig tveksamt till om etableringshindren på marknaden för tillhandahållande av trunkavsnitt av hyrda förbindelser verkligen ska betecknas som betydande. De är visserligen stora och även varaktiga åtminstone i den meningen att de knappast kommer att minska inom ramen för innevarande marknadsrevideringsperiod. Av PTS rapport IT-infrastrukturen i Sverige, 2002, som nämns i beslutsutkastet, framgår att nätinvesteringar ändå ägt rum. Det kan därför finnas anledning att överväga en mer nyanserad beskrivning av etableringshindren under första kriteriet. Beskrivningen har dock ingen betydelse för slutsatsen, eftersom marknaden inte uppfyller det närmast efterföljande kumulativa kriteriet (marknadsdynamik), dvs. om marknaden har sådana egenskaper att den utvecklas i riktning mot effektiv konkurrens. Detta yttrande har beslutats av avdelningschefen Gunnel Schön. Föredragande har varit avdelningsrådet Maria Ulfvensjö. I den slutliga handläggningen har även deltagit konkurrenssakkunnige Mikael Ingemarsson och föredraganden Staffan Martinsson. Gunnel Schön Maria Ulfvensjö