Madell, Tom, och Lundberg, Sofia, Skall vi singla slant? Om försäljning av offentliga tillgångar, 2008, s

PM Till: Från: Boverket Christian Härdgård och Torben Beck Johansson, Advokatfirman Delphi Datum: Den 25 september 2017 Angående: Utredning av upphandlingsskyldighet avseende vissa anläggningar inom ramen för exploateringsavtal samt markanvisningar 1. Ingress 2. Bakgrund Denna utredning syftar till att klargöra huruvida det föreligger upphandlingsskyldighet avseende vissa specifika anläggningar som genomförs inom ramen för exploateringsavtal samt markanvisningar. Exploatering av mark, t.ex. för bostadsbyggande, kräver som regel förenlighet med detaljplan för att kunna genomföras. Det kommunala planmonopolet medför därför att exploatering i Sverige måste ske i samråd med kommuner. I de fall en fastighetsägare önskar exploatera ett område och därför behöver en detaljplan för området vänder de sig till kommunen för en sådan detaljplan. Som en förutsättning för en detaljplan önskar kommuner inte sällan att exploatören åtar sig att tillse att vissa kommunala angelägenheter tillgodoses i området, t.ex. gator och va-anläggningar, som överlåts till kommunen sedan området färdigställts. Parterna ingår i dessa fall ett s.k. exploateringsavtal. 1 Det finns också fall då kommunen önskar exploatera ett område som kommunen äger men de saknar kapacitet att själva exploatera området. Kommunen kan då erbjuda exploatörer att förvärva fastigheter i området. Genom s.k. markanvisningar erhåller exploatörer en ensamrätt att förhandla med kommunen om att förvärva fastigheter under vissa villkor. Som regel sker markanvisningar tidigt i planprocessen och kommunen och exploatören tar gemensamt fram en detaljplan. I markanvisningsavtalet kan också ansvar för plangenomförande regleras. Skillnaden mellan de två handlingarna är alltså att exploateringsavtal ingås när någon annan än kommunen äger fastigheterna som ska exploateras och markanvisningar sker när kommunalägd mark ska exploateras. 2 1 Madell, Tom, och Lundberg, Sofia, Skall vi singla slant? Om försäljning av offentliga tillgångar, 2008, s. 61. 2 Madell, Tom, och Lundberg, Sofia, Skall vi singla slant? Om försäljning av offentliga tillgångar, 2008, s. 24. 3633154, 1

När kommuner upphandlar varor, tjänster och byggentreprenader måste de följa Lag (2016:1145) om offentlig upphandling ( LOU ). Sedan 2003 upphandlas exploateringsavtal som regel av kommuner enligt LOU. Detta följer av att nuvarande Sverige Kommuner och Landsting ( SKL ) tolkat ett EU-rättsligt avgörande så att exploateringsavtal som avser uppförande av genomsamma anläggningar som upphandlingspliktigt. Denna slutsats har ifrågasatts av bl.a. författarna till utredningen Bättre samarbete mellan stat och kommun vid planering för byggande, SOU 2015:109. 3. Förutsättningar för utredningsuppdraget Mot bakgrund av ovan har Boverket givit Advokatfirman Delphi ( Delphi ) i uppdrag att utreda skyldigheten att upphandla exploateringsavtal enligt LOU i vissa givna situationer, nämligen om avtalet innehåller villkor som innebär att exploatören, för kommunens räkning, 1. anlägger gator, vägar och andra allmänna platser, 2. anlägger vatten- och avloppsledningsnät, 3. anlägger el-, tele- och fibernät, eller 4. uppför byggnad Delphi ska även utreda om det är möjligt att genom markanvisningar ålägga annan än kommunen att bära kostnaderna för anläggningarna listade ovan samt, om detta är möjligt, om sådana anvisningar är upphandlingspliktiga i de ovan angivna situationerna. Förutom det som stadgas i LOU kan även upphandlingsskyldighet föreligga enligt Lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna ( LUF ). LUF gäller för upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster för verksamhet inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster enligt 2 kap. 4-10 LUF. Då relevanta delar av LUF innehåller motsvarande bestämmelser i LOU kommer Delphi vid utredningen enbart att behandla frågeställningen i förhållande till LOU. 4. Sammanfattning Inom ramen för exploateringsavtal och markanvisningar är det möjligt att ålägga exploatörer att anlägga gator, vägar och andra allmänna platser, va-anläggningar, el-, tele- och fibernät samt byggnader. Avgörande för om en offentlig upphandling måste genomföras vid uppförande av anläggningar är om uppförandet ska ske mot en motprestation. Befrielse från skyldighet att svara för kostnader för gator och allmänna platser utgör sannolikt en sådan motprestation. 2 / 17

Befrielse från avgifter enligt Lag (2006:412) om allmänna vattentjänster ( LAV ) utgör enligt vår bedömning en sådan motprestation. Anläggande av elnät är upphandlingspliktigt, om det utförs mot en motprestation. Av Ellagen (1997:857) ( EL ) följer ingen motprestation i form av avgiftsbefrielse. Anläggande av tele- och fibernät, i syfte att kommunen ska ges möjlighet att tillhandahålla eller driva ett allmänt kommunikationsnät eller för allmänheten tillhandahålla en elektronisk kommunikationstjänst är inte upphandlingspliktigt. Uppförande av byggnad är upphandlingspliktigt, om det utförs mot en motprestation. 5. Rättskällor, doktrin och annat underlag för utredningen EU-direktiv Direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (LOU-direktivet) Direktiv 2014/25/EU om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (LUF-direktivet) Svenska lagar Lag (2016:1145) om offentlig upphandling ( LOU ) Lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna ( LUF ) Lag (2014:899) om riktlinjer för kommunala markanvisningar Plan- och bygglag (2010:900) ( PBL ) Lag (2006:412) om allmänna vattentjänster ( LAV ) Lag (2003:389) om elektronisk kommunikation ( LEK) Ellag (1997:857) ( EL ) Förarbeten Nytt regelverk om upphandling, Prop. 2015/16:195 En enklare planprocess, Prop. 2013/14:126 Lag om elektronisk kommunikation m.m., Prop. 2002/03:110 Bättre samarbete mellan stat och kommun vid planering för byggande, SOU 2015:109 Ett effektivare plangenomförande, SOU 2012:91 3 / 17

Praxis EU-domstolens mål C-213/13, Impresa Pizzarotti EU-domstolens mål C-451/08, Helmut Müller EU-domstolens mål C-306/08, Kommissionen mot Spanien EU-domstolens mål C-536/07, Kommissionen mot Tyskland EU-domstolens mål C-220/05, Auroux m.fl. EU-domstolens mål C-399/98, Ordine degli Architetti m.fl. (La Scala) EU-domstolens mål C-331/92, Gestión Hotelera Internacional mot Comunidad Autónoma de Canarias m.fl. Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2902-14 Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 7477-08 Doktrin Indén, Tobias, Yttrande på uppdrag av Pangenomförandeutredningen rörande nåra EU-rättsliga aspekter på de preliminära lagförslag som utarbetats i syfte att reglera exploateringsavtal, 2010. Madell, Tom, och Lundberg, Sofia, Skall vi singla slant? Om försäljning av offentliga tillgångar, 2008. Pedersen, Kristian, Upphandlingens grunder en introduktion till offentlig upphandling och upphandling i försörjningssektorerna, 2017. Rosén Andersson, Helena, m.fl., Lagen om offentlig upphandling En kommentar, 2013. Övrigt Post- och telestyrelsens rapport PTS-ER-2009:12. Sveriges kommuner och landstings cirkulär 2003:109. 6. Allmänt om LOU LOU gäller enligt 1 kap. 2 LOU för upphandling som genomförs av en upphandlande myndighet. Med upphandling avses åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt. Enligt 1 kap. 15 avses med kontrakt ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som (i) ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer och 4 / 17

(ii) avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenader. Kommuners försäljning av fastigheter utgör inte byggentreprenadkontrakt, då kommunen måste vara köpare, inte säljare, för att det ska röra sig om ett byggentreprenadkontrakt. 3 Om försäljningen ingår i ett led för att få en fastighet bebyggd åt kommunen kan det dock röra sig om ett byggentreprenadkontrakt, se nedan 6.26. EU-domstolen har i mål C-451/08 Helmut Müller, som rörde ett potentiellt byggentreprenadkontrakt, utvecklat sin syn på bedömning av om ett avtal är ett kontrakt i LOU:s mening. För att det ska röra sig om ett byggentreprenadkontrakt ska den offentliga myndigheten erhålla en prestation mot ett vederlag, och prestationen ska vara av direkt ekonomiskt intresse för den offentliga myndigheten. I fråga om byggentreprenadkontrakt ska prestationen bestå i utförande av byggentreprenader. Ett sådant direkt ekonomiskt intresse finns om myndigheten blir ägare till resultatet av en byggentreprenad eller garanteras tillgång till anläggningarna som är föremål för kontraktet för att använda för offentliga ändamål. Vidare kan sådant intresse föreligga till följd av ekonomiska fördelar för den offentliga myndigheten vid framtida användning eller överlåtelse av anläggning, i att myndigheten bidragit ekonomiskt vid utförandet eller att myndigheten tagit risker i byggentreprenaden. 4 Fråga uppkom i målet om sådan prestation förelåg i och med att byggentreprenaden skulle uppfylla ett offentligt ändamål av allmänintresse vars säkerställande egentligen faller på upphandlande myndigheten, som t.ex. att främja utvecklingen av stadsbebyggelsen. 5 EU-domstolen menade att det som regel krävs tillstånd från den lokala myndigheten som ansvarar för stadsplanering innan man får utföra en byggentreprenad. Offentliga myndigheter ska ofta inom ramen för denna tillsynsbefogenhet bedöma om byggentreprenader är förenliga med allmänintresset. Denna tillsyn utövas dock inte för att erhålla en prestation eller för att tillgodose ett direkt ekonomiskt intresse för den offentliga myndigheten, såsom det krävs för att det ska röra sig om ett kontrakt. EU-domstolen menade därför att utövande av tillsynsbefogenheten avseende stadsplanering inte räcker för att kravet på ekonomiskt intresse ska vara uppfyllt. 6 3 Mål C-451/08 punkten 41 samt Rosén Andersson, Helena, m.fl., Lagen om offentlig upphandling En kommentar, 2013, s. 62. 4 Mål C-451/08, punkterna 48-52. 5 Mål C-451/08, punkten 55. 6 Mål C-451/08, punkterna 56-58. 5 / 17

Ekonomiska villkor Med ekonomiska villkor avses att alla förvärv med ekonomisk motprestation ska omfattas av lagen, medan benefika fång ska falla utanför tillämpningsområdet. Det ska således röra sig om en anskaffning mot någon form av motprestation. 7 I La Scala-domen 8 har EU-domstolen uttalat sig om kravet på ekonomiska villkor. Målet rörde tillämpningen av det italienska regelverket innebärande att exploatörer var skyldiga att erlägga en stadsbyggnadsavgift för att få erhålla bygglov. Avgiften var baserad på antalet byggrätter i ett projekt skulle betalas när exploatören erhöll bygglov. Exploatören kunde dock åta sig att själv uppföra tätbebyggelseanläggningar, mot att hela eller delar av stadsbyggnadsavgiften som ska betalas avräknas. Tätbebyggelseanläggningar kunde omfatta vägar, parkeringsområdet, avlopp, vattenledningar, ledningar för el m.m. och även kulturbyggnader. I La Scala hade kommunen och exploatören överenskommit att stadbyggnadsavgiften skulle reduceras med exploatörens anläggningskostnader för en teater. 9 De italienska reglerna innebar att exploatören kunde avräkna en del av kostnaderna för anläggningarna mot stadsbyggnadsavgiften. Enligt EUdomstolen förelåg en motprestation från kommunens sida, då kommunen avstod från att kräva in stadsplaneringsavgifter som egentligen skulle betalas mot att anläggningarna uppfördes. Enligt EU-domstolen innebar detta att ömsesidiga ekonomiska villkor förelåg. 10 Kommunen hade invänt att detta var en felaktig tolkning av lagen. Kommunen menade att betalning av stadsplaneringsavgift var alternativ till direkt uppförande, vilket enligt kommunen innebar att avräknas inte kunde förstås så att kommunen utgav någon ersättning till exploatören. Den nationella domstolen hade dock konstaterat att exploatören som utför direkt uppförande betalar en skuld av motsvarande värde dock inte genom erläggande av pengar och att denna skuld avser stadsplaneringsavgiften. Oavsett hur skulden betalas genom uppförande eller erläggande av avgift består grunden till skulden. EUdomstolen utgick dock från nationella domstolens tolkning av regelverket. Enligt SOU 2012:91 är de slutsatser som SKL dragit år 2003 sannolikt fortsättningsvis mycket relevanta. 11 Författarna av SOU 2015:109 anser dock att den svenska lösningen med exploateringsavtal inte innebär någon intäkt för kommunen när det rör allmänna platser, då kostnaden för detta alltid stannar på exploatören/entreprenören. Därför anser utredningen att LOU inte ställer något 7 Rosén Andersson, Helena, m.fl., Lagen om offentlig upphandling En kommentar, 2013, s. 129, 165, mål C- 399/98 punkterna 77-78, 81 och 84, mål C-220/05 punkten 45. 8 Mål C-399/98. 9 Mål C-399/98, punkterna 18-19, 25 och 32 10 Se särskilt Mål C-399/98. 11 SOU 2012:91 s. 276. 6 / 17

generellt krav på att upphandling ska ske vid byggande av kommunala allmänna platser. Detta förutsätter dock att åtgärderna inte utförs mot betalning från kommunen (dvs. åtgärder som exploatören inte är skyldig att bekosta). Rörande avgifter för VA-anläggningar anser utredningen att avgiftens storlek i relation till faktiska kostnader bör vara avgörande; om avgiften är lägre än kostnaderna föreligger inte upphandlingsplikt, om avgiften är högre än kostnaderna föreligger upphandlingsplikt. 12 En liknande situation uppkom i Sverige under år 2002 då Eskilstuna kommun ingått ett avtal utan offentligt upphandling innebärande dels att idrottsanläggningar skulle uppföras och sedan hyras av kommunen, dels att exploatören skulle anlägga gator, allmänna platser och va-anläggningar åt kommunen. 13 Kommunen bibehöll sin rätt att ta ut lagstadgade avgifter för dessa anläggningar, men exploatören tilläts avräkna belopp som motsvarade anläggningskostnaderna. 14 Såväl Kommissionen som regeringen ansåg att förfarandet, även i den del det avsåg anläggande av allmänna platser och VAanläggningar mot avräkning, var upphandlingspliktigt. 15 Byggentreprenadkontrakt Enligt 1 kap. 9 LOU avses med byggentreprenadkontrakt kontrakt som (i) (ii) (iii) avser utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1, avser utförande eller både projektering och utförande av ett byggnadsverk, eller innebär att ett byggnadsverk realiseras, enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet som utövar ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk eller över projekteringen. I den ovan nämnda bilaga 1 anges byggverksamhet som avser bl.a. byggande av alla slags byggnader (45.21) anläggande gator, vägar och andra kör- och gångvägar (45.23), schaktning (45.11), rörledningar inom tätort (45.21) och tätortsnät för el och telekommunikation (45.21). Även installation av telekommunikationssystem (45:31) och vattensystem (45:33) omfattas. 12 SOU 2015:109 s. 289-296. 13 Kommissionens formella underrättelse (KOM:s ref nr SG(2002) D/220915, ärendenr 2001/4764 samt regeringens svar, Fi2002/3784. 14 Fi2002/3784, s. 2. 15 Fi2002/3784, s. 2, Kommissionens formella underrättelse (KOM:s ref nr SG(2002) D/220915, ärendenr 2001/4764, s. 2-3. I mål C-306/08 förde Kommissionen talan mot Spanien för ett enligt Kommissionen ej upphandlat byggentreprenadkontrakt. Spanien invände att ett kontrakt inte förelåg, då aktuella kommunen inte lämnat något vederlag. Målet ogillades, men detta berodde på att Kommissionen inte visat att avtalet avsåg byggentreprenader. 7 / 17

Enligt 1 kap. 10 LOU avses med byggnadsverk det samlade resultatet av byggoch anläggningsarbeten, om resultatet självständigt fyller en teknisk eller ekonomisk funktion,. Även kontrakt som rubricerats på annat sätt än byggentreprenader, men vars huvudsyfte är att utförande av byggentreprenad, kan utgöra byggentreprenadkontrakt, se 6.26-6.28 nedan. Undantag från LOU:s tillämpningsområde Vissa typer av kontrakt undantas från LOU:s tillämpningsområde. Enligt 3 kap. 6 LOU gäller inte LOU för upphandling som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att (i) (ii) tillhandahålla eller driva ett allmänt kommunikationsnät, eller för allmänheten tillhandahålla en elektronisk kommunikationstjänst. Tidigare undantogs enbart tillhandahållande och drift av publika telenät eller allmänna teletjänster, men undantaget har utvidgats till att även omfatta allmänna kommunikationsnät och elektroniska kommunikationstjänster. 16 Bredbandsnät, även bestående av fiberoptik, samt telenät är allmänna kommunikationsnät om de huvudsakligen används för att tillhandahålla allmänt tillgängliga kommunikationstjänster och som stödjer informationsöverföring mellan nätanslutningspunkter. 17 T.ex. ska fastighetsnät och interna företagsnät inte anses allmänt tillgängliga; nätet ska vara tillgängligt för en vid krets av användare för att anses vara allmänt tillgängligt. 18 En elektronisk kommunikationstjänst är en tjänst som vanligen tillhandahålls mot ersättning och som helt eller huvudsakligen utgörs av överföring av signaler i elektroniska kommunikationsnät, t.ex. telefonabonnemang eller en internettjänst. 19 Det ska vara kommunen som ska tillhandahålla eller driva nätet. Om en kommun avser att låta någon annan driva det allmänna kommunikationsnätet eller de elektroniska kommunikationstjänsterna, t.ex. genom att kommunen anlägger nätet, överlåter det och sedan hyr kapacitet, gäller inte undantaget. 20 Lokalhyresundantaget Enligt 3 kap. 19 LOU omfattas inte heller kontrakt som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller annan rätt till fastigheter. 16 Prop. 2015/16:195 s. 955. 17 1 kap. 4 LEK. 18 Prop. 2002/03:110 s.121, Post- och telestyrelsens rapport PTS-ER-2009:12 s. 32. 19 Post- och telestyrelsens rapport PTS-ER-2009:12 s. 21-22, Pedersen, Kristian, Upphandlingens grunder en introduktion till offentlig upphandling och upphandling i försörjningssektorerna, 2017, s. 47-48. 20 Se Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål 2902-14. 8 / 17

Vid avgörande om ett kontrakt är ett byggentreprenadkontrakt eller en annan typ av kontrakt är parternas kvalificering av avtalet irrelevant. Istället ska man se till avtalets huvudsakliga syfte. 21 Det kan t.ex. vara fråga om en byggentreprenad om en kommun säljer en fastighet och därefter hyr densamma med en byggnad på sedan den blivit bebyggd. Även om varken försäljning eller uthyrning är upphandlingspliktigt kan resultatet, dvs. att få fastigheten bebyggd, upphandlingspliktig. 22 Om en kommun ingår avtal om hyra av en byggnad, och om uppförandet av byggnaderna inte ens påbörjats vid avtalsslutet, så anses huvudsyftet med avtalet vara att uppföra ett byggnadsverk. 23 Om de upphandlingspliktiga delarna i ett kontrakt enbart är av underordnad betydelse jämfört med de delar som avser undantagna verksamheter ska en byggentreprenad inte anses föreligga. 24 Om avtalet innehåller krav eller specifikationer enligt vilka byggnaden ska uppföras ska huvudsyftet som regel anses vara uppförande av byggnadsverk. 25 7. Exploateringsavtal och anläggande av allmänna platser, va-anläggningar m.m. Exploateringsavtal avser enligt 1 kap. 4 PBL avtal om genomförande detaljplan och om medfinansieringsersättning mellan en kommun och en byggherre eller fastighetsägare avseende mark som inte ägs av kommunen. Enligt 6 kap. 40 PBL får exploateringsavtal avse åtaganden för byggherrar eller fastighetsägare att vidta eller finansiera (i) (ii) (iii) åtgärder för anläggande av gator, vägar och andra allmänna platser och åtgärder för anläggande av anläggningar för vattenförsörjning och avlopp, samt andra åtgärder. Enligt samma regel måste åtgärderna vara nödvändiga för att genomföra detaljplanen. Enligt 4 kap. 7 PBL ska kommunen vara huvudman för allmänna platser. Kommunen får dock i detaljplan bestämma att annan ska vara huvudman, om särskilda skäl föreligger. Av 1 kap. 4 PBL framgår att med allmän plats avses 21 Mål C-213/13, punkten 40-41 samt mål C-536/07, punkterna 57. 22 Rosén Andersson, Helena, m.fl., Lagen om offentlig upphandling En kommentar, 2013, s. 62-63. 23 Mål C-213/13, punkten 42, mål C-536/07, punkten 56. 24 Mål C-331/92, punkten 29. 25 Mål C-536/07, punkten 58, KamR i Göteborg mål nr. 7477-08. 9 / 17

gata, väg, park, torg eller ett annat område som enligt en detaljplan är avsett för ett gemensamt behov. I 6 kap. 18 PBL stadgas att för de allmänna platser som kommunen är huvudman för ansvarar också kommunen för att ordna gator och andra allmänna platser så att platserna kan användas för deras avsedda ändamål. Enligt 6 kap. 24 PBL kan kommunen, om kommunen har en skyldighet att anlägga eller förbättra gator och andra allmänna platser, besluta att kostnaderna för att anlägga ett områdes gator och andra allmänna platser, eller andra åtgärder avsedda att tillgodose ett områdes behov av allmänna platser och av anordningar som normalt hör till sådana platser, ska bäras av fastighetsägarna i området. Enligt 6 LAV ansvarar kommunen för att tillgodose behovet av allmänna VAanläggningar i de områden det behövs med hänsyn till skyddet för människors hälsa eller miljön. Fastighetsägare måste betala avgifter för allmänna VAanläggningar om fastigheten finns inom VA-anläggningens verksamhetsområde och om fastigheten behöver vattentjänsten och behovet inte kan tillgodoses på annat sätt, vilket framgår av 24 LAV. Enligt 29-30 LAV består avgifterna av anläggningsavgifter och brukningsavgifter och får inte överskrida det som är behövs för att täcka de nödvändiga kostnaderna för anläggandet och driften av anläggningen. Den som från allmän synpunkt är lämplig att utöva nätverksamhet kan beviljas tillstånd att bygga en starkströmsledning, enligt 2 kap. 10 EL, kallat nätkoncession. Enligt 1 kap. 4 EL avses med nätverksamhet att ställa elektriska starkströmsledningar till förfogande för överföring av el. De företag som bedriver nätverksamhet ansvarar för drift och underhåll och, vid behov, utbyggnad av sitt ledningsnät och, i tillämpliga fall, dess anslutning till andra ledningsnät, 3 kap. 1 EL. Den som har nätkoncession är skyldig att ansluta anläggningar till elnätet på skäliga villkor, 3 kap. 6 7 EL. Uppförande av elnät är således inte likt VAanläggningar finansierat med obligatoriska avgifter till kommunen. Inte heller tele- eller bredbandsnät finansieras genom obligatoriska avgifter till kommunen. Enligt 5 kap. 1 lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation ( LEK ) får den som bedöms lämplig för det förpliktigas att till ett överkomligt pris uppfylla rimliga krav på anslutning till ett allmänt kommunikationsnät i en fast nätanslutningspunkt i stadigvarande bostad eller fast verksamhetsställe. Det är post- och telestyrelsen som får besluta om sådan skyldighet, enligt 29 förordning (2003:396) om elektronisk kommunikation. I 5 kap. 1 2 st. LEK stadgas att i vissa fall kan staten vara skyldig att upphandla tillhandahållande av nätet. 10 / 17

SKL har sedan 2003 rekommenderat att exploateringsavtal som regel ska upphandlas. 26 Slutsatserna bygger på att svenska exploateringsavtal ofta föreskriver att exploatören avstår mark som behövs för allmän plats samt att exploatören utför och bekostar anläggandet av gator och vägar samt anordningar för vatten och avlopp, vilka efter färdigställandet överlåts till kommunen. I gengäld avstår kommunen från att ta ut avgifter för dessa anläggningar från exploatören i egenskap av fastighetsägare. Dessa villkor liknar villkoren i La Scala, och därför anser SKL att exploateringsavtal bör upphandlas. LOU och exploateringsavtal Anläggande och byggande av gator, vägar och andra allmänna platser 7.12.1 Anläggande och byggande av gator, vägar och andra allmänna platser omfattas av de upphandlingspliktiga tjänsterna i bilaga 1 till LOU. Exploateringsavtal får avse åtaganden att uppföra sådana anläggningar, 6 kap. 40 PBL. 7.12.2 Om exploateringsavtalen också anses vara kontrakt i LOU:s mening är avtalen upphandlingspliktiga. Det krävs således ekonomiska villkor. Avgörande för utgången i La Scala-målet i denna del var att kommunen ansågs utföra en motprestation genom att avstå från att göra stadsplaneringsavgiften gällande. EU-domstolen fäster såvitt framgår av domskälen i La Scala inte avgörande vikt vid huruvida någon intäkt för kommunen kan uppkomma. 7.12.3 Om kommuner, genom att inte fatta beslut om avgifter enligt 6 kap. 24 PBL, anses avstå från något kan detta anses utgöra en motprestation. I La Scala hade exploatören skyldighet att bära kostnader för infrastruktur, men om de uppförde anläggningarna fick de avräkna hela eller delar av avgifterna. I svensk rätt är det kommunen som ansvarar för att ordna gator och andra allmänna platser som behövs för att platserna ska kunna användas för sitt ändamål. Kommunen kan besluta att fastighetsägare betalar för åtgärderna. 7.12.4 Till stöd för att La Scala inte ska appliceras på svenska exploateringsavtal kan anföras att utgångspunkten i svensk rätt är att kommunen ska ordna de gator, vägar och allmänna platser som behövs, och att kommuner kan låta fastighetsägare svara för dessa; i La Scala rörde det sig om ett avstående från avgifter exploatören skulle betalas. 27 En motsvarighet till skuld, som refereras till i La Scala, uppkommer vidare inte förrän kommunen fattar beslut enligt 6 kap. 24 PBL. 7.12.5 Mot detta kan anföras att definitionerna i LOU ska tolkas på så sätt att direktivets ändamålsenliga verkan säkerställs. Syftet med direktivet är att undanröja hinder för etableringsfrihet och tillhandahållandet av tjänster för att skapa effektiv konkurrens. 28 En frihet för kommuner att avstå från offentliga upphandlingar kan 26 Se SKL:s Cirkulär 2003:109. 27 Mål C-399/98, punkten 81. 28 Se t.ex. mål C-399/98, punkten 85. 11 / 17

skapa inlåsningseffekter på marknaden. Vidare är kommunen ansvarig för att anlägga gator i den mån det behövs, se 6 kap. 18 PBL. Kommuner kan enligt 6 kap. 24 PBL enbart påföra avgifter för gator de är skyldiga att anlägga. Därför kan ett avräknande anses ske allt eftersom gator, vägar och anläggningar färdigställs, eftersom behovet för sådana anläggningar därmed minskar i området, och därmed även kommunens möjlighet att ålägga fastighetsägare att bekosta sådana anläggningar. 7.12.6 Om sådan avgörande distinktion görs baserat på att avgifter i vissa fall ska betalas, och i andra fall kan betalas, riskerar också La Scala-domen att urvattnas. 7.12.7 Distinktionen mellan italienska exploatörers skyldighet att erlägga avgifter, och svenska kommuners möjlighet att påföra exploatörer kostnader, har heller inte tidigare gjorts i doktrin. 29 Kommissionen har inte gjort någon sådan distinktion tidigare, även om frågan inte ställts på sin spets i Sverige än. 30 7.12.8 Enligt vår bedömning finns det skillnader mellan de italienska förhållanden som behandlades i La Scala från en svensk exploateringsavtal som innehåller skyldigheter för exploatören att uppföra gator, vägar och allmänna platser. I det senare fallet avstår inte kommunen från att påföra avgifter som ska erläggas, utan från avgifter som kan påföras. Med hänsyn till vad som framförts i punkterna 7.12.4-7.12.7 är dock vår bedömning att det är osannolikt att denna skillnad medför att en motprestation inte anses föreligga i svenska förhållanden, och sannolikt är sådana avtal upphandlingspliktiga. Anläggande och byggande av vatten- och avloppsledningsnät 7.13.1 Anläggande och byggande av vatten- och avloppsledningsnät omfattas av de upphandlingspliktiga tjänsterna i bilaga 1 till LOU. Exploateringsavtal får avse åtaganden att uppföra sådana anläggningar, enligt 6 kap. 40 PBL. 7.13.2 Om exploateringsavtalen också anses vara kontrakt i LOU:s mening är avtalen upphandlingspliktiga. Avgörande för utgången i La Scala-målet i denna del var att kommunen ansågs utföra en motprestation genom att avstå från att göra stadsplaneringsavgiften gällande. Avseende svenska vatten- och avloppsledningsnät kan dessa avgifter motsvaras av den anläggningsavgift som följer av 24 och 29 LAV. 7.13.3 SOU 2015:109 anser att LOU är tillämplig om VA-avgiften är högre än de faktiska kostnaderna, men däremot inte om VA-avgiften är lägre än de faktiska kostnaderna. Utredningens argument saknar stöd i La Scala. EU-domstolen slog fast att om leverantören erhåller en motprestation så föreligger ekonomiska villkor, och avräkning från en avgift som ska betalas anses vara en motprestation. 29 Se t.ex. Madell, Tom, och Lundberg, Sofia, Skall vi singla slant? Om försäljning av offentliga tillgångar, 2008, s. 25-28, 69, Indén, Tobias, Yttrande på uppdrag av Pangenomförandeutredningen rörande nåra EUrättsliga aspekter på de preliminära lagförslag som utarbetats i syfte att reglera exploateringsavtal, 2010. 30 Se Kommissionens formella underrättelse (KOM:s ref nr SG(2002) D/220915, ärendenr 2001/4764). 12 / 17

Oavsett om VA-avgiften är högre eller lägre än de faktiska kostnaderna sker de facto en avräkning, och enligt La Scala föreligger därför också en motprestation. 7.13.4 Vår bedömning är därför att ett exploateringsavtal som innehåller åtaganden om att ordna VA-anläggningar åt kommunen, i utbyte mot befrielse att erlägga anläggningsavgift enligt LAV, principiellt är upphandlingspliktiga. Anläggande och byggande av el-, telefon- och fibernät 7.14.1 Anläggande av nät för el och telekommunikation omfattas av de upphandlingspliktiga tjänsterna i bilaga 1 till LOU. Exploateringsavtal kan avse sådana åtgärder om åtgärderna är nödvändiga för att genomföra detaljplan, enligt 6 kap. 40 PBL. 7.14.2 Avseende elnät finns ingen avgift som avräknas och därmed kan konstituera motprestation likt förutsättningarna i La Scala. En exploatörs åtagande att uppföra elnät som sedan överlåts till kommunen utan motprestation är således inte upphandlingspliktigt. 7.14.3 Enligt 3 kap. 6 LOU är kontrakt som huvudsakligen syftar till att ge upphandlande myndigheten möjlighet att tillhandahålla eller driva ett allmänt kommunikationsnät eller för allmänheten tillhandahålla en elektronisk kommunikationstjänst undantagna från tillämpningsområdet. Ett åtagande att anlägga tele- och fibernät åt en kommun i ett exploateringsavtal omfattas således inte av upphandlingsplikten, även om avtalet skulle anses innehålla ekonomiska villkor och därmed vara ett kontrakt enligt LOU. 7.14.4 Det ska vara kommunen som ska driva eller tillhandahålla nätet för att undantaget ska vara tillämpligt. Uppförande av byggnad 7.15.1 Uppförande av byggnad omfattas av de upphandlingspliktiga tjänsterna i bilaga 1 till LOU. Exploateringsavtal kan avse sådana åtgärder om åtgärderna är nödvändiga för att genomföra detaljplan, enligt 6 kap. 40 PBL. Åtgärderna får dock inte avse åtagande för byggherre eller fastighetsägare att helt eller delvis bekosta byggnadsverk för vård, utbildning eller omsorg som kommunen enligt lag har en skyldighet att tillhandahålla, enligt 6 kap. 41 PBL. 7.15.2 Om exploateringsavtalen också anses vara kontrakt i LOU:s mening är avtalen upphandlingspliktiga. Det måste således föreligga en prestation mot vederlag, och prestationen ska tillgodose ett direkt ekonomiskt intresse. Detaljplanen i sig innebär inte att kommunen har ett direkt ekonomiskt intresse i byggnaden. 31 31 Mål C-451/08, punkten 57-58. 13 / 17

7.15.3 Vidare ska en motprestation från kommunen föreligga. Exempel på motprestation kan vara erläggande av hyra 32, avgiftsbefrielse 33 eller dylikt. Sammanfattning 7.16.1 Avgörande för om kommuner är skyldiga att upphandla exploateringsavtal är om ekonomiska villkor föreligger; om det föreligger en motprestation från kommunens sida. Om exploatörer erhåller något för åtgärderna, t.ex. rätt till avgiftsavräkning, föreligger sannolikt ekonomiska villkor i kontraktet, och upphandlingsplikt föreligger därför typiskt sett. 8. Markanvisningar Markanvisningar avser avtal enligt vilka kommuner ger exploatörer en ensamrätt att under viss tid och vissa villkor förhandla om överlåtelser eller upplåtelse av ett utpekat område för bebyggelse, enligt 1 kap. 4 PBL. Området ska avse kommunalägd mark. Enligt 2 lag (2014:899) om riktlinjer för kommunala markanvisningar ska kommuner anta riktlinjer för markanvisningsavtal. Riktlinjerna ska ange kommunens utgångspunkter och mål för överlåtelser eller upplåtelser av markområden för bebyggande, handläggningsrutiner och grundläggande villkor för markanvisningar samt principer för markprissättning. Med utgångspunkter och mål avses principer för fördelning av kostnader och intäkter för genomförande av detaljplaner samt andra förhållanden som har betydelse för bedömningen av konsekvenserna av att ingå ett avtal om försäljning eller upplåtelse av mark. 34 Det finns inga hinder mot att i markanvisningsavtal reglera frågor om finansiering av vägar, gator, va-anläggningar, el-, tele- eller fibernät etc., och markanvisningsavtal behöver heller inte nödvändigtvis innehålla bestämmelser om genomförande av detaljplanen. 35 Den definitiva överlåtelsen av den fasta egendomen sker dock som regel först i ett senare skede i samband med att detaljplanen antas. Samtidigt som överlåtelse sker sluts ofta ytterligare ett avtal med kommunen om plangenomförande. Först i detta sistnämnda avtal brukar frågor om finansiering av plangenomförandeåtgärder regleras, således inte i det avtal som enligt PBL 32 Se Kammarrätten i Göteborg mål nr. 7477-08, mål C-536/07, och Madell, Tom, och Lundberg, Sofia, Skall vi singla slant? Om försäljning av offentliga tillgångar, 2008, s. 69. Även om hyra är undantaget från upphandlingsplikt utgör avtal om hyra av ännu ej uppförd byggnad ofta ett byggentreprenadkontrakt i LOU:s mening. 33 Mål C-399/98. 34 Prop. 2013/14:126 s. 288. 35 Prop. 2013/14:126 s. 227, Madell, Tom, och Lundberg, Sofia, Skall vi singla slant? Om försäljning av offentliga tillgångar, 2008, s. 64-65. 14 / 17

och lag (2014:899) om riktlinjer för kommunala markanvisningar betraktas som markanvisningsavtal. 36 Ett sådant avtal avser då plangenomförandeåtgärder avseende privat mark, och blir enligt legaldefinitionen i PBL ett exploateringsavtal. LOU och markanvisningar Anläggande och byggande av gator, vägar och andra allmänna platser och liknande 8.6.1 Anläggande och byggande av gator, vägar och andra allmänna platser omfattas av de upphandlingspliktiga tjänsterna i bilaga 1 till LOU. Det finns inga formella hinder mot att i markanvisningsavtal reglera frågan om anläggande av gator, vägar och andra allmänna platser. 8.6.2 Även om försäljning av fastigheter inte i sig omfattas av LOU, kan upplägg innebärande att fastighet säljs, för att senare bebyggas och sedan ställas till kommunens förfogande igen anses vara byggentreprenader. Om kommunen erhåller resultatet av byggnadsentreprenaden eller en rätt till en tillgång föreligger ett ekonomiskt intresse från kommunens sida. Enbart omständigheten att kommunen planlagt området innebär inte att den har ett ekonomiskt intresse. 37 8.6.3 Som redogjorts för ovan utgör överenskommelser om anläggande av gator, vägar och andra allmänna anläggningar, mot att kommunen inte beslutar om avgift enligt 6 kap. 24 PBL, enligt vår bedömning sannolikt kontrakt i LOU:s mening. Detta innebär att sådana avtal sannolikt är upphandlingspliktiga. Anläggande och byggande av vatten- och avloppsledningsnät 8.7.1 Anläggande och byggande av vatten- och avloppsledningsnät omfattas av de upphandlingspliktiga tjänsterna i bilaga 1 till LOU. Det finns inga formella hinder mot att i markanvisningsavtal reglera frågan om anläggande av gator, vägar och andra allmänna platser. 8.7.2 Även om försäljning av fastigheter inte i sig omfattas av LOU, kan upplägg innebärande att fastighet säljs, för att senare bebyggas och sedan ställas till kommunens förfogande igen anses vara byggentreprenader. Om kommunen erhåller resultatet av byggnadsentreprenaden eller en rätt till en tillgång föreligger då också ett ekonomiskt intresse från kommunens sida. Enbart omständigheten att kommunen planlagt området innebär inte att den har ett ekonomiskt intresse. 38 36 SOU 2015:109 s. 236-237, Madell, Tom, och Lundberg, Sofia, Skall vi singla slant? Om försäljning av offentliga tillgångar, 2008, s. 19, 23. 37 Mål C-451/08, punkten 48-52. 38 Mål C-451/08, punkten 48-52. 15 / 17

8.7.3 Som redogjorts för ovan utgör överenskommelser om anläggande av VAanläggningar, mot att avgifter enligt LAV avräknas, enligt vår bedömning kontrakt i LOU:s mening. Detta innebär att sådana avtal sannolikt är upphandlingspliktiga. Anläggande och byggande av el- och telefon- och fibernät 8.8.1 Anläggande av nät för el och telekommunikation omfattas av tjänsterna i bilaga 1 till LOU. Det finns inget hinder för att reglera sådana frågor i markanvisningsavtal. 8.8.2 Även om försäljning av fastigheter inte i sig omfattas av LOU, kan upplägg innebärande att fastighet säljs, för att senare bebyggas och sedan ställas till kommunens förfogande igen anses vara byggentreprenader. Om kommunen erhåller resultatet av byggnadsentreprenaden eller en rätt till en tillgång föreligger då också ett ekonomiskt intresse från kommunens sida. Enbart omständigheten att kommunen planlagt området innebär inte att den har ett ekonomiskt intresse. 39 8.8.3 LOU:s tillämplighet förutsätter motprestation från kommunens sida. Avseende elnät finns ingen avgift som avräknas och därmed kan konstituera motprestation likt förutsättningarna i La Scala. En exploatörs åtagande att uppföra elnät som sedan överlåts till kommunen utan ersättning är således inte upphandlingspliktigt. 8.8.4 Enligt 3 kap. 6 LOU är kontrakt som huvudsakligen syftar till att ge upphandlande myndigheten möjlighet att tillhandahålla eller driva ett allmänt kommunikationsnät eller för allmänheten tillhandahålla en elektronisk kommunikationstjänst undantagna från tillämpningsområdet. Ett åtagande att anlägga tele- och fibernät åt en kommun i ett markanvisningsavtal omfattas således inte av upphandlingsplikten, även om avtalet skulle anses innehålla ekonomiska villkor och därmed vara ett kontrakt enligt LOU. 8.8.5 Om en kommun däremot avser att låta någon annan driva det allmänna kommunikationsnätet eller de elektroniska kommunikationstjänsterna, t.ex. genom att kommunen anlägger nätet, överlåter det och sedan hyr kapacitet, gäller inte undantaget, se Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål 2902-14. Uppförande av byggnad 8.9.1 Uppförande av byggnad omfattas av de upphandlingspliktiga tjänsterna i bilaga 1 till LOU. Det finns inget hinder för att reglera sådana frågor i markanvisningsavtal. Om markanvisningsavtalet i realiteten är ett exploateringsavtal i PBL:s mening får avtalet inte innebära att exploatören åtar sig att helt eller delvis bekosta byggnadsverk för vård, utbildning eller omsorg 39 Mål C-451/08, punkten 48-52. 16 / 17

som kommunen har en skyldighet enligt lag att tillhandahålla, enligt 6 kap. 41 PBL. 8.9.2 Om markanvisningen också anses vara kontrakt i LOU:s mening är avtalen upphandlingspliktiga. Det måste föreligga en prestation mot vederlag, och prestationen ska tillgodose ett direkt ekonomiskt intresse. Detaljplanen i sig innebär inte att kommunen har ett direkt ekonomiskt intresse i byggnaden. 40 8.9.3 Exempel på en när en kommun anses ha ett direkt ekonomiskt intresse är då kommunen blir ägare till resultatet av en byggentreprenad, garanteras tillgång till anläggningarna som är föremål för kontraktet, får ekonomiska fördelar vid framtida användning eller överlåtelse av anläggningen, bidragit ekonomiskt vid utförande eller om myndigheten tagit risker i byggentreprenaden. 41 8.9.4 Vidare ska en motprestation från kommunen föreligga. Exempel på motprestation kan vara erläggande av hyra 42, avgiftsbefrielse eller dylikt. Sammanfattning 8.10.1 Avgörande för om kommuner är skyldiga att upphandla markanvisningsavtal är om avtalet blir att betrakta som byggentreprenader istället för fastighetsförsäljningar. Vidare måste ekonomiska villkor föreligga; det ska finnas en motprestation från kommunens sida. Om exploatörer erhåller något för åtgärderna, t.ex. avgiftsbefrielse, föreligger sannolikt ekonomiska villkor i kontraktet, och upphandlingsplikt föreligger typiskt sett. 40 Mål C-451/08, punkten 57-58. 41 Mål C-451/08, punkt 48-51. 42 Se Kammarrätten i Göteborg mål nr. 7477-08, mål C-536/07, och Madell, Tom, och Lundberg, Sofia, Skall vi singla slant? Om försäljning av offentliga tillgångar, 2008, s. 69. Även om hyra är undantaget från upphandlingsplikt utgör avtal om hyra av ännu ej uppförd byggnad ofta ett byggentreprenadkontrakt i LOU:s mening. 17 / 17