PM Beträffande rättsläget vid kompensation genom reduktion eller avräkning mot planavgiften för exploatör

Transkript

1 Robert Göransson PM Beträffande rättsläget vid kompensation genom reduktion eller avräkning mot planavgiften för exploatör Sammanfattning frågan Fråga är om kommunen kan avtala om kompensation genom reduktion eller avräkning mot planavgift för tjänster som utförs av exploatör när tjänsten normalt åvilar kommunen att utföra och bekosta. Exploatören har kostnadsansvar för utredningar som normalt inte åvilar kommunen. Utredningar utförs delvis av exploatören. Kostnaden för de utredningar som normalt utförs av exploatören ingår inte i det kostnadsunderlag som är bestämmande för taxan och planavgiften. Kommunen erhåller alltså inte ersättning för exploatörens utredningar inom planavgiften och det är därför inte aktuellt med avgiftsreduktion i dessa fall. Det finns därför inga upphandlingsrättsliga hinder att exploatör deltar och låter genomföra utredningar att när kompensation inte sker genom reduktion av planavgiften. Planavgift tas ut för kostnader för utredningar som normalt åvilar kommunen. Den genomsnittliga utredningskostnaden utgör underlag för dimensionering av taxan som styr planavgiftens storlek. Det finns ett rättsfall (La Scala) från EU-domstolen där man kom fram till att man inte kan kompensera en exploatör med reducerad planavgift för att denne låtit bekosta tjänster som normalt åvilar kommunen. Det finns en skrivning i taxan för byggnadsnämndens verksamhet om att planavgiften kan reduceras för exploatörer som tidigare erlagt betalning för detaljplan. Detta har gjorts för detaljplaner där exploatören tidigare har betalat till kommunen för planarbete och bygger på ett rättfall från Linköping där en fastighetsägare först fakturerats planarbetet av kommunen och därefter ålades planavgift för samma detaljplan. Vid utarbetande av detaljplaner finns möjlighet att exploatör utför eller låter utföra och bekosta tjänster som normalt utförs eller bekostas av kommunen om reglerna för offentlig upphandling följs. Att kompensera exploatör för kostnader som denne ådragit sig utan att reglerna för offentlig upphandling efterlevts riskerar leda till sanktioner som följer av otillåten direktupphandling.

2 Grundläggande om planavgift Planavgift tas ut från exploatör eller byggherre av kommunen för att täcka kostnader som kommunen har i samband med detaljplanering. Kommunens möjlighet att ta ut planavgift för kostnader i samband med detaljplanering anges i 12 kap 8 11 plan- och bygglagen (2010:900) och kommunallagen (1991:900). För byggnadsnämndens verksamhet reglerar 12 kap. 10, PBL att en avgift inte får överstiga kommunens genomsnittliga kostnad för den typ av besked, beslut eller handläggning som avgiften avser. För all kommunal verksamhet gäller dessutom allmänt självkostnadsprincipen som uttrycks i 8 kap. 3c kommunallagen. Kommuner och landsting får inte ta ut högre avgifter än som svarar mot kostnaderna för de tjänster eller nyttigheter som kommunen eller landstinget tillhandahåller (självkostnaden). Självkostnadsprincipen syftar på det totala genomsnittliga avgiftsuttaget för en verksamhet. Kostnaderna i det enskilda fallet har inte någon betydelse för tillämpningen av självkostnadsprincipen. Planavgift i taxan Uttag av planavgift regleras i taxa för byggnadsnämndens verksamhet, som antagits av kommunfullmäktige. Taxan baseras på beräkning av genomsnittliga självkostnader. Planavgift ska enligt taxan normalt tas ut i förskott enligt planavtal som ingås med byggnadsnämnden. När planavtalet skrivs görs en preliminär beräkning enligt gällande taxa och övriga kända förutsättningar. Avgiften slutregleras sedan vid beslut om att planen antas, ändras eller upphävs. Saknas planavtal tas avgift ut vid beviljat bygglov. Avgiftsreduktion som kompensation för utförda utredningar Vid utförande eller bekostande av tjänster eller utredningar som normalt åvilar kommunen, där kompensation utfaller som reduktion eller avräkning mot avgift för den utförda tjänsten har att följa reglerna om upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Enligt rättsfall (RÅ 1997 ref 66) från regeringsrätten var grunden för reduktion av avgiften att de kostnader som en exploatör haft avsåg just avgiftsgrundande planarbete eller tjänster som normalt åvilar kommunen. Reduktion för kostnader som normalt åvilar kommunen Enligt rättsfall (RÅ 1997 ref 66) kan planavgift enligt taxa reduceras i särskilda fall då exploatören själv har bekostat åtgärder i planarbetet som normalt åvilar kommunen. I det aktuella fallet hade en byggherre stått för omfattande kostnader för utarbetandet av detaljplanen och regeringsrätten fann med detta som grund att byggherren inte skulle betala full avgift som andra byggherrar. Byggherren i målet hade ingått avtal med kommunen om att låta utföra stora delar av planarbetet själv och yrkade kompensation för detta genom reduktion av den planavgift byggherren skulle erlägga för detaljplanen. I rättsfallet hänvisar regeringsrätten till den kommunala likställighetsprincipen, se 2 kap 2 kommunallagen (1991:900), KL. Enligt likställighetsprincipen skall kommunens medlemmar behandlas lika om det inte finns sakliga skäl för annat. Byggherrar som erlade planavgift enligt taxa betalade normalt inte för handläggning som åvilar kommunen. Med likställighetsprincipen som grund

3 reducerades avgiften således. Reduktionen fastställdes till belopp som uppskattades av kammarrätten utifrån en rimlighetsbedömning eftersom det saknades redovisning och underlag, men att det ändå framgick att kommunen haft vissa kostnader med att ta fram planen. Upphandlingsreglernas tillämning vid avräkning mot stadsplaneringsavgift, la Scala-domen För det fall kommunen kommer överens med exploatör om att utföra en tjänst eller ett uppdrag som normalt utförs eller bekostas av kommunen är LOU tillämplig, se bl.a. EUdomstolens dom i mål C 399/98 Ordine degli Arcitetti m.fl. (La Scala). Domen behandlade ett fall där kommunfullmäktige i Milano godkände ett projekt där exploatörer i utbyte mot tjänster och marköverlåtelser i gengäld skulle erhålla avräkning mot stadsplaneringsavgifter. I målet fällde EU-domstolen den lokala myndigheten för att man inte upphandlat enligt direktiven även om förfarandet med avräkning var förenligt med nationell italiensk lag och lokala regler. EU-domstolen angav att upphandlingsdirektiven, som ligger till grund för LOU, är tillämpliga när det är fråga om skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som sluts mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Domstolen konstaterade att det inte har någon betydelse hur betalningen för arbetena görs, vid bedömningen om ett kontrakt omfattas av gemenskapsreglerna om offentlig upphandling. Vid invändning om att det inte fanns möjlighet att välja annan avtalspart än markägaren konstaterade domstolen att detta inte utgör hinder för att upphandlingsreglerna skall tillämpas och påpekade att det inte är nödvändigt att de upphandlande myndigheterna själva tillämpar upphandlingsreglerna utan att man genom avtal kan förpliktiga markexploatörer att upphandla aktuella tjänster enligt reglerna om offentlig upphandling. I sitt domslut angav EU-domstolen att upphandlingsdirektivet utgör hinder mot nationell stadsplaneringslagstiftning, vilken tillåter att avräkning mot avgift för utförda tjänster. Tjänster som normalt åvilar kommunen I båda rättsfallen behandlas reduktion eller avräkning för tjänster som kommunen normalt bekostar. Vid reduktion av avgiften är det en förutsättning för reduktion att den kostnad som en exploatör skall erhålla reduktion för är sådan att den avser avgiftsgrundande åtgärder eller tjänster. Avgiftsgrundande tjänster eller åtgärder är sådana som normalt åvilar kommunen, annars hade kommunen inte kunnat begära att de skulle ligga till grund för avgiften. För det fall kostnader för tjänster eller åtgärder inte skulle vara sådana som normalt åvilar kommunen och därmed är avgiftsgrundande skulle det saknas grund för att kompensera exploatör för sådana kostnader. Samtliga kostnader som en exploatör gör gällande för avgiftsreduktion måste alltså avse tjänster eller åtgärder som normalt åvilar kommunen för att överhuvudtaget ha möjlighet att utgöra grund för sådan reduktion. Regeringsrätten vs. EU-domstolen Utifrån regeringsrättens rättsfall kan kommunen alltså anses tvungen att reducera planavgiften i fall där exploatören har bekostat planagiftsgrundande arbete eller utredningar. I regeringsrättens dom har man emellertid inte kunnat ta hänsyn till domen

4 från EU-domstolen som meddelades först I Sverige finns ingen direkt lag-reglering om att avgift skall nedsättas för att kompensera enskild. I rättsfallet från regeringsrätten hänvisar man i huvudsak till den grundläggande rättsprincipen om likställighet för att exploatörer inte skall behandlas olika utan saklig grund, men enligt La Scala-domen är det inte möjligt att reducera avgiften som kompensation för tjänster som normalt åvilar kommunen. Regel i taxan I Göteborgs Stads taxa för byggnadsnämndens verksamhet har man tagit höjd för gällande rätt enligt rättfallet från Regeringsrätten, men tillämpningen bör ske utifrån gällande rätt även i övrigt. I Göteborgs Stads taxa för Byggnadsnämndens verksamhet, som beslutades av kommunfullmäktige i Göteborg och gäller från den 1 april 2015 anges att I planer som annan än kommunen delvis bekostat, reduceras planavgiften motsvarande den genomsnittliga, avgiftsgrundande kostnaden för den aktuella delen av planarbetet. Avdrag görs för kostnader för administration och granskning av inkommet material." Regeln har tillämpats vid uttag av planavgift i bygglovskedet i efterhand för detaljplaner där kommunen fakturerade exploatören för kostnader som upparbetats av kommunen internt och externt. Kompensationen har då avsett kommunens egna kostnader och kostnader för tjänster som kommunen anskaffat externt enligt reglerna för offentlig upphandling. Därmed har kompensation kunnat ske utan att bryta mot LOU. Risker vid kompensation genom reduktion eller avräkning mot planavgift för utförda tjänster Enligt förslag skall exploatörer själv eller genom annan låta utföra utredningar eller andra tjänster som normalt åvilar kommunen vid planarbete. Förslaget skulle innebära att kommunen ingår avtal med exploatörerna om att erhålla kompensation genom avräkning mot planavgiften för de tjänster exploatörerna låter utföra. Förfarandet står i direkt strid mot EU-domstolens La Scala-dom, såvida det inte är möjligt att säkerställa att exploatören upphandlar de tjänster kostnaderna avser enligt gällande rätt för offentlig upphandling. Det är enligt La Scala-domen möjligt att avtal om att exploatören måste följa reglerna för offentlig upphandling avseende tjänster som exploatören köper, men exploatörens interna kostnader är knappast möjliga att upphandla och det är därmed inte möjligt att kompensera för dessa genom reduktion av planavgiften. För det fall exploatör kompenseras genom reduktion eller avräkning mot planavgiften utan att de tjänster som kompensationen avser upphandlats enligt reglerna om offentlig upphandling är förfarandet att jämställa med en otillåten direktupphandling. Det finns i huvudsak tre rättsliga sanktioner som kan drabba en upphandlande myndighet, upphandlingsskadeavgift, ogiltighet och skadeståndskrav. Andra effekter som kan följa av otillåtna direktupphandlingar i strid mot gällande rätt är revisionskritik och negativ medial publicitet.

5 Upphandlingsskadeavgift beslutas av förvaltningsdomstol efter ansökan från tillsynsmyndigheten, Konkurrensverket. Upphandlingsskadeavgiften kan uppgå till tio procent av beloppet som upphandlats otillåtet, d.v.s. den reduktion eller avräkning av planavgiften som medgetts. Likaledes är det domstol som ogiltigförklarar avtal som ingåtts genom otillåten direktupphandling. Det innebär att alla transaktioner som genomförts skall återgå. Skadestånd kan teoretiskt sökas av andra potentiella leverantörer som genom den otillåtna direktupphandlingen lidit skada genom att inte kunna delta i upphandling. Slutsats Kompensation genom reduktion av planavgiften för kostnader för tjänster eller åtgärder som exploatören låtit utföra och bekosta bör göras enligt gällande rätt som framkommer av rättpraxis och grundläggande rättsprinciper. Enligt senare rättfall från EU-domstolen kan sådan kompensation endast ges om kommunen säkerställer att de tjänster eller åtgärder som ligger till grund för kompensationen har upphandlats enligt gällande regler för offentlig upphandling. En möjlighet som EU-domstolen visat på i sin dom är att det inte strider mot upphandlingsreglerna att den upphandlande myndigheten genom avtal säkerställer att exploatören som låter upphandla de tjänster eller åtgärder som avses bli kompensationsgrundande enligt reglerna för offentlig upphandling. Exploatörens egna kostnader kan inte ligga till grund för avgiftskompensation såvida exploatören inte upphandlats. För det fall kompensation genom reduktion eller avräkning mot avgift sker utan att de tjänster eller åtgärder som kompensationen avser upphandlats enligt reglerna om offentlig upphandling utgör kompensationen en otillåten direktupphandling. Sanktioner mot otillåtna direktupphandlingar är upphandlingsskadeavgift, ogiltighetsförklaring med återgång av transaktioner, skadestånd, revisionskritik och negativ medial uppmärksamhet.